STS, 22 de Septiembre de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:6616 |
| Número de Recurso | 8160/1994 |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Rocío contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de octubre de 1994, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Rocío así como el Letrado del Estado en la representación que le es propia y D. Santiago .
Con fecha 13 de octubre de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Rocío contra resoluciones de la Consejeria de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativas a denegación de autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Rocío , mediante escrito de 4 de noviembre de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de noviembre de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 29 de diciembre de 1994 por Dª. Rocío se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid así como D. Santiago .
Mediante Providencia de 22 de julio de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 19 de septiembre de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez más se impugna en casación en el presente proceso una Sentencia que resolvió sobre la conformidad con el ordenamiento jurídico de la denegación en vía administrativa de autorización deapertura de farmacia de núcleo. Pues en su momento la interesada presentó solicitud ante el Colegio Provincial de Farmacéuticos de Madrid para, acogiendose al articulo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, abrir farmacia de núcleo en un centro comercial situado en medio de varias urbanizaciones, si bien éstas se encuentran contiguas a otro grupo de urbanizaciones más numeroso y de mucha mayor extensión superficial, situado desde luego en el mismo municipio.
Instruido expediente por el Colegio Provincial, éste elevó propuesta de resolución desestimatoria a la Comunidad Autónoma, que ha asumido competencias sobre la materia, y por la Dirección General competente se dictó acto administrativo por el que se denegaba en efecto la autorización solicitada. Recurrida esta resolución en alzada, la Consejeria competente en materia de salud de la Comunidad Autónoma de Madrid desestimó el recurso interpuesto y contra estos actos administrativos se inició la vía judicial.
En dicha vía recayó Sentencia cuyo fallo desestima igualmente las pretensiones de la actora solicitante de farmacia de núcleo. Esta Sentencia se atiene al menos en parte a nuestros criterios jurisprudenciales y realiza un estudio circunstanciado de los hechos a que se refiere el caso de autos.
En sus Fundamentos de Derecho se hace constar que las viviendas que se incluyen en el núcleo solicitado fueron tenidas en cuenta para el otorgamiento anterior de otra farmacia de núcleo que se encuentra abierta en la zona, aunque desde luego se trata de las viviendas entonces construidas pues en dicha zona ha ido en aumento el proceso urbanizador. Pero la razón de decidir de la Sentencia que se impugna se refiere sobre todo al cumplimiento de los requisitos reglamentarios que establece el Decreto aplicable. No se plantea cuestión alguna respecto al requisito de distancia de al menos 500 metros hasta la farmacia instalada más próxima, pues hay conformidad entre las partes en el sentido de que esta distancia es de 2.500 metros aproximadamente, que son los que median hasta la farmacia de núcleo abierta con anterioridad para servir las urbanizaciones contiguas.
Las cuestiones que se estudian con detalle en la Sentencia se refieren en cambio a los otros dos requisitos que exige el Reglamento, de existencia de verdadero núcleo y población suficiente.
En cuanto al núcleo se valoran especialmente por la Sentencia los datos fácticos. Según ellos existe un conjunto de urbanizaciones distante varios kilómetros de la capitalidad del municipio, conjunto éste, que durante los últimos años ha ido creciendo, y que fue el utilizado en su día para delimitar un núcleo a efectos de otorgar autorización a la farmacia ya abierta. Pero el caso es que el referido grupo de urbanizaciones ocupa una extensión superficial considerable, y en lo que podría considerarse un ángulo del conjunto urbanizado correspondiente se sitúa un nuevo grupo de urbanizaciones en medio de las cuales se ha abierto un centro comercial, siendo en este centro como antes se ha dicho donde se pretende abrir la nueva farmacia. La Sentencia concluye que este ultimo grupo de urbanizaciones no está separado de la totalidad del conjunto mayor urbanizado por ningún obstáculo que suponga especial peligrosidad o penosidad para el acceso a la farmacia existente prácticamente en el otro extremo del referido conjunto, a no ser que por sí sola se considere como tal obstáculo la distancia de 2.500 metros que deben recorrer los usuarios del servicio para acceder a la farmacia instalada. Por tanto se entiende por la resolución judicial impugnada que no se cumple el requisito de existencia de verdadero núcleo.
En cuanto a la población se utilizan dos elementos de juicio sobre la misma. El primero es un certificado que expide el Secretario del Ayuntamiento según el cual en la zona delimitada como núcleo a los efectos que ahora interesan existen solo 886 habitantes censados. El segundo elemento de juicio al que se atiene la Sentencia es que existían en el núcleo en la fecha de solicitud de apertura de nueva farmacia 373 viviendas unifamiliares de residencia habitual. Toda vez que ello implica que no ha de tenerse en cuenta población flotante o estacional o población de hecho, y que efectuado el calculo de ocupación de las viviendas a razón de cuatro personas en cada una se está muy lejos de alcanzar la población suficiente de al menos 2.000 habitantes, se llega por el Tribunal Superior de Justicia a la conclusión de que no se cumple tampoco el requisito de numero de habitantes suficiente.
Por tanto, al apreciar que no hay ni verdadero núcleo ni población bastante, se declara conforme a Derecho la denegación de autorización de apertura de farmacia y se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la peticionaria de la farmacia, invocando dos motivos, ambos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma de Madrid en defensa de sus actos administrativos recurridos y el farmacéutico que obtuvo conanterioridad farmacia de núcleo en el grupo de urbanizaciones contiguas al núcleo delimitado.
En el primer motivo que se invoca se cita como vulnerado o infringido por inaplicación o aplicación indebida el articulo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. En el debate procesal planteado en este motivo se alude a las características del núcleo y al requisito de población, pero el primer punto se utiliza exclusivamente o casi exclusivamente para mantener que ha de tenerse en cuenta un núcleo mayor que el considerado por la Sentencia que se recurre, y que de aceptarse este extremo habría que computar una población que supone el cumplimiento del requisito reglamentario.
En efecto se mantiene que el núcleo no está integrado solo por las urbanizaciones entre las cuales se encuentra enclavado el centro comercial en uno de cuyos locales se pretende abrir la farmacia (urbanizaciones éstas en las que en efecto solo existen las 373 viviendas que aprecia la Sentencia), sino además por otras dos urbanizaciones contiguas cuyas viviendas sumadas son 229, por lo que se obtiene de este modo 602 viviendas integradas en el núcleo. Partiendo de esta cifra y efectuado el calculo de ocupación, los habitantes a computar son más de dos mil. En apoyo de este razonamiento se afirma que la solicitud inicial se refería a la instalación de la farmacia en un lugar concreto rodeado de un conjunto de población suficiente, sin precisar de qué urbanizaciones se trataba. Se mantiene además que no se están contradiciendo los hechos que considera probados la Sentencia recurrida. Pues ciertamente en las urbanizaciones tenidas en cuenta por ésta hay solo 373 viviendas. Pero se alega que la Sentencia indebidamente no ha valorado las otras dos urbanizaciones como formando parte del núcleo.
Este razonamiento no puede acogerse, por lo que el motivo de casación debe ser desechado. En primer lugar no corresponde a la realidad la afirmación de que la solicitud se formuló para instalar la farmacia en un lugar determinado y prestar servicio al conjunto de población que se encuentra alrededor de este lugar o está contiguo al mismo. La solicitud presentada se refería a un lugar concreto e individualizado (las urbanizaciones denominadas Mocha Chica) que no incluye las dos urbanizaciones que se pretende ahora sean computadas, y a este lugar se refiere correctamente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Por otra parte en las actuaciones en vía administrativa no se aludió a estas otras dos urbanizaciones, lo que se hizo solo posteriormente en vía judicial. Ciertamente la Sentencia recurrida no alude a estas otras dos repetidas urbanizaciones, pero así es porque no tenia porqué hacerlo ya que según reiterada y constante jurisprudencia de este Tribunal Supremo la jurisdicción ha de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas en vía administrativa y no sobre otras, no siendo procedente pretender la ampliación del núcleo en vía judicial.
Por lo demás, aunque así no fuera, en el planteamiento y desarrollo del motivo se ignoran las reglas propias del juicio casacional. Si la recurrente o su representación letrada entendieron que al no mencionarse por el Tribunal Superior de Justicia las otras dos urbanizaciones, se incurrió en incongruencia, el motivo debió invocarse al amparo del articulo 95,1,3º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable, y no de acuerdo con el articulo 95,1,4º por infracción del ordenamiento jurídico.
Por tanto, procede desechar o no acoger el primer motivo de casación invocado.
En el segundo motivo de casación se cita igualmente como infringido el articulo 3,1,b) del Decreto regulador, pero se invoca además vulneración de la jurisprudencia.
Se mantienen o utilizan fundamentalmente en este motivo dos argumentos. El primero es que todos los habitantes del pretendido núcleo se encuentran más próximos al lugar donde se pretende abrir la nueva farmacia que a la farmacia ya instalada. Argumento éste que resulta inocuo o inoperante a efectos de la resolución del presente recurso, porque no se refiere a él la controversia procesal y tal cuestión no ha sido contradicha o negada por la Sentencia que se impugna. Por otra parte ciertamente si se da la circunstancia de que no todos los habitantes del núcleo están más próximos a la nueva farmacia ello es o puede ser motivo suficiente para que se deniegue la autorización de apertura solicitada, pero no puede considerarse cierta la inversa, pues aunque todos los habitantes estén más próximos a la nueva farmacia ésta no debe autorizarse si se incumple alguno de los requisitos reglamentarios.
Por otra parte se alega que se ha vulnerado nuestra jurisprudencia al mantenerse por la Sentencia recurrida que una distancia de 2.500 metros hasta la farmacia instalada no implica penosidad suficiente que suponga por sí sola que deba apreciarse la existencia de núcleo. Esta argumentación tiene desde luego mayor fundamento. El recurrente efectúa una selección de Sentencias de este Tribunal Supremo a tenor de las cuales la mayor proximidad a la farmacia implica mejor servicio, aunque esta selección no es afortunada pues no cita directamente las Sentencias que consideran de modo frontal y directo una distancia considerable como determinante de la existencia de núcleo, de las que pueden citarse entre otras por másrecientes las Sentencias de 9 de octubre de 1998 y 3 de abril de 2000.
Es de entender que debe acogerse este motivo de casación porque las Sentencias que acaban de citarse, al entender que una gran distancia es por sí misma un obstáculo, concretan el criterio más general a que se refiere el recurrente de la necesidad de valorar a los efectos oportunos la proximidad o distancia como elemento determinante de que haya verdadero núcleo.
Por tanto debe acogerse parcialmente el segundo motivo invocado y declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada.
Sin embargo, al resolver el recurso contencioso administrativo con plenitud de potestad jurisdiccional no podemos estimar dicho recurso, pues el juicio a pronunciar ha de referirse al acto administrativo que fue congruente con la solicitud presentada. En esta ultima consta la individualización del núcleo (el conjunto de urbanizaciones denominado Mocha Chica) que no incluye las dos urbanizaciones contiguas. Por tanto hemos de considerar que según consta en autos el núcleo delimitado en su día no alcanza la población reglamentaria de 2000 habitantes, por lo que al no cumplirse todos los requisitos reglamentarios procede desestimar el recurso interpuesto ante el Tribunal a quo.
En aplicación del articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos, no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos parcialmente el segundo motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso de casación; que no acogemos el primer motivo invocado; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia desestimamos dicho recurso y declaramos conformes a Derecho los actos administrativos recurridos; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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