STS 527/2015, 22 de Septiembre de 2015

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Gavá, instruyó Diligencias Previas 1112/2012 contra Modesto , por delito abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 22 diciembre de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- En fecha no. concretada, pero en todo caso anterior al mes de octubre de 2012, la menor de edad, María Rosario , nacida el NUM000 de 2000, insertó en el portal de anuncios de Internet, conocido como chtlanunclos,com, el siguiente mensaje "chica de trece años busca trabajo de lo que sea, me hace falta dineros. Consta acreditado que entre los días 12 y 15 de octubre de 2012, el acusado Modesto , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y mantener contactos de carácter sexual con la menor, contestó al citado anuncio y a través de su teléfono móvil NUM001 le mandó hasta 74 mensajes de texto y realizó varias llamadas telefónicas al terminal que constaba en el anuncio, el NUM002 , del que era usuaria la menor María Rosario , siendo el contenido de algunos de los mensajes, el que se reproduce:

"Gracias María Rosario , claro que te puedo ayudar, dime k teace falta, dime de donde eres". Enviado el 12/10/2012 a las 18.38 horas

"Ya lo se, cuando k nos veamos yo vivo solo en una casa, tu conoces port ginestá, pues al lado vivo". Enviado el 12/10/2012 a las 19.47 horas

"dime cariño de donde eres de qué país" Enviado el 12/10/2012 a las 19.55 horas

"Claro que tengo corle-debe decir coche- y muy bueno, cuando nos vea tedare un adelanto beo que teace falta, pero eres muy joven". Enviado el 12/10/2012 a las 20.29 horas

...dime que te gusta hacer con los chicos, cuenta que soy mayor" Enviado el 12/10/2012 a las 20.41 horas

"Etenido una asta que se acavo y haora quiero vivir la vida y pasármelo bien si puede ser contigo mejor creo que los pasaríamos muy bien soy muy cariñoso y detallista, dime cariño que te gusta a ti" Enviado el 12/10/2012 a las 21.55 horas

"Cariño por favor me encantan tus palabras donde iremos porque eres muy joven y a hotel nose si pasaríamos" Enviado el 12/10/2012 a las 22.28 horas.

"Lo que digamos los dos, no me gusta maridar, y a mi me gusta de ti todo, las tima que no te pueda ver por Facebook me gustaría verte mi vida". Enviado el 12/10/2012 a las 22.25 horas.

"Buenas noches no puedo olvidarte lo siento María Rosario , no te preocupes, si eres buena tendrás siempre mi ayuda besos" Enviado el 12/10/2012 a las 23.08 horas.

"No tienes saldo que lástima, como lo hacemos para quedar". Enviado el 13/10/2012 a las 21.58 horas.

"Estoy triste sin saber nada de ti esto no me gusta ami me duele el corazón pensando que no tiene dinero para una carga del móvil. Cuando me conozcas no te faltará de nada". Enviado el 13/10/2012 a las 23.21 horas.

"El coche no se si vengo con una furgoneta o con un mercedes, claro que nos vamos afuera, quedamos en la estación del tren". Enviado el 14/10/2012 a las 19.18 horas.

"primero quiero conocerte y después decidimos, a mi me gusta todo". Enviado el 14/10/2012 a las 19.39 horas.

"Cariño te echo la carga, dime algo un beso". Enviado el 15/10/2012 a las 10.44 horas.

"Dentro de 30 min estoy aki salgo a hora de cast" Enviado el 15/10/2012 a las 16.49 horas.

Sobre las 17 horas del 15 de octubre de 2012, el acusado acudió a la estación de RENFE de la localidad de Gavá, lugar en el que había quedado con la menor y le insistió en marcharse del lugar en su coche, lo que no pudo conseguir gracias a la intervención de los padres de la menor, Aureliano y su mujer Rebeca , los cuales venían siguiendo a la niña al haber interceptado los mensajes reproducidos sin que ella lo advirtiera.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Modesto de ser autor de los delitos de abusos sexuales y relativos a la prostitución de que venia acusado por la acusación particular y debemos condenarle y le condenarnos a como autor de un delito de abusos sexuales en su modalidad de acercamiento a menor vía Internet, previsto y penado en el artículo 183 bis del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa con cuota diaria de quince euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Asimismo imponemos al acusado la prohibición de acercarse a la menor María Rosario , a su domicilio o lugar de estudios o cualquier otro que frecuente (previa manifestación a este Tribunal en ejecución que efectuará relación en este sentido), a una distancia no inferior a 1.000 metros y comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de cinco años, debiendo de informarse al mismo de las consecuencias legales del quebrantamiento de dicha pena. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de María Rosario y Modesto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Modesto :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 183 bis CP

La representación de María Rosario :

PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 LECRim ., por aplicación indebida del artículo 183.1 y del artículo 187.2 CP .

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.2 LECrim ., por aplicación indebida del artículo 183.1 y del artículo 187.2 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día septiembre de 2015.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a este recurrente como autor de un delito de abusos sexuales en su modalidad de acercamiento a menor por internet, del art, 183 bis del Código penal , delito de "grooming child" , incorporado a nuestro ordenamiento en la reforma operada por la Lo 5/2010 que ha sido objeto de modificación previamente, al elevar la edad a 16 años. En síntesis el relato fáctico refiere que una menor de 13 años se anunció en un periódico de anuncios ofreciéndose a trabajar "de lo que sea" porque necesitaba dinero. El acusado, mayor de edad, de 64 años, leyó el anuncio, y contactó con ella mediante varias conversaciones mantenidas por mensajes de sus móviles. En ellos se expresa, además de un contacto, el ofrecimiento de dinero, y alguna frase de contenido sexual como "dime que te gusta hacer con los chicos, cuenta que soy mayor" o "soy muy cariñoso dime cariño que te gusta a ti", "cariño me encantan tus palabras donde iremos porque eres muy joven y al hotel no se si pasaríamos" y expresiones reclamando quedar con la menor, después de "primero quiero conocerte y después decidimos, a mi me gusta todo", "veo que eres muy joven", llegando a quedar en la estación de tren de la localidad donde los padres se presentaron tras comprobar la existencia de las comunicaciones.

En el único motivo de la impugnación refiere el error en la subsunción por aplicación indebida del art. 183 bis del Código penal . La impugnación parte del respeto al relato fáctico, respecto al que no interesa su modificación. Sin embargo, en la confusa argumentación que desarrolla en el motivo parece cuestionar la existencia de la precisa actividad probatoria sobre el hecho declarado probado, sobre la edad de la menor, y sobre la relevancia penal de la conducta.

Analizamos la impugnación desde esa doble perspectiva. Para el examen de la tipicidad forzosamente hemos de referirnos a la STS 97/2015, de 24 de febrero , primera que se dictó sobre este nuevo tipo penal introducido en la reforma del Código penal de 2010, LO 5/2010. Allí dijimos y hoy reproducimos que el desarrollo de Internet como medio de comunicación y el auge de las redes sociales para analizar estos contactos interpersonales ha sido aprovechado por delincuentes sexuales para ampliar sus actividades delictivas. Este acceso y relación temática entre agresor y sus víctimas menores de edad como medio, entre otros, para lograr la elaboración de pornografía infantil ha sido una constante preocupación en la comunidad internacional.... El término "child grooming" se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.

Se trata de un delito de peligro en cuanto se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años, no requiere por lo tanto un contacto físico entre agresor y agredido. La edad de 13 años en un elemento temporal coincidente con la prevista para la propia disposición de la libertad sexual.

En este caso el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta.

En cuanto al bien jurídico es requisito que el contactado sea un menor de 13 años. Ha de hacerse notar la reciente reforma del Código penal que la extiende a 16 esa edad. Es el límite que señala el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y consiguientemente, el limite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Coincide, por tanto, con su ubicación dentro del nuevo Capitulo II bis del Titulo VIII del Libro II CP "De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años, y con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener relaciones sexuales con un niños (art. 182.2).

La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 13 años, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 13 años que seria en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual. Respecto del conocimiento de ese elemento típico puede atenerse a tres de las modalidades del dolo por el conocimiento del dato o por la representación del peligro y la asunción del comportamiento no obstante el peligro relevante.

En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 13 años, por otra proponer un encuentro , y por ultimo, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

El contacto tiene que ser por medio tecnológico. La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento. El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos. En todo caso los actos deben ir "encaminados al acercamiento", finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el efecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio "encuentro".

Por lo que respecta a los elementos subjetivos de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189.

El relato fáctico es plenamente aplicable al tipo penal por el que el recurrente ha sido condenado. En el relato fáctico se describe un contacto al que se llega con las comunicaciones realizadas a través de los servicios de mensajería proporcionados por los móviles telefónicos. El contenido sexual que el recurrente perseguía aparece exteriorizado a partir de las conversaciones que han sido incorporadas al relato fáctico, con expresiones referidas a la realización de actos, "lo que te gusta, lo que a ti te guste", hasta referencias a lugares a los que acudir, el hotel. Existió un acercamiento integral en la estación donde habían quedado por la comunicación. La acreditación de los hechos resulta de la intervención de los padres y de la documentación de las conversaciones fuertemente indiciarias sobre la finalidad perseguida por el autor del hecho.

Desde el hecho probado la subsunción es correcta y en la fundamentación de la sentencia se motiva sobre la concurrencia basada en pruebas directas, la intervención de la conversación y la prueba personal que han sido valoradas con lógica para afirmar las exigencias de la tipicidad.

El recurrente no realiza un planteamiento concreto sobre el conocimiento de la edad de la menor y la existencia de un error, o de la duda, que pudiera plantearse sobre la edad de la menor. No hay un cuestionamiento del conocimiento de ese elemento típico, la minoría a los 13 años que recoge el tipo. Tan sólo refiere que como no vio una foto no pudo saber la edad que tenía. La Sentencia tampoco es muy explícita sobre ese aspecto.

No obstante, del relato fáctico resulta que el acusado, de 64 años de edad al tiempo de los hechos, contacta con una niña menor a la que propone un encuentro cuyo contenido es de naturaleza sexual. Del relato surge con claridad la naturaleza sexual del contacto que busca y que se trata de una menor, lo que es facilmente deducible del contenido de las conversaciones. En esa situación es el propio acusado, hoy recurrente, quien asume que la menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito. No empece esa situación el que la menor dijera que tenía 13 años, pues lo que la niña realiza es una solicitud del trabajo que sea, pues necesita dinero, y el acusado mantiene una conversación en la que resulta clara que la conversación es con una menor y que sea menor de 13 años es un elemento fáctico que el acusado se representa, "eres joven... no nos dejan entrar en el hotel", y no hace nada para obviar esa representación de una edad típica. Asume que la situación es arriesgada sobre la concurrencia de los elementos de la tipicidad y, no obstante, mantiene su conducta para proseguir en el hecho, no desarrollando una cautela propia de quien no quisiera realizar el tipo. Decide continuar sabiendo la situación de riesgo en la realización y continua en la conducta desatendiendo la representación de la lesión al bien jurídico.

En consecuencia realiza el tipo, sin que la expresión del recurso consistente en no haber visto la fotografía sea relevante para enervar la representación del peligro y el desprecio a la lesión que produciría.

RECURSO DE María Rosario

Cuestiona en el primer motivo la absolución de los delitos de abuso sexual intentado y de prostituir a una menor, también en tentativa. La sentencia es clara en la redacción de un hecho y lo motiva, en el que el acusado realiza un acto de aproximación y contacto con la menor pero ese contacto no llega a materializarse porque los padres de la menor se personaron en la estación de trenes donde no llegó a dar inicio la ejecución de los actos de abuso y de prostitución de la menor que el acusado había proyectado realizar y que no se dio comienzo a la ejecución. Como señala la sentencia el delito de peligro se consumó en tanto que el de lesión quedó en mera preparación al no darse inicio a la ejecución del delito de lesión. La motivación es precisa y acierta en la explicación sobre la cláusula concursal del art. 183 bis, al requerir que el delito de lesión se inicie en su ejecución con actos inequívocos de ejecución que superen la mera preparación. En ese sentido el acercarse a la estación y habla con ella, no inicia la tipicidad del delito de abuso sexual. Como antes se señaló el delito de lesión absorbería el de peligro.

Con el mismo ordinal denuncia la inaplicación al relato fáctico de los artículos del Código penal que subsumen la conducta en el delito de abuso sexual intentado y el de prostitución de menor, igualmente intentado.

La desestimación es procedente pues el relato fáctico no refiere un hecho que suponga el inicio de la acción típica para dar comienzo a la ejecución se requiere una mínima afectación, una puesta en peligro, del bien jurídico, no la indemnidad sexual sino atendiendo a la estructura del tipo penal, un comienza de la afectación del contenido de lo permitido. Ha de tenerse en cuenta que la conducta se inicia con la realización de actos "directamente encaminados a la ejecución" y para ello habrá de cohonestarse el tipo penal y la conducta descrita con la conducta realizada. En el caso la acción de verse y hablarse para preguntar si iban en coche no supone al realización de la conducta de prostituir a la menor de abuso sexual pues no se da comienza a la ejecución.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba solicitando una nueva confirmación del relato fáctico. Sin designar ningún documento, salvo la totalidad de la causa, pretende una revaloración de la prueba practicada para conformar un relato que sea mas preciso en lo que pretende un relato fáctico con un inicio de la ejecución que posibilite la subsunción que interesa.

La desestimación es procedente al no designar ningún documento que acredite el error que denuncia.