STS 489/2022, 19 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 489/2022 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 19 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 489/2022
Fecha de sentencia: 19/05/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1232/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 17/05/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Procedencia: T.S.J.MADRID CIVIL/PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: GM
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1232/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 489/2022
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 19 de mayo de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por Celso , representado por la procuradora D.ª Belén Romero Muñoz y defendido por la letrada D.ª Mónica Hernández Prieto; siendo parte recurrida D.ª Luisa representada por la procuradora D.ª M.ª del Mar Sánchez López y defendida por la letrada D.ª M.ª del Pilar Sánchez Prieto y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia n.º 6/2020, de 15 de enero dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación 348/2019.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.
El Juzgado Mixto n.º 4 de DIRECCION000, instruyó procedimiento ordinario sumario n.º 2479/2015 contra Celso, por supuestos delitos de abuso sexual a menor de 16 años. Remitida la causa a la Sección Vigesimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, visto en juicio oral y público, rollo de Sala número 865/2019, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal como acusación pública y como acusadora particular D.ª Luisa, dictó sentencia n.º 490/2019, de 25 de julio que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Celso, con DNI NUM000, nacido el NUM001.1991, mantuvo una relación sentimental con Luisa, menor de edad por ser nacida el NUM002.1999, en el período comprendido entre el 21.12.14 y el 10.12.15. Entrada en vigor la LO 1/2015, de 30 de marzo de modificación de la LO 10/1995 de 23 de noviembre, del Código Penal el 01.07.15, reforma que, entre otros extremos, elevó la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años, siendo Celso sabedor de la reforma legal y de que Luisa era menor de 16 años y hasta que ésta los cumplió, esto es, entre el 01.07.15 y el 17.10.15, el referido Celso, persona no próxima a la menor ni en edad ni en grado de desarrollo o madurez, realizó reiteradamente actos varios de carácter sexual con Luisa, siéndolo al menos con penetración vaginal y/o anal.
La referida menor acudió en fecha 19.10.15 al Servicio de Urgencias de Ginecología y Obstetricia del HOSPITAL000 por ante la sospecha de embarazo (f 56).
Según informe pericial psicológico forense (ff 217 y ss), al tiempo de su realización Luisa presentaba sintomatología de ansiedad, de intensidad moderada, compatible con un trastorno adaptativo reactivo a su vivencia de conflicto de queja, con impacto negativo en las esferas social y escolar (f 228).
No ha resultado probado que en tanto duró la relación entre el acusado Celso y la menor Luisa aquél ejerciera habitualmente sobre la misma violencia física o psíquica.
No ha resultado probado que Celso pidiera, en lugar y ocasión no concretados, a Luisa que se tirara de un puente para demostrarle su amor ni que al intentarlo la referida Luisa, Celso la cogiera al vuelo."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO Que ABSOLVIÉNDOLE de los restantes delitos por los que devino también acusado, DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Celso, con DNI NUM000 (f 114), como autor de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto en los arts. 183 1 y 3 en relación con el art. 74, ambos del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 10 años y 1 día de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
Asimismo se le impone las penas de prohibición de aproximación en un radio de 500 metros a Luisa, de acudir al domicilio, lugar de trabajo u otro por la referida Luisa frecuentado (debiendo todos ellos ser concretados actualizados en su caso, en fase de ejecución de sentencia), así como de comunicarse con la misma, todas estas prohibiciones por un tiempo de 11 años y un día art. 57.2 CP).
Al referido Celso se le impone igualmente la pena de libertad vigilada por tiempo de cinco años, pena esta que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta, con obligación de participar en programas de educación sexual. Asimismo se le impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 13 años y 1 día.
En concepto de responsabilidad civil Celso indemnizará a Luisa en 3.000 euros en concepto de daños morales, cantidad que devengará los intereses legalmente previstos en los arts. 576 LECiv y concordantes.
Lo anterior con condena en costas.[...]."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Celso, dictándose sentencia n.º 6/2020 de 15 de enero, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el rollo de apelación 348/2019 que contiene la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos desestimar como desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celso contra la sentencia dictada con fecha 25 de julio de 2019, por la Sección 26.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo CONFIRMAR como CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA.
Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación. [..]"
Noti?cada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Celso , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certi? caciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
PRIMER MOTIVO Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2 de la CE.
SEGUNDO MOTIVO Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECR por inaplicación del art. 183 quáter del CP.
Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2022 se señala el presente recurso para fallo para el día 17 de mayo, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la censura casacional es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid que, en apelación, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de la misma localidad y que había condenado al acusado como autor de un delito de abuso sexual con penetración, realizado sobre menor de edad, menor de 16 años. El acusado había sido absuelto de sendos delitos de maltrato habitual y otro de coacciones con una cuidada motivación sobre los elementos típicos y la resultancia probatoria, subsistiendo la condena por delito de abuso sexual en los términos contenidos en las sentencias dictadas. El recurso guarda estrecha relación con el que fue interpuesto en la apelación, al ser coincidente en la oposición y denunciar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, y reitera un segundo motivo, un "quebrantamiento de las normas y garantías procesales" que concreta en la inaplicación del art. 183 quáter del Código Penal, la exclusión de la responsabilidad penal en el delito de abusos sexuales por las relaciones sexuales consentidas con menores de 16 años, cuando entre los sujetos activos existe una proximidad en la edad y un similar grado de desarrollo o madurez. En la impugnación reitera el error que el Tribunal Superior de Justicia pone de manifiesto al apoyarse en un quebrantamiento de garantías que no se corresponde con la denuncia que formaliza, en la que discute el error de derecho al entender que el relato fáctico permite la aplicación de la cláusula de exención de la responsabilidad criminal en el delito de abusos sexuales prevista en el art. 183 quáter del Código Penal.
La impugnación es una mera reiteración de la formalizada en el recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid. Incluso reitera argumentos sobre las circunstancias cambiantes del recurrente, con la misma referencia a la nueva vida, con nueva pareja y conviviendo con un hijo, argumentación a la que también se refiere la sentencia de la apelación.
La sentencia objeto de la casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia en apelación de la dictada por la Audiencia provincial que ha conocido del objeto del proceso penal en el que, en la primera instancia, se celebró el juicio oral con la práctica de la prueba, y en la segunda se ha procedido a la revisión del pronunciamiento condenatorio dictado en la primera instancia. Ambas han realizado el enjuiciamiento de los hechos. Por lo tanto, cuando se plantea la casación ya se han pronunciado dos instancias jurisdiccionales sobre la conformación de los hechos y se ha satisfecho el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria conforme a las exigencias del proceso penal. Como hemos reiterado, por todas STS 20/2019, de 8 de enero, la casación que surge de la reforma operada por la ley 41/2015, ha de tener un contenido distinto al hasta ahora dispensado por el Tribunal Supremo, más respetuosa con sus orígenes, ser un remedio democrático para asegurar la sujeción de los jueces al principio de legalidad, y asegurar, al tiempo, la unidad en la interpretación del derecho, en cada supuesto concreto sometido a la jurisdicción penal y, de manera general, declarar el sentido de la norma. La ley como mandato general requiere ser interpretada no sólo para conocer su inteligencia y alcance, también en su aplicación al caso concreto sometido a la jurisdicción. Se hace preciso, para asegurar la igualdad y la seguridad jurídica, una unificación de la interpretación de la ley a desarrollar por el Tribunal Supremo, Sala II, que es el órgano jurisdiccional superior del orden penal, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123 CE). En consecuencia y de conformidad con las anteriores premisas, la Sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la actividad probatoria.
El derecho fundamental a la presunción de inocencia aparece correctamente enervado en las sentencias recaídas en autos. Las relaciones sexuales, con penetración, aparecen afirmadas por el propio recurrente que admite que desde el 1 de julio de 2015, fecha de entrada en vigor de la reforma del Código Penal por LO 1/2015 que fija la edad de consentimiento sexual en 16 años, hasta el 17 de octubre de 2015, fecha en que la menor cumple 16 años de edad, han sido varias las relaciones sexuales, con penetración vaginal y anal, hecho que es reconocido por el propio acusado, afirmado por la víctima en el hecho, y afirmado, también por la pericial ginecológica y la documentación de la consulta por posible embarazo a un hospital del servicio público de sanidad. Como se argumenta en la sentencia del Tribunal Superior la prueba es bastante y suficiente para afirmar el relato fáctico y el recurrente tan sólo opone una especie de justificación, un estado de necesidad justificante, aduciendo que agrede la indemnidad sexual para salvar la vida y lo argumenta porque el recurrente mantuvo la relación sexual completa, aunque no quería, para evitar que la menor se autolesionara o se suicidara como amenazaba, extremo respecto del que, afirma la sentencia, no existe prueba alguna y, en este sentido, el tribunal de la primera instancia y el de la apelación, sostienen la existencia de versiones contradictorias sobre episodios concretos en los que difieren las versiones del acusado y la víctima. En lo que es relevante para la subsunción, el acceso carnal con menor de 16 años, el recurrente afirma esa realidad, y el conocimiento del cambio legislativo operado respecto a la edad de consentimiento, razón que el recurrente conoció y quiso interrumpir las relaciones sexuales, si bien no pudo ante los temores expuestos de autolisis si no se accedía, extremo respecto al que el tribunal expresa la inexistencia de prueba que lo permita acreditar a lo que se añade que nada consta sobre la realización de una conducta alternativa que no fuera lesiva a la indemnidad sexual de la menor. Consecuentemente, no procedería la exención de la responsabilidad que postula en el recurso.
Los presupuestos de la alegada justificación han sido analizados en las sentencias, tanto al analizar esta tipicidad y la del delito de coacciones del que ha sido absuelto y las versiones contradictorias de los sujetos, activo y pasivo, aparecen racionalmente valoradas con las aportaciones de prueba, suministrando a los hechos corroboraciones por las testificales de los padres, trabajadores sociales, psicólogos médicos que el tribunal analiza y le permite la convicción declarada en la sentencia.
Reproducimos en esta sentencia la argumentación de la sentencia de la apelación que el recurrente no discute, salvo para reiterar lo que ya ha sido objeto de respuesta jurisdiccional.
Sostiene en el segundo motivo, formalizado por error de derecho, que en el enjuiciamiento se ha producido una infracción "de las normas y garantías procesales que causan indefensión", en una alegación que no desarrolla, sin poder conocer el fundamento de la impugnación, que posteriormente concreta en el error de derecho por la inaplicación del art. 183 quáter del Código Penal, a cuyo tenor, el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en el este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad y grado de desarrollo o madurez.
La impugnación es la misma que se articuló en la apelación y a la que el Tribunal Superior de Justicia dio cumplida respuesta, que expresamente debemos ratificar, y que el recurrente en casación no cuestiona, limitándose a su reproducción.
Dijimos en la STS 949/2021, de 2 de diciembre que "la reforma operada por la LO 1/2015 del delito de abusos sexuales ha traído consigo importantes dificultades a la hora de hacer efectiva su aplicación. Es obvio que el legislador de 2015 no quiso criminalizar todas las relaciones de contenido sexual que pudiera mantener, con pleno y consciente asentimiento, cualquier menor entre los 13 y los 16 años de edad. De hacerlo así, la nueva ley habría dado la espalda a una realidad estadística que muestra que la aceptación de una práctica sexual en esa franja de edad, en no pocos casos, es fruto de una decisión consciente y voluntaria del propio menor. Precisamente para evitar el efecto de una criminalización indiferenciada de esa clase de relaciones, el legislador situó fuera de los márgenes del tipo aquellos contactos amparados por el art. 183 quáter del CP."
El precepto señala que "el consentimiento libre del menor de dieciséis años excepto en los casos del art. 183.2 del Código Penal, excluirá la responsabilidad por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez física o psicológica".
La sentencia de la apelación recoge los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la interpretación del precepto, que reproducimos. Y añadimos con cita de la STS 949/2021, de 2 de diciembre: en la STS 478/2019, 14 de octubre, nos referíamos al deseo legislativo de "...destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos. El propio artículo 183 quáter atiende tanto a la edad como al grado de desarrollo o madurez. Y se justificó la adición señalando (...) en línea con el Informe del Consejo de Estado, así como el Consejo Fiscal, al ser aplicable el artículo 183 a conductas ejecutadas por menores de 18 años, sería conveniente incluir 'la asimetría de edades' cuando los actos sexuales son realizados por menores". Con cita de este mismo precedente, la STS 699/2020, 16 de diciembre, recordaba que "...la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez". La eficacia del consentimiento del menor de edad que acepta la práctica de actos de significación sexual, fue subrayada por la STS 294/2021, 8 de abril: "...partiéndose de que el consentimiento de la menor (de 13 o 16 años) resulta a todos los efectos inválido para justificar la conducta del adulto con quien mantiene relaciones de naturaleza sexual, por vía de excepción se recobra la virtualidad de ese consentimiento para aquellos supuestos en los cuales, por tratarse el autor de una persona próxima en edad y grado de desarrollo o madurez a su víctima, el contexto relacional en el que las conductas se producen aconseja excluirlas de la represión penal". Pese a que no existía una previsión específica en tal sentido, como acontece ahora a raíz de la nueva redacción del art. 183 quáter por la LO 8/2021, 4 de junio, la jurisprudencia ya había descartado su aplicación "... cuando entre el acusado y la menor ha habido violencia (...) lo que ya de por sí es suficiente para no aplicar dicho precepto" ( STS 694/2021, 15 de septiembre y ATS 419/2021, 13 de mayo). La STS 700/2020, 16 de diciembre, ha etiquetado el art. 183 quáter como "...una causa de exención de la responsabilidad, cuya naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad (...). En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal. No ha optado nuestro legislador por un criterio cronológico puro, sino que lo ha combinado con la relación de proximidad entre la edad del mayor y el menor, y en la simetría de madurez entre ambos, y ello porque estos son factores no sujetos a reglas fijas, lo que no significa que no podamos encontrarnos casos claros en que ni uno ni otro, o bien que uno u otro, se presenten sin duda, porque, si esto es así, cae por su base la aplicación de la referida cláusula de exoneración. En este sentido la referida Circular de la Fiscalía 1/2017, en el apartado que dedica al grado de desarrollo o madurez, dice lo siguiente: 'como se ha expuesto, nuestra legislación ha optado por un criterio mixto que comporta tanto el análisis de la franja de edad (criterio cronológico) como el análisis de las características individuales de desarrollo y madurez (criterio biopsicosocial). Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima".
Se han ocupado también de interpretar los límites del art. 183 quáter, entre otras, las SSTS 659/2020, 3 de diciembre y 1001/2016, 18 de enero de 2017.
En parecidos términos la STS 828/2021, de 20 de octubre, señala que "en relación con este artículo 183 quáter, decíamos en nuestra Sentencia 478/2019, de 14 de octubre de 2019, que "la cláusula objeto de análisis devendrá aplicable precisamente cuando, pese a ser uno de los intervinientes en la relación menor de dieciséis años, hay una decisión libre y una actividad sexual compartida con una persona que, aun siendo mayor de edad, es próxima al menor en edad y madurez".
Respecto de estos dos presupuestos, que han de concurrir conjuntamente, el tribunal justifica la no aplicación del art. 183 quáter en razón de la existencia de una importante diferenciación en la edad, más de 8 años de edad, y la falta de acreditación de una similitud en los procesos de desarrollo y madurez. En el recurso de casación, frente a este argumento, nada se dice, si bien se reitera que la menor había mantenido relaciones sexuales con anterioridad y que según reseña una psicóloga vivía con normalidad las relaciones sexuales con el acusado, extremo que no evidencia la similitud entre ambos sujetos. Ningún presupuesto de aplicación de la exclusión concurre, por lo que el motivo se desestima. Desde el hecho probado, del que se parte en la impugnación, no cabe la aplicación de una causa de extinción de la responsabilidad civil ni hay cercanía en la edad, más de 8 años de diferencia, y no se declara probado, ni alegara nada respecto de similar grado de madurez y desarrollo.
Con reiteración de la argumentación de la sentencia objeto de esa casación, los motivos se desestiman.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Celso, siendo parte recurrida D.ª Luisa y el Ministerio Fiscal, contra la sentencia n.º 6/2020, de 15 de enero dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso de apelación 348/2019.
2) Condenar al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
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SAP Baleares 69/2023, 10 de Febrero de 2023
...aplicación cuando entre el acusado y la menor ha habido violencia o intimidación, y así lo podemos ver, entre otras, en la STS, Sala segunda, de 19 de mayo de 2022 (RJ 2022, 2932) (ECLI:ES:TS:2022: 1987 ), que con referencia a las SSTS 694/2021 de 15 de diciembre, 659/2020 de 3 de diciembre......
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SAP Almería 406/2022, 16 de Noviembre de 2022
...del antiguo art. 183.3 (de ocho a doce), que de este modo resulta más favorable para el justiciable. Como razona el Tribunal Supremo en sentencias 489/2022, de 19 de mayo y 672/2022 de 1 de julio, los tipos penales relacionados con la indemnidad y libertad sexual de menores de 16 años, trat......
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SAP Valencia 208/2023, 13 de Abril de 2023
...interpretando el antiguo artículo 183 quater y de la que serían exponentes, entre otras, la Sentencia citada por el Sr. Fiscal o la STS 489/2022 de 19 de mayo. En similar sentido se pronunciaba la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017, de 6 de junio en la conclusión En cualquier......
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SAP Madrid 351/2023, 8 de Junio de 2023
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