STS 368/2018, 4 de Abril de 2018

Con fecha 6 de noviembre de 2015, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que, estimando la demanda formulada por Dª Clara frente a la empresa Present Service SA, declaro improcedente el despido de la actora. En consecuencia, condeno a la empresa demandada a optar entre: a) La readmisión de la trabajadora en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (10 febrero 2015), sin perjuicio del descuento de lo que entre tanto hubiese percibido por cualquier otro empleo o colocación. O bien b) El abono de una indemnización de 61.468,09 euros. (De dicha cantidad se deducirá lo que ya haya percibido la actora en concepto de indemnización por cese objetivo.) En tal caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo.»

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

1º. La demandante -Dª Clara - ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Present Service S.A., con antigüedad de 1 de febrero de 1996, ostentando la categoría profesional de Auxiliar administrativa, y salario (a los específicos efectos de este concreto Procedimiento) de 2.583,33 euros mensuales prorrateados. [Por tanto, 31.000 euros anuales.]

2º. Dicha actora fue despedida por causas objetivas mediante comunicación de fecha 10 febrero 2015, con efectos de ese mismo día. Tenemos por reproducida tal comunicación, obrante a folios 5 a 8 y como documento nº 1 de la parte actora.

3º. Según las cuentas presentadas por la empresa demandada en el Registro Mercantil correspondientes al ejercicio económico de 2012, dicha empresa tuvo un resultado económico negativo de -21.650, 31€. En el año 2013, el resultado económico fue positivo de 15.576,20 €. (documento número 6 de la parte actora). No constan aportadas las cuentas anuales del ejercicio de 2014.

4º. Según las declaraciones tributarias del impuesto de sociedades presentadas por la empresa demandada, en el ejercicio anual de 2013 la empresa tuvo un resultado económico de 15.576,20 €. En el ejercicio anual de 2014 la empresa tuvo un resultado económico de 25.478,02 €. (documento número 7 de la demandada).

5º. Damos por reproducidas las declaraciones del impuesto del valor añadido correspondientes a los ejercicios de 2013 y 2014 (documentos número 4 y 5 de la demandada), según las cuales:

En el primer trimestre de 2013: base imponible de 643.687,01 €.

En el segundo trimestre de 2013: base imponible de 740.427,63 €.

En el tercer trimestre de 2013: base imponible de 543.057,06 €.

En el cuarto trimestre de 2013: base imponible de 719.774,73€

En el primer trimestre de 2014: base imponible de 618.355 €.

En el segundo trimestre de 2014: base imponible de 639.449,90 €.

En el tercer trimestre de 2014: base imponible de 464.654,38 €.

En el cuarto trimestre de 2014: base imponible de 608.361,21€

6º. No consta que la actora ostentase cargo de representación legal-colectiva o sindical.

7º. Por la demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia, según consta en la correspondiente certificación expedida por dicho Organismo y acompañada con la demanda (folio 9).

8º. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 20 marzo 2015, solicitándose en su "suplico" que se declare la improcedencia del despido, con los efectos inherentes

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Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil PRESENT SERVICE S.A, contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid , y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Con condena a PRESENT SERVICE S.A al abono de 400 euros a la letrado impugnante del presente recurso en concepto de honorarios y a la pérdida de lo depositado y consignado para recurrir una vez firme la presente resolución».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Tejedor Velarde en representación de la compañía Present Service, S.A., mediante escrito de 27 de junio de 2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de diciembre de 2013 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 219 y 221 LRJS

Por providencia de esta Sala de 12 de enero de 2017 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 4 de abril actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Términos del debate casacional.

Se discute acerca de la existencia de causa de despido objetivo ( art. 52.c ET , en conexión con el art. 51) cuando la empresa no acredita pérdidas pero sí disminución de la base imponible del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA).

En el centro del debate aparece, una vez más, el alcance que deba concederse a la descripción del artículo 51.1 ET :

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior".

1. Hechos litigiosos.

   Los hechos declarados probados muestran el siguiente panorama:

   Se enjuicia el despido acecido el 10 de febrero de 2015.

   La demandante es Auxiliar administrativa.

   Las cuentas depositadas en el Registro Mercantil arrojan pérdidas en 2012 (21.650,31 €) y ganancias en 2013 (15.576,20 €). La misma cifra positiva para 2013 muestra la declaración del Impuesto de Sociedades y una superior para el 2014 (25.478,02 €).

   La comparación por trimestres de la base imponible del IVA en 2012 y 2014 indica descensos en el primero (643.687,01 € frente a 618.355 €), en el segundo (740.427,63 € frente a 639.449,90 €), en el tercero (543.057,06 € frente a 464.654,38 €) y en el cuarto (719.774,73 € frente a 608.361,21 €).

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. Con fecha 6 de noviembre de 2015 el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid dicta sentencia resolviendo los autos 366/2015, estima la demanda y declara improcedente el despido de la trabajadora.

      El Juzgado considera que no se ha probado la causa económica ante la discrepancia existente entre las pruebas presentadas y la ausencia de otros datos que pongan de manifiesto la necesidad de amortizar el puesto de trabajo.

   2. Disconforme con el anterior pronunciamiento, la mercantil condenada interpone recurso de suplicación.

      Interesa la revisión de los hechos probados, en esencia para que el relato incorpore nuevos datos sobre importe neto de la cifra de negocio.

      Asimismo denuncia la infracción de los artículos 52.c y 51.1 ET porque ha habido una disminución del 10% en el volumen de la facturación, aunque no haya pérdidas.

   3. Con fecha 27 de abril de 2016 la Sala de lo Social del TSJ de Madrid dicta su sentencia 393/2016 . Rechaza la revisión fáctica (por redundante). Asimismo, descarta las infracciones normativas denunciadas, por los siguientes argumentos:

      Es cierto el descenso del volumen de negocio, pero ello no subsana la falta de prueba de la causa económica.

      La cuenta de resultados de 2014 ha mejorado respecto de la precedente.

      La empresa ya ha adoptado, con éxito, otras medidas para reducir costes.

3. Recurso de casación.

   Disconforme con la sentencia de suplicación reseñada, con fecha 27 de junio de 2016 la empresa formaliza el recurso de casación unificadora que ahora resolvemos.

   Denuncia la infracción de los artículos 51.1 y 52.c ET . Considera que el concepto de causas económicas negativas que legitiman el despido está siendo desconocido por la sentencia recurrida y que su doctrina conduce a inaplicar las reformas experimentadas por el ET en 2012.

   Señala como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 16 de diciembre de 2013 (rec. 1242/2013 ).

4. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 16 de febrero de 2017 el Ministerio Fiscal emite el Informe requerido por el art. 226.3 LRJS .

   Examina las dos resoluciones contrastadas y considera el recurso improcedente, al no concurrir la preceptiva identidad entre las mismas. Explica que el recurso considera que basta con acreditar durante tres trimestres consecutivos que el nivel de ingresos o ventas de cada uno es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior para entender que se cumple acreditada la disminución persistente. Aunque ello sea así, olvida que la causa económica no es que concurra una disminución persistente, sino que esa disminución ponga de manifiesto una situación económica negativa.

Análisis de la contradicción.

Tanto por constituir un presupuesto procesal del recurso de casación unificadora ( art. 219.1 LRJS ) cuanto por haberlo cuestionado el Informe del Ministerio Fiscal, hemos de examinar si concurre la preceptiva contradicción entre las sentencias comparadas.

1. Exigencia legal y jurisprudencial.

   1. El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   2. Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

   3. El requisito de contradicción comporta la necesidad de una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Pero si bien esta labor "normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; 30/01/12 -rcud 2720/10 -; y 19/03/13 -rcud 2334/12 -, entre otras).

2. Sentencia de contraste.

   Se invoca de contraste la STSJ Madrid de 13 de diciembre de 2013 (rec. 1242/2013 ), que declara procedente el despido objetivo del demandante acordado con efectos del 31 de julio de 2012 por causas económicas.

   Las declaraciones de IVA de 2012 muestran un descenso respecto de las del año anterior en el primer trimestre (339.270,68 € frente a 455.576,50 €) y en el segundo trimestre (384.405,80 € frente a 452.138,10 euros). Esa evolución justifica la conformidad a Derecho del despido objetivo, aunque no haya pérdidas.

   Buena parte de los razonamientos desarrollados, que concluyen dando la razón a la empresa recurrente, refieren al importe de la indemnización que debe ponerse a disposición del trabajador (en especial, a la vista de los cambios operados en el régimen del FOGASA).

3. Consideraciones generales.

   1. Respecto de la contradicción desde la perspectiva de la concurrencia de causas de despido por circunstancias objetivas, nuestra doctrina viene evidenciando que la contradicción resulta particularmente compleja y escurridiza. En esta materia, vinculada a la apreciación de conductas, lo relevante suele ser la fijación de los hechos y su valoración, más que el establecimiento de reglas de carácter general sobre el sentido de la norma, por lo que la unificación doctrinal es difícil. Así lo hemos venido advirtiendo desde las tempranas SSTS 24 marzo 1992 (R. 717/1991 ); 28 julio 1992 (R. 791/1991 ); 25 octubre 1999 (R. 1061/1999 ); 7 octubre 2004 (R. 4523/2003 ); 2 diciembre 2004 (R. 3999/2003 ), etc. hasta las más recientes de 3 diciembre 2013 (R. 3049/2012), 9 de julio de 2014 (R. 2141/2013), 5 de noviembre de 2014 (rec. 1651/2013), o 625/2017 de 13 julio (rec. 2516/2015), entre otras.

      Adicionalmente, si la norma aplicada ha experimentado alguna variación y no es la misma en las sentencias enfrentadas, ello impide contrastar los casos, como también hemos tenido ocasión de advertir desde tiempo atrás; así, por ejemplo, en las SSTS 29 septiembre 2003 (R. 4126/2002 ) y 10 diciembre 2004 (R. 5252/2003 ), referidas a la imposibilidad de comparar lo dicho respecto de extinciones por causas económicas anteriores o posteriores a la redacción del ET derivada de RDL 8/1997 y a la Ley 63/1997.

   2. Las sentencias opuestas comparan los resultados de la declaración del IVA, del Impuesto de Sociedades o los derivados de las cuentas registradas. Apurando el razonamiento favorable a la tutela judicial del recurrente, podría pensarse en la existencia de cierta contradicción: mientras en la sentencia de contraste admite que una disminución continuada en la base del IVA constituye la causa de despido económico tras la reforma laboral de 2012, la sentencia recurrida considera que ello no es así.

      Pero recordemos que el contraste de doctrinas no constituye el presupuesto procesal del recurso casacional, sino uno de sus elementos. Por las razones que seguidamente exponemos, tal y como advierte el Ministerio Fiscal, la doctrina que en esencia se establece en ambas no llega a ser divergente, basándose los respectivos fallos en el análisis de los particulares hechos que alcanzan la condición de probados en cada sentencia.

   3. La sentencia recurrida basa su fallo en la falta de prueba de los específicos requisitos que exige el art. 51.1.c) ET para determinar la existencia de causas económicas justificadoras de un despido objetivo. Hay un "falta de prueba" pues de los hechos probados no se desprende que concurra una situación económica negativa.

      En la sentencia de contraste se considera acreditada la concurrencia de la situación económica negativa, por referencia a la evolución negativa del volumen de negocio y a que, pese a no producirse pérdidas, se acuerda por la empresa el despido de un trabajador. Esa evolución negativa -claramente establecida aquí como hecho probado- es valorada por la Sala como indicadora de la existencia de causas económicas a los efectos del art. 51.1.c) ET .

      La empresa recurrente hace abstracción del relevante elemento de la constancia o no entre los hechos probados de determinados datos económicos, y se limita a establecer la pretendida contradicción de las sentencias, afirmando que una de ellas -la referencial- considera que pese a no existir pérdidas, la mera evolución negativa del volumen de negocio justifica la decisión extintiva de una relación laboral; y la otra -la recurrida-, no.

4. Consideraciones específicas.

   1. Como queda expuesto, la apreciación de si concurre la causa económica que justifica el despido no obedece una mera lógica matemática o abstracta.

      El tamaño de la empresa, el sector de actividad a que se dedica, el volumen de facturación, el tipo de función o puesto de trabajo que corresponde a la persona despedida son circunstancias con incidencia. Respecto de todas ellas las sentencias opuestas poseen importantes diferencias que dificultan la identidad fáctica reclamada por el artículo 219.1 LRJS .

   2. La sentencia recurrida asume los razonamientos de la instancia en el sentido de que si bien las ventas en el ejercicio económico de 2014 fueron peor que las correspondientes a los tres primeros trimestres de 2013, este dato contradice las declaraciones del impuesto de sociedades que suponen una mejor situación económica de la empresa en 2014 respecto de 2013, lo que impide tener por acreditada la causa económica que se alega. Es decir, considera que aparecen datos contradictorios y que existen dudas acerca de cuál es la verdadera situación.

      La sentencia de contraste recalca que los resultados de la cuenta de pérdidas y ganancias en el 2010 y 2011 fueron positivos, y que el importe de la cifra de negocios en el año 2010 fue 1.966.812,32 € y en el año 2011 de 1.673.342,58 €. Y razona que aunque los resultados económicos no revelen pérdidas, es suficiente para considerar ajustada a Derecho la amortización del puesto de trabajo la persistente disminución de ingresos en el tiempo que precisa la Ley, «requisito cumplido a la vista de las declaraciones del IVA correspondiente a los periodos examinados».

   3. Concluyamos: las sentencias comparadas no son contradictorias. Además de que las circunstancias de hecho (indicadas en el apartado anterior) difieren, la sentencia de contraste resuelve a partir de unos hechos que considera acreditados tras practicarse prueba, lo que no ha ocurrido en el presente caso. La sentencia de contraste considera acreditadas las causas del despido, mientras que la recurrida niega que la empresa haya desplegado actividad probatoria suficientemente concluyente.

      La sentencia recurrida decide sobre si existe situación económica negativa que justifique el despido, para lo cual junto a la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas, valora otros extremos que le llevan a decidir que no existe esa situación económica negativa, aludiendo a la falta de prueba que se exigiría como consecuencia de estar acreditados hechos contradictorios con esa situación. La sentencia referencial la da por acreditada, para lo cual se apoya en la disminución persistente y otras razones, no recogiendo razones que excluyan o puedan excluir la apreciación de la situación económica negativa.

5. Desestimación.

   Las circunstancias de hecho que concurren en los casos resueltos por las sentencias enfrentadas son significativamente dispares y pueden justificar un distinto pronunciamiento cuando la empresa invoca una marcha negativa, sin llegar a pérdidas.

   Pero lo decisivo para que, aquí, el despido haya sido considerado improcedente (tanto en instancia cuanto en suplicación) no es la valoración de la situación económica negativa invocada por la empresa, sino la valoración de su actividad probatoria. El recurso achaca a la sentencia recurrida una serie de defectos, pero que no aparecen en el debate de la sentencia referencial.

Resolución.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar -de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal- que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia, queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre ; 107/2017 de 8 febrero ; 123/2017 de 14 febrero ; 346/2017, de 25 abril ; 434/2017 de 16 mayo ).

Por tanto, desestimamos el recurso interpuesto por la empresa y confirmamos la sentencia de suplicación, aplicando lo previsto por el art. 235.1 LRJS ("la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso), así como lo prevenido por el art. 228.3 de la propia Ley ("la sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir").