STS 86/2020, 30 de Enero de 2020

Con fecha 2 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Que la actora Dª Julia ha venido prestando servicios para BARCLAYS BANK S.A. Bank SA (en adelante BB SA) desde 15.11.1993, categoría de Técnico y salario anual de 46.961,07 €; su desglose es el siguiente:

- Salario base, 19.503,84 €.

- Trienio antigüedad, 3.144,96 €.

- Trienio grupo Tec, 932,40 €.

- Complemento insularidad, 7.074,36 €.

- Pagas extras, 11.495,88 €.

- Plus calidad de trabajo, 2.157,36 €.

- Ayuda comida, 2.416,56 €.

- Bolsa de vacaciones, 235,71 €.

Consta una contratación anterior entre las partes de 13.04.1993 a 12.10.1993.

SEGUNDO.- La empresa BARCLAYS BANK S.A. Bank SA, se constituyó por tiempo indefinido con la denominación de Banco de Medina SA en 1946.- En 2003 BBSA, procedió a la adquisición del 100% de las acciones de Banco Zaragozano SA. El 1 de septiembre de 2014, la matriz BARCLAYS BANK S.A. Bank PLC, como socio único, comunicó a la CNMV la suscripción de un contrato de compraventa con CAIXABANK SA, para la transmisión a ésta del 100% de las acciones de BBSA.- El 2 de enero de 2015, una vez obtenidas las autorizaciones administrativas pertinentes, el Grupo CAIXABANK anunció la formalización de la adquisición de la totalidad del capital social de BBSA. El 14.04.2015 se suscribió Acuerdo Laboral de integración por el que la plantilla de BBSA era subrogada por CAIXABANK. La fusión de ambas por absorción fue el 14.05.2015.- La plantilla de la sociedad antes del ERE era de 2.250 empleados; tras el ERE la plantilla pasó a 1.278 empleados. Hubo 29 empleados excluidos del ámbito de afectación del despido.

TERCERO.- En fecha 2.01.2015, la empresa BBSA formula comunicaciones anunciando su intención de iniciar el expediente extintivo, en la misma comunicación les informa de las formas y condiciones conforme a las cuales se debe formar la única comisión representativa.- En fecha 12 de enero de 2015, se da por iniciado el período previo y limitado en el tiempo a que hace referencia la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo de Banca . En ésa reunión, la representación de los trabajadores manifiesta que las Secciones Sindicales de CCOO y UGT, han acordado atribuirse la representación prioritaria que les otorga la Ley y convertirse en los interlocutores ante la dirección de la empresa en la negociación del proceso de despido Colectivo, a su vez, señalan que la composición de la comisión negociadora será de 12 miembros, 6 por cada formación sindical, acorde con la representación del 50% de cada sindicato.- En fecha 26 de enero de 2015, se inicia el período de consultas, y queda constituida la comisión negociadora.- Por la parte social, se designa a los integrantes en los términos y condiciones anunciados en fecha 12 de enero de 2015.

CUARTO.- Que en relación con el contenido de la comunicación presentada ante la Dirección General de Empleo en fecha 26 de enero de 2015, se constatan los siguientes extremos: -

En cuanto a la especificación de la causa, en la comunicación la empresa invoca causa económica, productiva y de organización. A fin de acreditar tales motivos, la empresa aporta:

- Memoria explicativa de las causas.

- Informe técnico económico elaborado por "Equipo económico".

- Balance, cuentas anuales, informe de gestión e informe de auditoría de los ejercicios 2012 y 2013 de BARCLAYS BANK S.A. BANK SAU.

- Balance y cuentas anuales e informe de gestión consolidadas de los ejercicios 2012 y 2013 auditadas, del Grupo BARCLAYS BANK S.A. Bank SAU y sus Entidades Participadas.

- Balance, Cuenta de pérdidas y ganancias, Estado de flujo de efectivo, Estado de ingresos y gastos, Estado total de cambios en el patrimonio neto provisionales individuales y consolidadas a 31 de diciembre de 2014, firmadas.

- Cuentas trimestrales 2013-2014.

- Impuesto de sociedades de los ejercicios 2012 y 2013 tanto consolidados como individuales de BARCLAYS BANK S.A. BANK, PLC SUC ESPAÑA (empresa matriz domiciliada en Londres) y BARCLAYS BANK S.A. BANK SAU.- En la memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2013, BARCLAYS BANK S.A. Bank SAU es la entidad dominante de un grupo de entidades participadas que forman el grupo consolidado de BARCLAYS BANK S.A. Bank SAU y sus entidades participadas. En consecuencia la entidad se encuentra obligada a formular, adicionalmente a las cuentas individuales, cuentas anuales consolidadas del grupo.- A la Comisión negociadora de la parte social, les fue entregada en tiempo y forma la documentación relacionada, considerando que la misma es suficiente y adecuada para acreditar las causas que la empresa invoca en la memoria explicativa.- En cuanto a los trabajadores afectados, el número de potencialmente afectados asciende a un total de 1.120 trabajadores (número reducido a 975 tras las negociaciones). La empresa aporta número y clasificación profesional de los afectados por centro de trabajo, provincia y CCAA.- La empresa también aporta información sobre número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año, desglosando centro de trabajo, provincia y CCAA.- En cuanto a la aplicación de la medida, la empresa recoge en la comunicación inicial que pretende proceder a la aplicación de la medida, desde el día siguiente a la finalización del período legal de consultas, hasta el 31 de diciembre de 2015 para las extinciones, sin perjuicio de las fechas que para el resto de las medidas se puedan establecer en cada una de ellas.- En cuanto a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados la empresa los expone en la comunicación inicial, si bien posteriormente se perfilan durante las negociaciones, recogiéndose en el acuerdo.- Plan de Recolocación Externo con entidad autorizada.

QUINTO.- Que durante el período de consultas oficial, iniciado el 26 de enero de 2015, se celebraron un total de 9 reuniones, los días, 26 y 29 de enero, 3, 5, 12, 17, 19, 24 y 25 de febrero, finalizando en ésta última fecha "con acuerdo".- De las reuniones mantenidas se levantaron actas firmadas por todas las partes.- En el acta de la reunión de fecha 17 de febrero de 2015, se aporta el borrador de las cuentas anuales completas cerradas a 31 de diciembre de 2014, individuales y consolidadas y que según manifestaciones de ambas partes no varían prácticamente las inicialmente entregadas como provisionales.- Según el contenido de las actas de las reuniones, el período de consultas se desarrolló sin incidencias y bajo el principio de buena fe, obteniendo la parte social toda la información y aclaraciones que solicitaban. Durante las negociaciones ambas partes formularon numerosas propuestas en aras de alcanzar un acuerdo.

SEXTO.- En relación al contenido del Acuerdo, cabe destacar: Primero.- Se consideran acreditadas las causas justificativas del despido en los términos de la memoria explicativa e informe económico. Asimismo se reconoce la buena fe en la negociación.- Segundo.- Tras fijarse qué se entiende por "salario regulador" a efectos de fijar indemnizaciones, se fija el número de afectados por el despido colectivo en un total de 975 trabajadores, reduciéndose así en 145, quedan excluidos de la afectación un colectivo de trabajadores por sus funciones y que se relacionan en un anexo.- El plazo de ejecución de medidas se extiende hasta el 31 de diciembre de 2015. Como "plan social" se recogen las siguientes medidas:

- Priorizar el criterio de la voluntariedad en la adopción de las distintas medidas.

- Favorecer la recolocación de los trabajadores en otras empresas del grupo, o ajenas al mismo.

- Facilitar la movilidad interna en el propio banco mediante movimientos de plantilla entre servicios centrales y Red.

- Establecer cauces que permitan a trabajadores con edad cercana a la jubilación contar con una cobertura compensatoria suficiente.

- Mejorar las indemnizaciones legales.- Criterios de afectación. En cuanto a los criterios de afectación recogidos en el acuerdo, se mantiene la prioridad de la voluntariedad, procediéndose a extinciones forzosas en el caso de no alcanzarse la cifra de 975 desvinculaciones.- Se fijan tres colectivos de trabajadores potencialmente afectados, en función de su edad: A, B ó C, (siendo los del colectivo "A" los de mayor edad) y años de servicio.- Medidas de acogimiento voluntario Incluirían por un lado medidas de extinción indemnizadas y distintas medidas de recolocación según el colectivo.- Extinción indemnizada directa. Los empleados del colectivo A, que se acojan a ésta medida así como los de los colectivos B y C que se acojan a la misma y no lo hagan simultáneamente además a alguna de las medidas de recolocación causarán baja por despido, en la fecha que determine el banco.- Las indemnizaciones pactadas, dentro del colectivo "A" varían desde el 75% del salario neto hasta el 90% del mismo fijándose unos topes indemnizatorios, garantizándose siempre el importe de la indemnización legal.- La empresa asume el compromiso de la aportación al Convenio Especial de éste colectivo hasta que el afectado cumpla 63 años de edad.- Se regula en el acuerdo las situaciones de compatibilidad de éste convenio especial con prestación de servicios por cuenta propia o cuenta ajena.- Para el colectivo "B", se fija una indemnización de 38 días de salario regulador por año de servicio, se establece adicionalmente el pago de unas primas en función de la antigüedad en el banco y que oscilan entre los 10.000 y los 30.000 euros. Además de la anterior se fija otra prima adicional de 1.000 euros brutos por año de antigüedad, no pudiendo ascender el importe total de 250.000 euros.- Se fija una prima única de 60.000 euros brutos, respetándose siempre como mínimo la indemnización legal.- Se establece finalmente un importe mínimo de indemnización para los trabajadores de este colectivo que opten por la baja directa de 3 anualidades de salario regulador y acrediten un mínimo de 10 años completos de antigüedad en el banco.- Por último, para el colectivo "C", se fijan indemnizaciones de 38 días de salario regulador por año de servicio, se fijan igualmente primas adicionales de hasta 30.000 euros, según antigüedad, además de una prima adicional por antigüedad de 1.000 euros por año, con tope total de 250.000 euros.- Se establece para ellos un importe mínimo de indemnización si optan por la baja directa que se cifra en 65.000 euros.- Medidas sociales de recolocación Solo para los colectivos "B" y "C', se establecen dos tipos de recolocaciones: Recolocación en empresas del grupo CAIXABANK, participadas o en empresas vinculadas al Grupo y Excedencia especial e incorporación a CAIXABANK. Asimismo un programa de Recolocación Garantizada.- Tercero.- Que de no alcanzarse el número de 975 extinciones mediante la aplicación de medidas voluntarias, se procederá a la aplicación de medidas de extinción forzosa del contrato, atendiendo a los siguientes criterios de afectación, pactados por las partes:

1. Afectación del colectivo A: Se afectará a los empleados de tal colectivo incluidos en el ámbito de aplicación del despido, la empresa podrá decidir no afectar a un número máximo de 45 empleados, por motivos organizativos, comerciales o por motivos estratégicos.

2. Distribución del excedente de plantilla según segmentación, según se detalla en el informe técnico, en la memoria y en la comunicación de inicio del período de consultas.

3. Criterio de adecuación del perfil profesional dentro de cada segmento, (también aquí se remite a la documentación inicial).

4. Criterio social, se excluye de la aplicación de la medida de extinción forzosa a los siguientes colectivos: empleados nacidos en los años 1965 y 1964, trabajadores con discapacidad reconocida igual o superior al 33% o con hijos discapacitados, víctimas de violencia de género, supuestos de matrimonio o pareja de hecho cuando ambos sean empleados del Banco.- Los empleados del colectivo A afectados por la extinción forzosa percibirán indemnizaciones en los términos ya recogidos. El resto de empleados afectados percibirán una indemnización de 30 días de salario por año con límite de 22 mensualidades. Tal cifra no podrá ser superior a 250.000 euros garantizándose siempre la indemnización legal.

   Cuarto.- Se establece asimismo un Plan de Recolocación Externa para los afectados que no se hayan podido recolocar en empresas del grupo o bien no hayan sido admitidos en el Plan de Recolocación Garantizada; suscripción de un Convenio Especial para trabajadores que tengan 55 o más años de edad sin cotizaciones anteriores a 1.01.1967.- Por último constitución de una Comisión de Seguimiento. En este sentido, es importante destacar, que en Acta de reunión de fecha 16.04.2015 de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Laboral de Reestructuración de BBSA anterior, se recoge que la empresa aplicará los criterios de afectación y de prelación descritos en la memoria, comunicación el inicio del periodo de consultas y el acuerdo de 25.02.2015, de forma más concreta, para el personal en Red, fuera de Madrid y Barcelona, se aplicarán los criterios de perfil profesional, valorando experiencia profesional, evaluación del desempeño de los últimos tres ejercicio y capacidad y competencias comerciales.

   SÉPTIMO.- Por carta de 28.04.2015 y efectos de esa fecha la actora recibe comunicación de despido objetivo como resultas del reseñado ERE y Acuerdo de 28.02.2015.- Obra incorporada a las actuaciones y se reproduce. La actora percibió la indemnización establecida en la carta de 82.843,19 €.

   OCTAVO.- La actora está afecta al grupo de extinciones forzosas reseñadas en el citado Acuerdo. Por adscripciones voluntarias se produjeron 861 y forzosas 114. Respecto a este grupo fueron afectados 14 trabajadores del colectivo A, no afectándose a 8 empleados (de un máximo de 45 autorizado en el acuerdo) por criterios organizativos, comerciales o bien por ocupar dichos empleados posiciones consideradas estratégicas por la Entidad o críticas, procede aplicar 100 extinciones a empleados pertenecientes a los colectivos B y C.- Según lo establecido en el acuerdo, Y considerando la segmentación de la plantilla en primer lugar entre Red y Servicios Centrales, según las comunicaciones de apertura del período de consultas - los ajustes mencionados en el referido capítulo 3.2:

   1. En los Servicios Centrales de la Entidad se ven afectados todos los empleados que no ocupan las 113 posiciones identificadas como críticas, designados por el Banco según criterios de experiencia profesional, polivalencia funcional e idoneidad de capacidades y competencias. Considerando las 493 adhesiones a medidas de desvinculación voluntaria y los empleados excluidos según el criterio social pactado en el apartado 4 del mencionado capítulo 2.3, ello comporta un número de extinciones forzosas por un total de 17 empleados de Servicios Centrales.

   2. En Red Habiéndose alcanzado el número de desvinculaciones objetivo en Madrid y Barcelona mediante medidas voluntarias, lo serán en el resto de provincias aquellos empleados que a criterio de la empresa, según evaluación efectuada considerando los criterios de experiencia profesional, evaluación del desempeño de los tres últimos ejercicios y capacidades y competencias comerciales, obtengan una puntuación tal que los sitúe dentro de los 83 empleados de Red con puntuaciones inferiores, sin considerar a aquellos empleados que no pueden ser objeto de la presente afectación forzosa por el referido criterio social.

   NOVENO.- A este respecto, indicar que los criterios de selección aportados por la empresa en su memoria, debatidos en el proceso de negociación y recogidos en el Acuerdo se basaban en un triple parámetro:

1. Experiencia profesional

2. Polivalencia funcional

3. Idoneidad de capacidades y competencias

   Con relación al desempeño, que se evalúa en los tres últimos ejercicios.- En el Acuerdo se concretan en el siguiente sentido:

1. Afectación de empleados comprendidos en el colectivo A Considerando las particularidades de este colectivo, las partes han establecido un esquema de desvinculación específico para estos empleados que comprende condiciones claramente orientadas a minimizar los efectos de la pérdida de su empleo, con la finalidad de acercarles a la jubilación.- En este contexto, se afectará a los empleados del colectivo A incluidos en el ámbito de aplicación del presente despido colectivo. No obstante, con la finalidad de preservar la continuidad del negocio, y considerando el volumen de empleados incluidos en este colectivo, la empresa podrá decidir no afectar a un número máximo de 45 empleados, por motivos organizativos, comerciales o bien por ocupar dichos empleados posiciones consideradas estratégicas por la Entidad o críticas tanto en SS.CC., como en la Red, según proceda.

2. Distribución del excedente de plantilla según segmentación (SS.CC. / Red Madrid / Red Cataluña / Red resto de España): según detallado en el Informe Técnico, en la Memoria Jurídica y en la comunicación de inicio del periodo de consultas.- No obstante lo anterior, las partes convienen que, teniendo en cuenta el excedente global que ha motivado el presente expediente de despido colectivo, con independencia de su adscripción a los distintos segmentos, es prioritario alcanzar el número total de 975 extinciones.- En consecuencia, el criterio de afectación por segmentación se aplicará partiendo del excedente identificado inicialmente en el Informe Técnico y la Memoria, si bien, en todo caso, la empresa podrá realizar los reajustes que sean necesarios, teniendo en cuenta (i) el número final de afectados (que supone una reducción de 145 personas respecto al inicialmente identificado), (ii) la afectación voluntaria que resulte del proceso de adscripción a las medidas acordadas, (iii) los empleados excluidos de la afectación forzosa según criterios más adelante establecidos, (iv) las medidas de movilidad funcional y/o movilidad geográfica, así como (v) cualquier otra circunstancia que tenga incidencia en la distribución del excedente inicialmente identificado.- Todo ello con el objetivo de hacer efectivas las 975 desvinculaciones, finalidad ésta que las partes reconocen como necesaria y prioritaria.

3. Criterio de adecuación del perfil profesional dentro de cada segmento: detallada en Memoria, Informe Técnico y Comunicación de inicio del período de consultas.- En todo caso, las herramientas de evaluación que se utilicen para valorar la adecuación de perfil profesional se adaptarán a cada segmento, así como a las competencias concretas que deban evaluarse conforme al rol efectivamente desempeñado.

4. Criterio social: no podrán ser objeto de aplicación de dicha medida forzosa aquellos empleados en que concurra alguna de las siguientes circunstancias, al haber considerado las partes que son colectivos a proteger en mayor medida:

   1. Empleados nacidos en los años 1965 y 1964.

   2. Quienes padezcan una discapacidad reconocida igual o superior al 33%, acreditada antes del 2 de enero de 2015.

   3. Quienes tengan hijos que padezcan una discapacidad reconocida igual o superior al 33% acreditada antes del 2 de enero de 2015.

   4. Quienes acrediten ser víctimas de violencia de género.

   5. Cuando dos miembros de un matrimonio o pareja de hecho sean empleados del Banco, uno de los dos, siempre que dicho matrimonio o pareja de hecho acrediten su constitución con anterioridad al 2 de enero de 2015.- Los empleados del colectivo A afectados por la medida de extinción forzosa de su contrato percibirán las indemnizaciones que, para estos empleados, se han detallado en el apartado I (extinción indemnizada directa), y se aplicarán las condiciones de desvinculación allí establecidas.- El resto de empleados afectados por la medida de extinción forzosa, percibirán una indemnización bruta de 30 días de salario por año de servicio con el límite de 22 mensualidades. La cifra final resultante no podrá ser superior a 250.000 euros brutos, salvo que la indemnización legal por despido colectivo exceda de tal importe, cuya percepción mínima en todo caso estará garantizada.

   DÉCIMO.- Que en relación a la adscripción forzosa, al no llegar la voluntaria al cupo según los criterios expuestos, la empresa a efectos de la selección de los trabajadores afectados a este tipo de adscripción, contrató a la empresa Right Management para la correspondiente evaluación y selección, la cual conforme a los criterios MPA (Máster Persons Analysis) que se detallan en el documento 7 aportado por la empresa (el mismo se reproduce, dada la complejidad de la formula de utilización, véase igualmente a título de ejemplo doc 8 y 9) se estableció una nota de corte de 60,41.- Consta respecto a la actora que el resultado de su evaluación fue de 58,32 (doc 7, en relación al doc 8).- No consta que el citado procedimiento de selección fuera puesto en conocimiento previo de los posibles trabajadores afectados; tampoco se expuso en la negociación del ERE ni se recoge en el Acuerdo final. El sistema de selección y bajo los criterios expuestos se realizó por la empresa Right Management en base a un listado proporcionado por BBSA de las 1.543 personas pertenecientes a la Red y en base a las puntuaciones de las diferentes piezas consideradas y a las ponderaciones establecidas para toda la plantilla, de estas 1.543 personas: - 658 son hombres. - 885 son mujeres, con el siguiente desglose: Desafectadas, 123.- Bajas voluntarias, 207.- Vetos, 10.- Puntuaciones superiores a la puntuación de corte, 487.- Puntuaciones inferiores a la puntuación de corte, 58.

   UNDÉCIMO.- Respecto a las causas económicas, organizativas y productivas motivadoras del ERE, damos íntegramente reproducidas las que constan en la Memoria Explicativa aportada por la empresa, reproducidas en la carta de despido y asimismo adveradas en el informe de la Inspección de Trabajo; igualmente en el citado Informe se constata la legalidad del procedimiento formal llevado a cabo, y la ratificación del Acuerdo suscrito por todas la partes sin que conste coacción, dolo o vicio de consentimiento.- Asimismo por el informe pericial que consta al documento 5 aportado por la demandada y ratificado en la vista oral.

   DUODÉCIMO.- Que las empresas demandadas están afectas al Convenio Colectivo de la Banca.

   DÉCIMO TERCERO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.".

   En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que estimando como estimo en parte la demanda de despido formulada por Dª Julia contra CAIXABANK SA y BARCLAYS BANK S.A. BANK SA. debo declarar y declaro el mismo improcedente con condena a Barclays Bank S.A. Bank S.A., actualmente Caixabank SA a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión de la actora o bien le indemnice con la cuantía de ciento cinco mil setecientos cincuenta y ocho euros con noventa y un céntios (105.758,91).- Caso de optar por la indemnización, del montante establecido deberá descontarse el importe de ochenta y dos mil ochocientos cuarenta y tres euros con diecinueve céntimos (82.843,19) ya percibidos.- De optarse por la readmisión deberá abonarse a la actora salarios de tramitación desde el despido, 28 de abril de 2015, a la readmisión a razón de un salario día de ciento veintiocho euros con sesenta y seis céntimos (128,66); en este caso la actora deberá reintegrar la indemnización percibida".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de Dª Julia y de Caixabank S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 17 de marzo de 2017, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Julia y estimamos el recurso interpuesto por CAIXABANK contra la sentencia Nº 47/16 de fecha 2 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en autos 547/15. En consecuencia, revocamos la decisión de instancia y desestimamos la demanda, declarando la procedencia del despido. Acordamos la devolución del depósito y el aseguramiento prestados para recurrir. Sin costas".

Por la representación de Dª Julia, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 14 de octubre de 2013 (RSU 891/2013).

Por providencia de esta Sala de 10 de enero de 2018, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser desestimado.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivos fueron suficientemente determinados.

   El recurrente ha formulado el citado recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 17 de marzo de 2017, dictada en el recurso de suplicación 1107/2016, en la que desestimando el recurso interpuesto por la parte actora y estimando el de la parte demandada, declara la procedencia de la extinción del contrato, revocando con ello la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de Madrid, en los autos 547/2015.

   En dicho recurso de unificación de doctrina se invoca como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social, el 14 de octubre de 2013, en el recurso de suplicación 891/2013, y se citan como normas infringidas el art. 51.2 del ET, en relación con el art. 3.1 e) del RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, y el art. 2 de la Directiva 98/59/CE, del Consejo de 20 de julio, y el art. 124.13 a). 3 de la LRJS..

2. - Impugnación del recurso.

   La parte recurrida ha impugnado el recurso alegando que entre los supuestos comparados no existe la contradicción en sus pronunciamientos. A tal fin, pone de manifiesto que los hechos de cada una de ellas son diferentes como sucede cuando la sentencia de contraste sostiene que, en orden a la cuestión traída al recurso, no basta con una valoración del rendimiento que puede venir apreciada por el propio empresario si no va acompañada de una prueba objetiva que la apoye, en la que medir la productividad del empleado, lo que sí concurre en el caso de la sentencia recurrida, en donde se estableció un medido de rendimiento para obtener el resultado de evaluación de desempleo en un periodo determinado, lo que se hizo por un sujeto externo a la empresa. Además, en la sentencia de contraste lo que se cuestionan son los medios o formas de fijación de los criterios de selección, mientras que en la recurrida lo que se debate es si la empresa debió informar a la parte social del procedimiento para fijar la nota de corte que determinaría los trabajadores afectados por el despido colectivo. También considera que existe falta de interés casacional, con cita de la STS de 14 de julio de 2016.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser desestimado al no existir contradicción entre las sentencias comparadas, al ser diferentes los hechos que sustentan los respectivos pronunciamientos.

Sentencia recurrida.

1. - Hechos probados de los que se debe partir

   La demanda de la que trae causa el presente recurso fue presentada por la trabajadora al impugnar la extinción del contrato de trabajo, en el marco de un despido colectivo, que adoptó la demandada.

   Según los hechos probados, la demandante, con la categoría profesional de técnico, estuvo prestando servicios para Barclays Bank SA (BBSA) que, finalmente, vino a ser fusionada por absorción, por Caixabank, con fecha 14 de mayo de 2015. Con anterioridad, el 2 de enero de 2015, BBSA comunica su intención de iniciar expediente de extinción de contratos de trabajo, iniciándose el periodo de consultas el 26 de enero de 2015, concluyendo con un Acuerdo Laboral de Reestructuración de BBSA, de 25 de febrero de 2015, en el que se fijaron los criterios de afectación que se recogen en el hecho probado sexto que se indica en la sentencia recurrida. La demandante recibe la comunicación de extinción el 28 de abril de 2015, como afectada al grupo de extinciones forzosas.

   La actora presentó demanda en la que impugnaba la extinción del contrato, interesando su nulidad o la declaración de improcedencia.

   La sentencia del Juzgado de lo Social número 35 de Madrid dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, declarando la improcedencia de la extinción. Atendiendo a lo que en este momento procesal debemos resolver, el juzgado de instancia entendió que, aunque los criterios de selección fueron plasmados con cierta concreción en el Acuerdo, debió informarse a la Comisión Negociadora de cuál iba a ser el método y medio que iba a utilizar la empresa para la selección forzosa, en concreto que se iba a externalizar a una empresa, método de selección y nota media de corte. Además, indica que en la carta de extinción no se indica nada al respecto sobre estos extremos, salvo la nota de corte y la puntuación que obtuvo. Por ello califica la extinción como improcedente porque la empresa aplicó los criterios de selección con un procedimiento a espaldas de los afectados.

2. - Debate en la suplicación.

   En lo que aquí interesa, la parte actora interpone recurso de suplicación en el que vuelve a insistir en que se califique la extinción como nula por no haber sido suficientemente determinados los criterios de selección de los trabajadores afectados en el expediente de despido colectivo por lo que, en consecuencia, los trabajadores afectados no pudieron conocer la razón de su inclusión en dicho expediente ya que la comunicación extintiva tampoco contuvo la oportuna explicación. Por su parte la empresa, recurre la decisión de instancia al considerar que la carta de extinción reúne las exigencias legales al informarse en ella de la causa que provoca la extinción y la aplicación que se ha hecho de los criterios de selección establecidos en el acuerdo.

   La Sala de lo Social del TSJ de Madrid, en lo que es objeto ahora del recurso, dio respuesta al motivo del recurso que planteó la parte actora y demandada diciendo, en su fundamento jurídico cuarto, que las exigencias que hace valer la demandante no están contempladas en el art. 53.1 c) del ET. Se dice por la Sala de suplicación que la carta de extinción cumple las formalidades legales al especificar la incidencia de la medida en "Servicios Centrales", en los términos que recoge el h.p. séptimo, y documento obrante al folio 24 y siguientes de los autos. Con ello, y reiterando criterios adoptados en pronunciamientos de la misma Sala, desestima el recurso de la actora y estima el de la empresa demandada

Examen de la contradicción

1. - Doctrina general en materia de contradicción.

   El art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales"

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. - Sentencias de contraste

   La sentencia de contraste, dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ, el 14 de octubre de 2013, resuelve una demanda de extinción del contrato en el marco de un despido colectivo en la que se reclamaba la nulidad o improcedencia de la extinción

   En ella se declara probado que la demandante era auxiliar administrativo de la asesoría jurídica del Sindicato demandado. Así como que "En la Memoria explicativa se hace constar que la adscripción de los puestos d trabajo al ERE deriva de razones principalmente económicas, pero en el Acta ?nal se hace constar que también se ha tenido en cuenta el impacto social, la idoneidad, la polivalencia el grado de satisfacción de los servicios prestados", y que, a consecuencia del ERE, se extinguió el contrato de tres auxiliares administrativos de la asesoría jurídica, incluida la actora, habiendo cesado la otra auxiliar de modo voluntario a consecuencia del ERTE previo. Igualmente, que, con posterioridad al despido colectivo, en la asesoría jurídica de UGT Madrid, prestan actualmente sus servicios cuatro auxiliares administrativos que provienen de otros departamentos

   La sentencia referencial, tras recoger las razones por las que la parte actora había interesado la nulidad o improcedencia del despido, resuelve el motivo en el que se denunciaba la ambigüedad de la empleadora a la hora de determinar aquellos en su fundamento jurídico octavo diciendo que "los criterios de selección ... se expusieron en la memoria y en al acta ?nal del periodo de consultas de un modo absolutamente genérico y por lo tanto inadmisible" y que "Cuestión distinta es que se hubiera vinculado, por ejemplo, al resultado de evaluaciones del desempeño del trabajo que, en determinadas empresas se realizan cada cierto periodo de tiempo, para medir o tratar de hacerlo al menos, la productividad de cada empleado", así como que "Pero en el caso y como decimos, todos estos criterios ya analizados, impacto, idoneidad y grado de satisfacción, se enuncian de manera inespecí?ca"

3. - Sentencias con pronunciamientos no contradictorios.

   Entre las sentencias comparadas no concurre la contradicción en sus pronunciamientos al estar amparados los mismos en circunstancias fácticas que no guardan similitud.

   En efecto, como ya se ha señalado por esta Sala en un asunto similar, en el que se recurre frente a extinciones individuales de otros compañeros de la aquí recurrente, con base en el mismo debate e invocación de la misma sentencia de contraste, " no media coincidencia en el sustrato fáctico del defecto pretendido, pues si en la recurrida eran los que extensamente detalla en los ordinales décimo y undécimo de los HDP (referidos a la experiencia profesional, polivalencia funcional, idoneidad de capacidades y competencias, y adecuación del per?l profesional dentro de cada segmento y reiterada también en la Memoria, el Informe Técnico y en la comunicación de inicio del periodos de consultas; criterio social, relativo a edad, discapacidad, violencia de género y familiares empleados, en los términos que se indican en el HDP), en la de contraste se de?ne la referencia a los criterios de selección diciendo escuetamente en ordinal 11 de los HDP que "en la Memoria explicativa se hace constar que la adscripción de los puestos de trabajo al ERE deriva de razones principalmente económicas, pero en el Acta ?nal se hace constar que también se ha tenido en cuenta el impacto social, la idoneidad, la polivalencia funcional, el grado de satisfacción de los servicios prestados".

   La diferencia apreciable que existe en el detalle de la exposición de los criterios de selección comporta que como máximo estemos ante la inviable comparación abstracta de doctrinas, que no propiamente de fallos contradictorios ex art. 219.1 LGSS, máxime si atendemos a nuestra reiterada doctrina expresiva de que para determinar el cumplimiento de la exigencia del art. 51.2.e) ET (proporcionar "los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados") ha de analizarse en su conjunto la información proporcionada y valorar la exigencia en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta ... " ( SSTS -todas ellas de Pleno- 18/02/14 -rco 74/13-; 25/06/14 -rco 273/13-; 25/03/15 -rco 295/14-; 24/03/15 -rco 217/14-; 16/09/15 -rco 230/14-; 20/10/15 -rco 181/14-; y 23/11/16 -rco 256/15-). Lo que inevitablemente conduce al análisis individualizado de los supuestos -recurrido y contrastado- y de las circunstancias concurrentes en todo el proceso negociador (incluido el acuerdo entre la RLT y la empresa), lo que di?culta extraordinariamente el juicio -positivo- de contradicción, tal como ocurre en otras diversas materias (despido disciplinario; apreciación de fraude; determinación de la situación de IP ...). En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala en su sentencia de 17-07-2018 (R. 181/2017)" [ STS de 21 de noviembre de 2018, rcud 2191/2017].

   Basta con contrastar los hechos probados de las sentencias analizadas para percibir que los criterios de selección que en cada caso se acordaron son de contenido muy diferente, en tanto que en la sentencia de contraste no se conoce nada más que términos como impacto, idoneidad y grado de satisfacción sin más detalle.

   Junto a ello y, al hilo del debate sobre el que gira el recurso, dado que en él se pide como petición subsidiaria la improcedencia del despido y aunque no hay especificación alguna sobre la contradicción en este extremo, no obstante queremos indicar que respecto de la carta de extinción en relación con los criterios de selección, no solo podría considerarse que no existiría identidad por el solo hecho de que en la sentencia de contraste se da por reproducida la aportada a los autos con lo cual no podemos conocer si sus términos guardan similitud con la que recibió la aquí recurrente sino porque en dicha sentencia de contraste no se analizó la carta de despido en relación con los criterios de selección sino respecto de su notificación a los representantes legales de los trabajadores.

Las precedentes consideraciones nos llevan, de acuerdo con informe del Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso formulado por la causa de inadmisión que se ha expuesto que en este momento procesal se transforma en causa de desestimación ( SSTS 368/2018, de 04/04/18 -rcud 2712/16-; 405/2018, de 17/04/18 - rcud 4076/15-; y 434/2018, de 24/04/18 - rcud 1331/16-). Sin que proceda la imposición de costas ( art. 235.1 LRJS).