STS 973/2018, 21 de Noviembre de 2018

Con fecha 22 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Que la actora Dª Fermina, prestó servicios para Barclays Bank SA desde 1.10.2004, categoría de Técnico. Su salario última anualidad computado de esta litis es de 151.403,86 €. Dicha actora tenía una nómina mensual a fecha de su cese de 14.166,62 €/brutos, desglosada en: - Salario base, 2.139,90 - Antigüedad banca, 96,48 - Plus calidad de trabajo, 167,09 - Mejora voluntaria 7.044,66 - Prorrata paga extra, 838,64 - Compensación traslado, 2.864 - Compensación vehículo 541,67 - Compes pagas extras - 372,80 Ayuda comida, 101,38.

SEGUNDO.- Que asimismo la actora Dª Francisca, prestó servicios para Barclays Bank SA desde 22.01.2007, categoría de Técnico Nivel 5. Su salario última anualidad a efectos de esta litis, asciende a 50.130,03 €.

TERCERO.- La empresa Barclays Bank SA, se constituyó por tiempo indefinido con la denominación de Banco de Medina SA en 1946. En 2003 BBSA, procedió a la adquisición del 100% de las acciones de Banco Zaragozano SA. El 1 de septiembre de 2014, la matriz Barclays Bank PLC, como socio único, comunicó a la CNMV la suscripción de un contrato de compraventa con Caixabank SA, para la transmisión a ésta del 100% de las acciones de BBSA. El 2 de enero de 2015, una vez obtenidas las autorizaciones administrativas pertinentes, el Grupo Caixabank anunció la formalización de la adquisición de la totalidad del capital social de BBSA. El 14.04.2015 se suscribió Acuerdo Laboral de integración por el que la plantilla de BBSA era subrogada por Caixabank. La fusión de ambas por absorción fue el 14.05.2015. La plantilla de la sociedad antes del ERE era de 2.250 empleados; tras el ERE la plantilla pasó a 1.278 empleados. Hubo 29 empleados excluidos del ámbito de afectación del despido.

CUARTO.- En fecha 2.01.2015, la empresa BBSA formula comunicaciones anunciando su intención de iniciar el expediente extintivo, en la misma comunicación les informa de las formas y condiciones conforme a las cuales se debe formar la única comisión representativa. En fecha 12 de enero de 2015, se da por iniciado el período previo y limitado en el tiempo a que hace referencia la Disposición Adicional Segunda del Convenio Colectivo de Banca . En ésa reunión, la representación de los trabajadores manifiesta que las Secciones Sindicales de CCOO y UGT, han acordado atribuirse la representación prioritaria que les otorga la Ley y convertirse en los interlocutores ante la dirección de la empresa en la negociación del proceso de despido Colectivo, a su vez, señalan que la composición de la comisión negociadora será de 12 miembros, 6 por cada formación sindical, acorde con la representación del 50% de cada sindicato. En fecha 26 de enero de 2015, se inicia el período de consultas, y queda constituida la comisión negociadora. Por la parte social, se designa a los integrantes en los términos y condiciones anunciados en fecha 12 de enero de 2015.

QUINTO.- Que en relación con el contenido de la comunicación presentada ante la Dirección General de Empleo en fecha 26 de enero de 2015, se constatan los siguientes extremos: - En cuanto a la especificación de la causa, en la comunicación la empresa invoca causa económica, productiva y de organización. A fin de acreditar tales motivos, la empresa aporta: - Memoria explicativa de las causas. - Informe técnico económico elaborado por "Equipo económico". - Balance, cuentas anuales, informe de gestión e informe de auditoría de los ejercicios 2012 y 2013 de BARCLAYS BANK SAU. - Balance y cuentas anuales e informe de gestión consolidadas de los ejercicios 2012 y 2013 auditadas, del Grupo Barclays Bank SAU y sus Entidades Participadas. - Balance, Cuenta de pérdidas y ganancias, Estado de flujo de efectivo, Estado de ingresos y gastos, Estado total de cambios en el patrimonio neto provisionales individuales y consolidadas a 31 de diciembre de 2014, firmadas. - Cuentas trimestrales 2013-2014. - Impuesto de sociedades de los ejercicios 2012 y 2013 tanto consolidados como individuales de BARCLAYS BANK, PLC SUC ESPAÑA (empresa matriz domiciliada en Londres) y BARCLAYS BANK SAU. En la memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2013, Barclays Bank SAU es la entidad dominante de un grupo de entidades participadas que forman el grupo consolidado de Barclays Bank SAU y sus entidades participadas. En consecuencia la entidad se encuentra obligada a formular, adicionalmente a las cuentas individuales, cuentas anuales consolidadas del grupo. A la Comisión negociadora de la parte social, les fue entregada en tiempo y forma la documentación relacionada, considerando que la misma es suficiente y adecuada para acreditar las causas que la empresa invoca en la memoria explicativa. En cuanto a los trabajadores afectados, el número de potencialmente afectados asciende a un total de 1.120 trabajadores (número reducido a 975 tras las negociaciones). La empresa aporta número y clasificación profesional de los afectados por centro de trabajo, provincia y CCAA. La empresa también aporta información sobre número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año, desglosando centro de trabajo, provincia y CCAA. En cuanto a la aplicación de la medida, la empresa recoge en la comunicación inicial que pretende proceder a la aplicación de la medida, desde el día siguiente a la finalización del período legal de consultas, hasta el 31 de diciembre de 2015 para las extinciones, sin perjuicio de las fechas que para el resto de las medidas se puedan establecer en cada una de ellas. En cuanto a los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados la empresa los expone en la comunicación inicial, si bien posteriormente se perfilan durante las negociaciones, recogiéndose en el acuerdo. Plan de Recolocación Externo con entidad autorizada.

SEXTO.- Que durante el período de consultas oficial, iniciado el 26 de enero de 2015, se celebraron un total de 9 reuniones, los días, 26 y 29 de enero, 3, 5, 12, 17, 19, 24 y 25 de febrero, finalizando en ésta última fecha "con acuerdo". De las reuniones mantenidas se levantaron actas firmadas por todas las partes. En el acta de la reunión de fecha 17 de febrero de 2015, se aporta el borrador de las cuentas anuales completas cerradas a 31 de diciembre de 2014, individuales y consolidadas y que según manifestaciones de ambas partes no varían prácticamente las inicialmente entregadas como provisionales. Según el contenido de las actas de las reuniones, el período de consultas se desarrolló sin incidencias y bajo el principio de buena fe, obteniendo la parte social toda la información y aclaraciones que solicitaban. Durante las negociaciones ambas partes formularon numerosas propuestas en aras de alcanzar un acuerdo.

SÉPTIMO.- En relación al contenido del Acuerdo, cabe destacar: Primero.- Se consideran acreditadas las causas justificativas del despido en los términos de la memoria explicativa e informe económico. Asimismo se reconoce la buena fe en la negociación. Segundo.- Tras fijarse qué se entiende por "salario regulador" a efectos de fijar indemnizaciones, se fija el número de afectados por el despido colectivo en un total de 975 trabajadores, reduciéndose así en 145, quedan excluidos de la afectación un colectivo de trabajadores por sus funciones y que se relacionan en un anexo. El plazo de ejecución de medidas se extiende hasta el 31 de diciembre de 2015. Como "plan social" se recogen las siguientes medidas: - Priorizar el criterio de la voluntariedad en la adopción de las distintas medidas. - Favorecer la recolocación de los trabajadores en otras empresas del grupo, o ajenas al mismo. - Facilitar la movilidad interna en el propio banco mediante movimientos de plantilla entre servicios centrales y Red. - Establecer cauces que permitan a trabajadores con edad cercana a la jubilación contar con una cobertura compensatoria suficiente. - Mejorar las indemnizaciones legales. Criterios de afectación. En cuanto a los criterios de afectación recogidos en el acuerdo, se mantiene la prioridad de la voluntariedad, procediéndose a extinciones forzosas en el caso de no alcanzarse la cifra de 975 desvinculaciones. Se fijan tres colectivos de trabajadores potencialmente afectados, en función de su edad: A, B ó C, (siendo los del colectivo "A" los de mayor edad) y años de servicio. Medidas de acogimiento voluntario Incluirían por un lado medidas de extinción indemnizadas y distintas medidas de recolocación según el colectivo. Extinción indemnizada directa Los empleados del colectivo A, que se acojan a ésta medida así como los de los colectivos B y C que se acojan a la misma y no lo hagan simultáneamente además a alguna de las medidas de recolocación causarán baja por despido, en la fecha que determine el banco. Las indemnizaciones pactadas, dentro del colectivo "A" varían desde el 75% del salario neto hasta el 90% del mismo fijándose unos topes indemnizatorios, garantizándose siempre el importe de la indemnización legal. La empresa asume el compromiso de la aportación al Convenio Especial de éste colectivo hasta que el afectado cumpla 63 años de edad. Se regula en el acuerdo las situaciones de compatibilidad de éste convenio especial con prestación de servicios por cuenta propia o cuenta ajena. Para el colectivo "B", se fija una indemnización de 38 días de salario regulador por año de servicio, se establece adicionalmente el pago de unas primas en función de la antigüedad en el banco y que oscilan entre los 10.000 y los 30.000 euros. Además de la anterior se fija otra prima adicional de 1.000 euros brutos por año de antigüedad, no pudiendo ascender el importe total de 250.000 euros. Se fija una prima única de 60.000 euros brutos, respetándose siempre como mínimo la indemnización legal. Se establece finalmente un importe mínimo de indemnización para los trabajadores de este colectivo que opten por la baja directa de 3 anualidades de salario regulador y acrediten un mínimo de 10 años completos de antigüedad en el banco. Por último, para el colectivo "C", se fijan indemnizaciones de 38 días de salario regulador por año de servicio, se fijan igualmente primas adicionales de hasta 30.000 euros, según antigüedad, además de una prima adicional por antigüedad de 1.000 euros por año, con tope total de 250.000 euros. Se establece para ellos un importe mínimo de indemnización si optan por la baja directa que se cifra en 65.000 euros. Medidas sociales de recolocación Solo para los colectivos "B" y "C', se establecen dos tipos de recolocaciones: Recolocación en empresas del grupo Caixabank, participadas o en empresas vinculadas al Grupo y Excedencia especial e incorporación a Caixabank. Asimismo un programa de Recolocación Garantizada. Tercero.- Que de no alcanzarse el número de 975 extinciones mediante la aplicación de medidas voluntarias, se procederá a la aplicación de medidas de extinción forzosa del contrato, atendiendo a los siguientes criterios de afectación, pactados por las partes: 1. Afectación del colectivo A: Se afectará a los empleados de tal colectivo incluidos en el ámbito de aplicación del despido, la empresa podrá decidir no afectar a un número máximo de 45 empleados, por motivos organizativos, comerciales o por motivos estratégicos. 2. Distribución del excedente de plantilla según segmentación, según se detalla en el informe técnico, en la memoria y en la comunicación de inicio del período de consultas. 3. Criterio de adecuación del perfil profesional dentro de cada segmento, (también aquí se remite a la documentación inicial). 4. Criterio social, se excluye de la aplicación de la medida de extinción forzosa a los siguientes colectivos: empleados nacidos en los años 1965 y 1964, trabajadores con discapacidad reconocida igual o superior al 33% o con hijos discapacitados, víctimas de violencia de género, supuestos de matrimonio o pareja de hecho cuando ambos sean empleados del Banco. Los empleados del colectivo A afectados por la extinción forzosa percibirán indemnizaciones en los términos ya recogidos. El resto de empleados afectados percibirán una indemnización de 30 días de salario por año con límite de 22 mensualidades. Tal cifra no podrá ser superior a 250.000 euros garantizándose siempre la indemnización legal. Cuarto.- Se establece asimismo un Plan de Recolocación Externa para los afectados que no se hayan podido recolocar en empresas del grupo o bien no hayan sido admitidos en el Plan de Recolocación Garantizada; suscripción de un Convenio Especial para trabajadores que tengan 55 o más años de edad sin cotizaciones anteriores a 1.01.1967. Por último constitución de una Comisión de Seguimiento. En este sentido, es importante destacar, que en Acta de reunión de fecha 16.04.2015 de la Comisión de Seguimiento del Acuerdo Laboral de Reestructuración de BBSA anterior, se recoge que la empresa aplicará los criterios de afectación y de prelación descritos en la memoria, comunicación el inicio del periodo de consultas y el acuerdo de 25.02.2015, de forma más concreta, para el personal en Red, fuera de Madrid y Barcelona, se aplicarán los criterios de perfil profesional, valorando experiencia profesional, evaluación del desempeño de los últimos tres ejercicio y capacidad y competencias comerciales.

OCTAVO.- Por carta de 28.04.2015 y efectos de esa fecha las actoras reciben comunicación de despido objetivo como resultas del citado ERE y Acuerdo de 28.02.2015. Las demandantes han recibido la indemnización establecida en las citadas comunicaciones, con importes respectivos de 131.634,25 € y 34.492,53 €.

NOVENO.- Las actoras están afecta al grupo de extinciones forzosas reseñadas en el citado Acuerdo. Por adscripciones voluntarias se produjeron 861 y forzosas 114. Respecto a este grupo fueron afectados 14 trabajadores del colectivo A, no afectándose a 8 empleados (de un máximo de 45 autorizado en el acuerdo) por criterios organizativos, comerciales o bien por ocupar dichos empleados posiciones consideradas estratégicas por la Entidad o críticas, procede aplicar 100 extinciones a empleados pertenecientes a los colectivos B y C. Según lo establecido en el acuerdo, Y considerando la segmentación de la plantilla en primer lugar entre Red y Servicios Centrales, según las comunicaciones de apertura del período de consultas - los ajustes mencionados en el referido capítulo 3.2: a) En los Servicios Centrales de la Entidad se ven afectados todos los empleados que no ocupan las 113 posiciones identificadas como críticas, designados por el Banco según criterios de experiencia profesional, polivalencia funcional e idoneidad de capacidades y competencias. Considerando las 493 adhesiones a medidas de desvinculación voluntaria y los empleados excluidos según el criterio social pactado en el apartado 4 del mencionado capítulo 2.3, ello comporta un número de extinciones forzosas por un total de 17 empleados de Servicios Centrales. b) En Red Habiéndose alcanzado el número de desvinculaciones objetivo en Madrid y Barcelona mediante medidas voluntarias, lo serán en el resto de provincias aquellos empleados que a criterio de la empresa, según evaluación efectuada considerando los criterios de experiencia profesional, evaluación del desempeño de los tres últimos ejercicios y capacidades y competencias comerciales, obtengan una puntuación tal que los sitúe dentro de los 83 empleados de Red con puntuaciones inferiores, sin considerar a aquellos empleados que no pueden ser objeto de la presente afectación forzosa por el referido criterio social.

DÉCIMO.- A este respecto, indicar que los criterios de selección aportados por la empresa en su memoria, debatidos en el proceso de negociación y recogidos en el Acuerdo se basaban en un triple parámetro: 1. Experiencia profesional 2. Polivalencia funcional 3. Idoneidad de capacidades y competencias Con relación al desempeño, que se evalúa en los tres últimos ejercicios. En el Acuerdo se concretan en el siguiente sentido: 1. Afectación de empleados comprendidos en el colectivo A Considerando las particularidades de este colectivo, las partes han establecido un esquema de desvinculación específico para estos empleados que comprende condiciones claramente orientadas a minimizar los efectos de la pérdida de su empleo, con la finalidad de acercarles a la jubilación. En este contexto, se afectará a los empleados del colectivo A incluidos en el ámbito de aplicación del presente despido colectivo. No obstante, con la finalidad de preservar la continuidad del negocio, y considerando el volumen de empleados incluidos en este colectivo, la empresa podrá decidir no afectar a un número máximo de 45 empleados, por motivos organizativos, comerciales o bien por ocupar dichos empleados posiciones consideradas estratégicas por la Entidad o críticas tanto en SS.CC., como en la Red, según proceda. 2. Distribución del excedente de plantilla según segmentación (SS.CC. / Red Madrid / Red Cataluña / Red resto de España): según detallado en el Informe Técnico, en la Memoria Jurídica y en la comunicación de inicio del periodo de consultas. No obstante lo anterior, las partes convienen que, teniendo en cuenta el excedente global que ha motivado el presente expediente de despido colectivo, con independencia de su adscripción a los distintos segmentos, es prioritario alcanzar el número total de 975 extinciones. En consecuencia, el criterio de afectación por segmentación se aplicará partiendo del excedente identificado inicialmente en el Informe Técnico y la Memoria, si bien, en todo caso, la empresa podrá realizar los reajustes que sean necesarios, teniendo en cuenta (i) el número final de afectados (que supone una reducción de 145 personas respecto al inicialmente identificado), (ii) la afectación voluntaria que resulte del proceso de adscripción a las medidas acordadas, (iii) los empleados excluidos de la afectación forzosa según criterios más adelante establecidos, (iv) las medidas de movilidad funcional y/o movilidad geográfica, así como (v) cualquier otra circunstancia que tenga incidencia en la distribución del excedente inicialmente identificado. Todo ello con el objetivo de hacer efectivas las 975 desvinculaciones, finalidad ésta que las partes reconocen como necesaria y prioritaria. 3. Criterio de adecuación del perfil profesional dentro de cada segmento: detallada en Memoria, Informe Técnico y Comunicación de inicio del período de consultas. En todo caso, las herramientas de evaluación que se utilicen para valorar la adecuación de perfil profesional se adaptarán a cada segmento, así como a las competencias concretas que deban evaluarse conforme al rol efectivamente desempeñado. 4. Criterio social: no podrán ser objeto de aplicación de dicha medida forzosa aquellos empleados en que concurra alguna de las siguientes circunstancias, al haber considerado las partes que son colectivos a proteger en mayor medida: Empleados nacidos en los años 1965 y 1964. Quienes padezcan una discapacidad reconocida igual o superior al 33%, acreditada antes del 2 de enero de 2015. Quienes tengan hijos que padezcan una discapacidad reconocida igual o superior al 33% acreditada antes del 2 de enero de 2015. Quienes acrediten ser víctimas de violencia de género. Cuando dos miembros de un matrimonio o pareja de hecho sean empleados del Banco, uno de los dos, siempre que dicho matrimonio o pareja de hecho acrediten su constitución con anterioridad al 2 de enero de 2015. Los empleados del colectivo A afectados por la medida de extinción forzosa de su contrato percibirán las indemnizaciones que, para estos empleados, se han detallado en el apartado I (extinción indemnizada directa), y se aplicarán las condiciones de desvinculación allí establecidas. El resto de empleados afectados por la medida de extinción forzosa, percibirán una indemnización bruta de 30 días de salario por año de servicio con el límite de 22 mensualidades. La cifra final resultante no podrá ser superior a 250.000 euros brutos, salvo que la indemnización legal por despido colectivo exceda de tal importe, cuya percepción mínima en todo caso estará garantizada.

UNDÉCIMO.- Que en relación a la adscripción forzosa, al no llegar la voluntaria al cupo según los criterios expuestos, la empresa a efectos de la selección de los trabajadores afectados a este tipo de adscripción, contrató a la empresa Right Management para la correspondiente evaluación y selección, la cual conforme a los criterios MPA (Máster Persons Analysis) se estableció una nota de corte de 60,41. No consta que el citado procedimiento de selección fuera puesto en conocimiento previo de los posibles trabajadores afectados; tampoco se expuso en la negociación del ERE ni se recoge en el Acuerdo final. El sistema de selección y bajo los criterios expuestos se realizó por la empresa Right Management en base a un listado proporcionado por BBSA de las 1.543 personas pertenecientes a la Red y en base a las puntuaciones de las diferentes piezas consideradas y a las ponderaciones establecidas para toda la plantilla, de estas 1.543 personas: - 658 son hombres. - 885 son mujeres, con el siguiente desglose: Desafectadas, 123 Bajas voluntarias, 207 Vetos, 10 Puntuaciones superiores a la puntuación de corte, 487 Puntuaciones inferiores a la puntuación de corte, 58 En relación al personal de Servicios Centrales, al que pertenecían las actoras, se constata que la plantilla total era de 721, de los cuales el excedente se situaba en la comunicación de inicio en 641 (el 90% de los SSCC), dejando 80 puestos críticos. Tras la negociación, se pacta que sean 113 en lugar de 80, incrementando el número de puestos críticos y necesarios. Del total de los 721 -que finalmente se quedaron en 703-, 493 causaron baja por adhesión voluntaria, 5 del Colectivo A por afectación forzosa, 77 estaban excluidos por estar en el "criterio social". Eso supuso afectar a 16 empleados de SSCC que no estaban en ninguna de las posiciones necesarias como forzosas. Respecto a Dª Fermina, estaba afecta al Área de Riesgos, la plantilla antes de la aplicación del proceso era de 200 empleados. Se adhirieron voluntariamente a las medidas previstas un total de 141 empleados. 17 empleados estaban desafectados según el criterio social. 3 empleados del colectivo A fueron afectados forzosamente con carácter previo. 4 empleados del colectivo C recibieron carta de afectación forzosa. Los 31 empleados que ocupaban las PPCC del Área de Riesgos no fueron afectados. En relación a su Departamento, Credit Risk Modelling de los 3 empleados de dicho departamento, ninguno se adhirió voluntariamente y 2 empleados fueron designados para ocupar las Posiciones Críticas de dicho Departamento redimensionado; en concreto fueron: Eladio, analista, antigüedad 5, nivel 5, valoración PDs 75 sobre 100. Araceli, técnico, antigüedad 7, nivel 3, valoración PDs 67 sobre 100. Teniendo en cuenta que el departamento tenía asignadas 2 PPCC el Banco no consideró que la actora fuera la persona idónea para ocupar una de las indicadas PPCC, por cuanto: - En las evaluaciones de los años anteriores, la Sra Fermina obtuvo evaluaciones de desempeño (PD) muy inferiores a los empleados que obtuvieron la posición crítica (en su evaluación ponderada 15,625 puntos sobre 100). - En lo referente a experiencia profesional, la Sra Fermina, tenía una antigüedad de 10 años en la Entidad financiera, ostentaba categoría profesional de Nivel 2 y su función/cargo era la de Técnico, con escasa polivalencia funcional e idoneidad para desempeño de puestos con perfil comercial. Respecto a Dª Francisca (Analista de Riesgo) y también afecta al Área de su compañera, estaba adscrita al departamento de GR-Spain, compuesto por 46 empleados; 35 se adhirieron a las medidas de afectación voluntaria, cuatro desafectadas por los criterios sociales y cinco asignados a posiciones críticas; dos fueron afectadas forzosamente entre ellas la demandante, se utilizó a estos efectos valoración de evaluación años anteriores (evaluación 53,25 puntos) y experiencia profesional. Este sistema de selección no fue conocido por las demandantes.

DUODÉCIMO.- Respecto a las causas económicas, organizativas y productivas motivadoras del ERE, damos íntegramente reproducidas las que constan en la Memoria Explicativa aportada por la empresa, reproducidas en las cartas de despido y asimismo adveradas en el informe de la Inspección de Trabajo; igualmente en el citado Informe se constata la legalidad del procedimiento formal llevado a cabo, y la ratificación del Acuerdo suscrito por todas la partes sin que conste coacción, dolo o vicio de consentimiento.

DÉCIMO TERCERO.- Que ambas actoras al momento del cese tenían reducción de jornada por cuidado de hijo; en concreto Dª Fermina desde 1.10.2007 y Dª Francisca la solicitó en octubre del año 2014 y para el periodo 4.11.2014 a 8.05.2015, que le fue concedida el 22.10.2014.

DÉCIMO CUARTO.- Que las empresas demandadas están afectas al Convenio Colectivo de la Banca.

DÉCIMO QUINTO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por Dª Fermina y Dª Francisca contra CAIXABANK SA y BARCLAYS BANK SA, ahora Caixabank SA, debo declarar y declaro el mismo como nulo, con condena a Caixabank SA a la readmisión de las actoras en las mismas condiciones laborales anteriores a su cese y abono de los salarios dejados de percibir desde 28 de abril de 2015 a la fecha de readmisión, a razón de un salario día respectivo de cuatrocientos setenta y dos euros con veintidós céntimos (472,22) brutos y ciento treinta y siete euros con cuarenta y cuatro céntimos (137,44) brutos; las actoras deberán reintegrar la indemnización percibida.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Caixabank SA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 20 de abril de 2017, en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por CAIXABANK contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid con fecha 22 de febrero de 2016 , Autos nº 612/2015, revocamos la decisión de instancia y desestimamos la demanda formulada por Dª. Fermina y Dª. Francisca, declarando la procedencia de los despidos. Acordamos la devolución del depósito y el aseguramiento prestados para recurrir. Sin costas.".

Por la representación de Dª. Fermina y Dª. Francisca se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en fecha 14 de octubre de 2013 (R. 891/2013).

Con fecha 24 de octubre de 2017 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida Caixabank SA para la impugnación del recurso formalizado de contrario sin haberlo verificado, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. Objeto del recurso.

   En escrito de interposición del recurso se pretende que se determinen las consecuencias que tiene sobre los despidos individuales la falta de concreción del despido colectivo, denunciando como preceptos normativos infringidos los artículos 51. 2 e), 51.4 y 52.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 124 a) 13 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el art. 2 de la Directiva 98/59 CE. Según la parte, los criterios de afectación recogidos en el Acuerdo alcanzado en el despido colectivo (experiencia profesional, polivalencia funcional, idoneidad de capacidades y competencias), son genéricos y ausentes de concreción referida a los trabajadores afectados lo que les impide comprobar la adecuación de su inclusión en la relación de afectados y no detallan ni indican la puntuación obtenida por la trabajadora en relación a los mismos o circunstancias tenidas en cuenta a tal fin. La recurrente manifiesta que la empresa, tras el Acuerdo, encargó a una entidad externa la evaluación y selección de los trabajadores estableciendo una nota de corte de 60,41 sin que ello fuera negociado en el ERE, máxime cuando la demandante estaba con reducción de jornada.

2. La parte recurrida no ha impugnado el recurso. Pero el Ministerio Fiscal si ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser desestimado porque no existe contradicción de la sentencia recurrida con la de contraste, así como que las pretensiones de nulidad se amparan en distintas razones. Además, señala que en la sentencia recurrida no se analizó, por no estar planteada, la cuestión relativa a la ambigüedad de los criterios de selección.

1. Como sentencia de contraste, a efectos de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que requiere el art. 219 LJS se trae la STSJ Madrid 14/10/13 que examina como motivo de suplicación "la ambigüedad de la empleadora a la hora de determinar los criterios de asignación de los trabajadores afectados al expediente de regulación" y la sentencia acoge el recurso y declara nulo el despido, por considerar que "los criterios de selección ... se expusieron en la memoria y en al acta final del periodo de consultas de un modo absolutamente genérico y por lo tanto inadmisible".

2. Como es de constante recordatorio por la Sala, el art. 219 LJS exige -para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar" (recientes, SSTS 1018/2017, de 19/12/17 -rcud 1245/16-; 1025/2017, de 19/12/17 -rcud 624/16-; 243/2018, de 01/03/18 -rcud 595/17-; 289/2018, de 13/03/18 -rcud 1520/17-; y 294/2018, de 14/03/18 -rcud 3959/16-).

Tal doctrina comporta que en presente caso hayamos de entender no concurrente el presupuesto de la contradicción entre las decisiones contrastadas, siendo así que si bien estamos en presencia de una misma pretensión (nulidad del despido individual acordado en aplicación de un despido colectivo finalizado por acuerdo de los negociadores), que se fundamenta en un mismo defecto imputado al trámite negociador (insuficiencia por falta de precisión de los criterios de selección), por el contrario no media coincidencia en el sustrato fáctico del defecto pretendido, pues si en la recurrida eran los que extensamente detalla en los ordinales décimo y undécimo de los HDP (referidos a la experiencia profesional, polivalencia funcional, idoneidad de capacidades y competencias, y adecuación del perfil profesional dentro de cada segmento y reiterada también en la Memoria, el Informe Técnico y en la comunicación de inicio del periodos de consultas; criterio social, relativo a edad, discapacidad, violencia de género y familiares empleados, en los términos que se indican en el HDP), en la de contraste se define la referencia a los criterios de selección diciendo escuetamente en ordinal 11 de los HDP que "en la Memoria explicativa se hace constar que la adscripción de los puestos de trabajo al ERE deriva de razones principalmente económicas, pero en el Acta final se hace constar que también se ha tenido en cuenta el impacto social, la idoneidad, la polivalencia funcional, el grado de satisfacción de los servicios prestados".

La diferencia apreciable que existe en el detalle de la exposición de los criterios de selección comporta que como máximo estemos ante la inviable comparación abstracta de doctrinas, que no propiamente de fallos contradictorios ex art. 219.1 LGSS, máxime si atendemos a nuestra reiterada doctrina expresiva de que para determinar el cumplimiento de la exigencia del art. 51.2.e) ET (proporcionar "los criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados") ha de analizarse en su conjunto la información proporcionada y valorar la exigencia en relación con las circunstancias concretas en las que se proyecta ... " ( SSTS -todas ellas de Pleno- 18/02/14 -rco 74/13-; 25/06/14 -rco 273/13-; 25/03/15 -rco 295/14-; 24/03/15 -rco 217/14-; 16/09/15 -rco 230/14-; 20/10/15 -rco 181/14-; y 23/11/16 -rco 256/15-). Lo que inevitablemente conduce al análisis individualizado de los supuestos -recurrido y contrastado- y de las circunstancias concurrentes en todo el proceso negociador (incluido el acuerdo entre la RLT y la empresa), lo que dificulta extraordinariamente el juicio -positivo- de contradicción, tal como ocurre en otras diversas materias (despido disciplinario; apreciación de fraude; determinación de la situación de IP...).

En este sentido se ha pronunciado ya esta Sala en su sentencia de 17-07-2018 (R. 181/2017).

Las precedentes consideraciones nos llevan, de acuerdo con informe del Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso formulado, porque cualquier causa que en su momento hubiese determinado la inadmisión del recurso, cual es la inexistencia de contradicción doctrinal, en esta fase procesal se muta en causa desestimatoria (recientes, SSTS 368/2018, de 04/04/18 -rcud 2712/16-; 405/2018, de 17/04/18 - rcud 4076/15-; y 434/2018, de 24/04/18 - rcud 1331/16-). Sin que proceda la imposición de costas (art. 235.1 LJS).