STS 405/2018, 17 de Abril de 2018

Con fecha 30 de enero de 2014, el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimo las demandas formuladas por las mercantiles ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SA., TALLERES AUXILIARES METALÚRGICOS SA (TAUXME) y PROTECCIONES CONTROLES Y MONTAJES SL (PROCOMON) y confirmo la resolución del INSS de 13-2-2013 en expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, sin perjuicio de extender con esta sentencia y con carácter solidario la citada responsabilidad a las mercantiles GRÚAS VALLARIN SA y SGS TECNOS SA.- Absuelvo de la misma a la entidad gestora, a GRÚAS IBAÑEZ SL y a los herederos del trabajador fallecido Alvaro ».

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: « PRIMERO.- El 25-5-2011 se produjo un accidente en la realización del ensamblaje y levantamiento de la estructura del hangar del aeródromo de Teruel en el que fallecieron los operarios Sres. Anselmo y Alvaro como consecuencia de la caída de la plataforma móvil, situada a 24 mts. del suelo y en la que estaban situados para supervisar la operación y realizar la unión de las dos cerchas de la estructura.- La plataforma cayó al ser alcanzada por una cercha de la estructura que se estaba levantando entre varias grúas y al romperse dos eslingas que la sujetaban, lo que provocó que cayera arrastrando la citada plataforma en la que estaban los citados operarios.- SEGUNDO.- El promotor de dicha obra era el Consorcio del Aeródromo de Teruel que había adjudicado su realización a ACCIONA Infraestructuras SA.- Ésta a su vez había contratado a Talleres Auxiliares Metalúrgicos SA (TAUXME) el suministro y montaje de la estructura metálica del hangar.- A su vez TAUXME subcontrató con Protecciones Controles y Montajes SL (PROCOMON) parte de dicho montaje, siendo uno de sus operarios participantes el Sr. Alvaro al que se refieren estas actuaciones.-TERCERO.- Para el levantamiento de la estructura metálica se emplearon a requerimiento de TAUXME cuatro grúas suministradas por GRÚAS VALLARÍN SL entre ellas las numeradas U....RGF y U....NFW y una más de TALLERES Y GRÚAS IBÁÑEZ SL con n° E8641BDL.- CUARTO.- La cercha de la estructura que se levantaba cayó debido a que se rompió la eslinga que empleaba la grúa U....RGF que dejó sujeta dicha cercha sólo con la eslinga de la grúa U....NFW que también se rompió a continuación. La causa de la rotura se debió a que las eslingas textiles que se emplearon se rompieron al cortarse con las aristas de la estructura y por carecer de protección precisa para evitar su roce y deslizamiento.- QUINTO.- ACCIONA había adjudicado a SGS TECNOS SA la labor de coordinación de seguridad en la obra y la aprobación del plan de seguridad de la misma.- SEXTO.- El 9-5-2011 se había llevado a cabo una reunión promovida por SGS para establecer y coordinar el montaje de la estructura en la que participaron ACCIONA, TAUXME, PROMOCON y GRÚAS VALLARÍN y donde se determinó el seguimiento del método de trabajo elaborado por TAUXME y que se incorporó al libro de incidencias.- En el procedimiento establecido no se establecieron el tipo de eslingas a emplear.- En el plan de seguridad, elaborado por TAUXME, se preveía que se utilizarían eslingas de acero enlazadas y provistas de ganchos de seguridad.- SÉPTIMO.- ACCIONA nombró como recurso preventivo en la obra al Sr. Octavio quien también participó en la reunión que se acaba de detallar.- OCTAVO.- Tras el accidente por TAUXME se elabora un nuevo plan de seguridad para el montaje de la estructura metálica en el que se dispone que el método de elevación será mediante dobles oretejas amarradas a eslingas de cadena y anillas. También se prevé un nuevo sistema para el atornillado de los módulos en altura.- NOVENO.- El 23-11-2011 se levanta Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo cuyo contenido se da por reproducido.- DÉCIMO.- El 7-12-2011 la Inspección de Trabajo de Teruel se dirige al INSS para la iniciación de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el que se acompaña informe de la inspectora actuante en el que se indica: Se interesa de esa Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad e higiene en el trabajo a la que hace referencia el N° 3 de los fundamentos de hecho de este escrito, y que en consecuencia se condene como responsables solidarios a PROTECCIONES CONTROLES Y MONTAJES, S.L., TALLERES AUXILIARES METALÚRGICOS, S.A. y ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A., que como tal constan en el informe de investigación, al abono de un recargo del 50% de todas las prestaciones económicas que se satisfacen como consecuencia del accidente de trabajo, por aplicación de las normas citadas y concordantes previos los informes de alegaciones que procedan de todas las partes interesadas en la reclamación, rogando sea librado testimonio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Teruel de la Resolución que recaiga en el expediente que por este escrito se inicia.- Se propone un recargo del 50% en atención al número de incumplimientos en los que han incurrido las empresas afectadas que han motivado y contribuido a la generación del accidente según consta en las actas que se adjuntan. Y teniendo en consideración la peligrosidad de las acciones desarrolladas, actividades reglamentariamente consideradas con riesgos especiales en el número 10 del Anexo II del R. Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.- Se aprecia responsabilidad solidaria de la empresa contratista ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. NIF: A 81638108 y de la subcontratista TALLERES AUXILIARES METALÚRGICOS, S.A. NIF: A01013077 que contrató a PROTECCIONES CONTROLES Y MONTAJES, S.L. NIF: B83158691 con ésta, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 n° 3 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , ya citado, en relación con lo previsto en el artículo su 24 n° 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre, porque tanto ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. como TALLERES AUXILIARES METALÚRGICOS, S.A. contrataron la realización de trabajos correspondientes a su propia actividad y las tres empresas citadas han incurrido en infracciones que han sido causa sin la cual no se hubiera producido el accidente, en cuanto que: 1.- La causa que motivó el accidente ha sido la utilización de accesorios de elevación, eslingas, inadecuados para soportar la carga, por carecer de las protecciones que impone el fabricante en atención a las características de la carga, habiendo sido colocados dichos accesorios contraviniendo las instrucciones de citado fabricante. Juntamente con el incumplimiento de las instrucciones de las plataformas elevadoras que establecen que no se maniobre en la zona de trabajo de grúas y que se tenga en cuenta la distancia.- 2.- Son causas íntimamente unidas a la anterior, también consideradas principales del accidente, porque la ausencia de cada una igualmente lo hubiera evitado: a) El incumplimiento del Plan de Seguridad y Salud que imponía en los trabajos afectados: * La utilización de eslingas de acero.- * Proteger las eslingas y estrobos de las aristas vivas de las cargas. * Que no hubiera operarios dentro del radio de acción de cargas suspendidas.- b) El desarrollo de los trabajos sin la presencia preceptiva del recurso preventivo que desarrollara las funciones que le atribuye la Disposición Adicional única b) y c) del el Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre, por el que se establecen disposición mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción garantizando el cumplimiento de las normas de seguridad.- UNDÉCIMO.- Por el INSS se inicia el correspondiente expediente de recargo.- Fueron parte en el mismo ACCIONA, TAUXME, PROMOCON. No así GRÚAS VALLARÍN ni GRÚAS IBÁÑEZ, pese a haberlo solicitado dos de las empresas.- El expediente culmina con resolución de 13-2-2013 en la que se resuelve: 1° DECLARAR la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador D. Alvaro , en fecha 25/05/2011.- 2° DECLARAR, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo, sean incrementadas en un 50%, con cargo a las empresas responsables "TALLERES AUXILIARES METALÚRGICOS, SA (TAUXME, SA)" con C.C.0 n° 01/1206968, ."ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A." con C.C.0 n° 28/119657675 y "PROTECCIONES CONTROLES Y MONTAJES, SL" con C.C.0 n° 28/137936014, que responderán del mismo solidariamente y que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de las cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.- 3° DECLARAR la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente de trabajo citado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada, en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.- DUODÉCIMO.- Consta formulada reclamación previa que se ha desestimado».

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por las representaciones procesales de Acciona Infraestructuras, S.A., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2015 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por las distintas representación letradas de las mercantiles ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A., SGS TECNOS S.A., GRÚAS VALLARIN S.L. y TALLERES AUXILIARES METALÚRGICOS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 33 de Madrid, de fecha treinta de enero de dos mil catorce , en sus autos n° 715/2013 y acumulados, sobre Recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, confirmamos la expresa resolución. Se condena en costas a las partes recurrentes que deberán abonar cada una de ellas a los Sres Letrados impugnantes de sus respectivos recursos la cantidad de 500 euros. Dese el destino legal a las distintas consignaciones y depósitos constituidos una vez sea firme la presente sentencia».

Por las representaciones procesales de Grúas Vallarín, S.L. y SGS Tecnos, S.A. se formularon recursos de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y:

Recurso formulado por Grúas Vallarín, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2008 (Rec. 21/07 ).

Recurso interpuesto por SGS Tecnos, S.A.: la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de 2 de diciembre de 2009 (rEC. 643/09 ).

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite los citados recursos, y habiéndose personado las partes recurridas, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de abril de 2018, en el que tuvo lugar.

1.- La STSJ Madrid 11/Septiembre/2015 [rec. 175/15 ], confirmó el pronunciamiento dictado por el J/S nº 33 de los de Madrid en fecha 30/Enero/2014 [autos 715/13], desestimatoria de las demandas interpuestas por las mercantiles ahora recurrentes frente a la responsabilidad solidaria declarada por el INSS en resolución de 13/02/13 por el recargo del 50% en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo producido con fecha 25/05/11 y que causó el fallecimiento de los operarios Don Anselmo y Don Alvaro .

2. - Interpone recurso de casación para la unidad de la doctrina dos de las mercantiles a las que se les impuso responsabilidad solidaria:

a).- La entidad «Gruas Vallerín, SL» [empresa contratada para el levantamiento de la estructura metálica, cuya caída produjo el luctuoso suceso], denunciando la infracción de los arts. 72 LJS y 28 de la LCA , que entiende haberse producido al haber sido declarada responsable, «sin que hubiera tenido ninguna participación en el previo procedimiento administrativo»; y al efecto se presenta como decisión referencial la STS 27/02/08 [rcud 21/07 ].

b).- La empresa «SGS, Tecnos, SA» [Coordinador de Seguridad y Salud de la obra], sin específico apartado en el que se refiera concretación normativa infringida, y señalando de contradicción la STSJ Castilla/La Mancha 02/12/09 [rec. 643/09 ].

1.- Recordemos nuevamente que el art. 219 LJS exige -para la viabilidad del RCUD- que sean contradictorias las resoluciones que den motivo a la unificación, y que el cumplimiento de esta exigencia se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, sin que tal contradicción pueda surgir -tan sólo- de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, y sin que a la par sea exigible una identidad absoluta entre los supuestos a enjuiciar (entre tantas anteriores, SSTS de 12/12/17 -rcud 2542/15 -; 12/12/17 -rcud 668/16 -; y 19/12/17 -rcud 624/16 -).

2. - Pues bien, en el recurso formulado por «Gruas Vallerín, SL» no se cumple la exigencia básica de la propia contradicción, siendo así que -como destaca el Ministerio Fiscal en su bien argumentado informe- la resolución ofrecida como referencial [ STS 27/02/08 -rcud 21/07 -] precisamente excluye la consecuencia -de indefensión y nulidad- que se pretende por la recurrente al razonar que «el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar "alegaciones" y aportar "documentos y justificaciones" (artículo 84 de la LRJAPC) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podio presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, "la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional" ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal "la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"; procedimiento, que "subiste aun faltando la audiencia" ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 )». Doctrina, por otra parte, que no era sino reproducción de otras anteriores [ SSTS 30/04/07 -rcud 330/06 -; y 03/07/07 -rcud 3152/06 - MLSA] y que fue seguida por otras muchas plenamente coincidentes [ SSTS 28/05/08 -rcud 814/07 -; 09/05/08 -rcud 605/07 -; 22/09/08 -rcud 189/08 -; 11/12/08 -rcud 4408/07 -; 23/12/08 -rcud 2284/07 -; 11/02/09 -rcud 4439/07 -; 23/04/09 -rcud 58/08 -; 28/01/10 -rcud 1136/09 -; 22/12/10 -rcud 1136/09 -; 12/05/14 -rcud 635/13 -; y 443/2017, de 18/05/17 - rcud 1720/15 -].

1.- La admisibilidad del recurso formulado por «SGS, Tecnos, SA» se mueve en el diferente plano de la fundamentación jurídica, pues tal como hemos adelantado, en su formulación no se contempla apartado alguno relativo al examen del derecho ni se hace mención específica de los preceptos que pudieran entenderse conculcado, sino que la recurrente se limita a reproducir, para evidenciar la contradicción de doctrinas, los respectivos -y parcos- razonamientos de las sentencias contrastadas en orden a la posible exigencia de responsabilidad por accidente de trabajo al Coordinador de Seguridad, para limitarse a concluir que «[d]e ahí que sea imprescindible el planteamiento de este Recurso ..., con la finalidad de dilucidar cuál es la doctrina judicial correcta a aplicar, entendiendo, a nuestro juicio, que la correcta es la manifestada en la sentencia de contraste por lo que, al no ostentar el Coordinador de Seguridad y Salud la condición de empresario infractor no es posible la extensión de derivación de responsabilidad solidaria en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad».

2. - Sobre este extremo -denuncia de infracción- no podemos dejar de resaltar: «a) la denuncia de la infracción de ley es uno de los requisitos esenciales del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues si la parte recurrente no lo hiciese habría de hacerlo el Tribunal, asumiendo así una función de defensa material de la parte recurrente que quebraría el principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar y supondría improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso de casación...; b) Una denuncia correctamente formulada no sólo se tiene que referir a precepto o preceptos concretos, sino que además ha de razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción, tal como se deduce no sólo del art. 210.2 LRJS ["... razonando la pertinencia y fundamentación» de los motivos"], sino del art. 481.1 de la supletoria LECV ["... se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos..."] ...» ( SSTS 29/09/14 -rcud 901/13 -; 30/06/15 -rcud 854/14 -; 27/04/16 -rcud 2708/14 -; 03/05/16 - rcud 2982/14 -; 28/02/17 -rcud 1694/15 -; y SG 17/05/17 -rco 240/16 -).

3. - De otra parte, también se debe tener en cuenta: «a).- El incumplimiento de tal requisito constituye defecto procesal insubsanable, por no estar prevista su subsanación en el art. 213.1 LJS [ art. 207.3 LPL ] en relación con el art. 199 LJS [ art. 193.3 LPL ] y por tratarse - además- de una omisión injustificada que es imputable a la parte actuante y que retrasa "también de forma injustificada, la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable"; ...b).- «... la mera remisión a los razonamientos de la sentencia de contraste no equivale a una fundamentación del recurso» (así, SSTS 26/02/07 -rcud 1810 -; y 05/03/08 - rcud 4298/06 -), por cuanto que la fundamentación del presupuesto de contradicción se refiere a un presupuesto distinto, y atiende a un aspecto diferente del recurso de unificación de doctrina ( SSTS 17/05/01 -rcud 3263/00 -; ...; 28/02/12 -rcud 1885/11 -; y 05/06/12 -rcud 1400/11 -). c).- En todo caso, la «fundamentación de las infracciones legales exige razonar éstas, estudiando el contenido de los preceptos denunciados, y no es válido limitarse a realizar una denuncia genérica y exponer una determinada opinión sobre la solución correcta del caso» (por ejemplo, STS 16/01/09 -rcud 88/08 -)» ( STS 21/02/17 -rcud 301/16 -; 22/02/17 -rcud 2693/15 -; y 712/2017, de 26/09/17 - rcud 2030/15 -).

4. - Con mayor motivo se impone una cierta rigurosidad en la exigencia cuando se trata de supuestos -como el presente- que no sólo revisten una apreciable complejidad fáctica en la producción del accidente, sino que también afecta a un amplio entramado de empresas involucradas [baste remitirnos a los hechos declarados probados], con la consiguiente diversidad de cometidos y posibles responsabilidades; complejidad acompañada de una cierta evolución normativa -posterior, además, a la doctrina jurisprudencial en que se apoya la sentencia de contraste-, pues tal como observa atinadamente el informe del Ministerio Fiscal, en el enjuiciamiento de la cuestión de fondo planteada por «SGS, Tecnos, SA» no podrían pasarse por alto las previsiones establecidas por el RD 1627/1997 [24/Octubre], sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, y de la Ley 38/1999 [5/Noviembre], de ordenación de la edificación, relativas al Coordinador de Seguridad y Salud; normas que a juicio del Ministerio Público bien pudieran apuntar -determinarlo sería la cuestión de fondo a tratar- a la configuración de un cometido más allá de una mera planificación de los elementos de seguridad; siquiera -todo hay que decirlo- tal posibilidad hubiese sido rechazada por la STSJ Galicia 24/11/15 [rec. 5190/14 ], que resolvió la reclamación formulada por los herederos del otro fallecido [Sr. Anselmo ].

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que los recursos incurren en defectos de formulación que en su momento hubiesen justificado la inadmisión a trámites de los mismos, pero que en esta fase procesal determinan su desestimación (recientes, SSTS 21/11/17 -rcud 3686/15 -; 29/11/17 -rcud 3075/14 -; y 19/12/17 -rcud 3102/16 -). Con pérdida del depósito, destino legal para la consignación [art. 228 LJS] e imposición de costas [art. 235.1 LJS].