ATS, 20 de Febrero de 2014
| Ponente | FERNANDO SALINAS MOLINA |
| ECLI | ES:TS:2014:2564A |
| Número de Recurso | 2049/2013 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil catorce.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 28 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2012 , en el procedimiento nº 333/12 seguido a instancia de DOÑA Josefa contra DOÑA Tomasa , DON Luis , DOÑA Consuelo y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Josefa , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 24 de abril de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 20 de junio de 2013 se formalizó por el Letrado Don Ignacio Gutiérrez i Capmajó, en nombre y representación de DOÑA Josefa , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 13 de diciembre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 24 de abril de 2013 (Rec. 609/2013 ), que la actora prestó servicios por cuenta de Consuelo , a tiempo completo, para el cuidado y atención personal de sus parientes (padre y tía), 40 horas semanales desde el 14-12-2009, percibiendo por ello un salario con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 1.200 euros mes y 500 euros en cada una de las dos pagas, que se satisface mensualmente en metálico detrayéndose, desde octubre de 2009, 700 euros al mes correspondientes al derecho de uso y disfrute permanente y con carácter exclusivo de un vivienda que constituye el domicilio personal, particular, habitual, permanente y exclusivo de la actora. El 19-03-2012 ésta interpuso denuncia ante los Mossos dEsquadra manifestando que está en la vivienda de alquiler desde octubre de 2009 aproximadamente si bien sin disponer contrato escrito de alquiler, vivienda que le fue alquilada por Consuelo , que la había contratado para el cuidado de su tía y su padre, realizando trabajos de limpieza en su domicilio desde hace unos 6 años, si bien cuando se realizó el contrato para el cuidado de personas mayores le dejó de pagar por la limpieza de su vivienda al estar incluido dicho trabajo en el sueldo del contrato, continuando realizando el cuidado de personas mayores hasta el 19-03-2012, fecha en la que sobre las 9.10 horas, llamaron a la puerta entrando en la vivienda la Sra. Consuelo acompañada de otra mujer sin su autorización, diciendo que la despedía y que tenía que firmar unos documentos, realizando fotografías del interior de la vivienda la otra persona, por lo que la actora-denunciante pidió que se marcharan del domicilio presentándose al mismo la policía cuando la Sra. Consuelo , pero no la acompañante, se encontraba dentro, recibiendo más tarde la actora-denunciante un mensaje a su teléfono móvil de la Sra. Consuelo diciendo que tenía sus pertenencias en la puerta de su casa, econtrándose las mismas en una bolsa en la puerta de su domicilio. En comisaría, el 20- 03-2012, Consuelo reconoció que la actora fue contratada para el cuidado de su padre y tía que son dependientes, para lo cual cedió a la actora para su uso un piso donde residen, mediante contrato verbal, presentándose en el domicilio de la actora-denunciante el 19-03-2012 para presentar carta de despido disciplinario, preguntando si quería firmar la carta de despido, a lo que la denunciante contestó que no. La actora remitió requerimientos por burofax a Tomasa y Consuelo , pidiendo que comunicaran confirmación o readmisión del despido verbal de 19-03- 2012, remitiendo el 21-03-2012 la última de ellas un burofax en que comunicaba que se remitía carta de despido por llegar sistemáticamente tarde por lo que los ancianos quedaban desatendidos, ausentarse del domicilio para ir a comprar y tardar excesivamente, no compartir de manera equitativa las tareas del hogar con Anselmo , desatención de su tía a quien encontró llorando porque la culpabilizaba de no sacarse los audífonos antes de la ducha cuando era la actora quien debía velar por dichas situaciones siendo responsable de la avería de los mismos, negarse a cortar las uñas a Dª Tomasa y discutir y reñirla con demasiada frecuencia. Por la vía de revisión de hechos probados en suplicación, consta que la actora empezaba su trabajo a las 16.00 horas y que después de trabajar hasta las 20:00 o 21:00 horas para atender a las dos personas a las que cuidaba, se quedaba a dormir en el piso.
En instancia se declara la improcedencia del despido y se desestima la pretensión de nulidad del mismo, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala, ante la pretensión de la actora que considera empresarios a todas las personas que reciban la prestación de servicios de la persona trabajadora, que ello no puede admitirse, puesto que no se llega a entender por qué se denuncia la violación del art. 1 ET cuando en ningún caso se ha cuestionado que la demandante prestara servicios para las tres personas codemandadas. Ante la pretensión de que se considere salario la totalidad de las percepciones económicas en dinero o en especie, que no se ha producido vulneración del art. 26 ET , ya que lo que está reclamando es un salario muy superior al que realmente la actora recibía puesto que durante la noche dormía también en el domicilio de las personas a las que cuidaba, hecho acreditado pero que en ningún caso puede conllevar a que se le deba reconocer el salario postulado a la luz del art. 7.1 RD 1424/1985, de 1 de agosto , que dispone que la jornada de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo sin perjuicio de los tiempos de presencia a disposición del empleador que se puedan acordar entre las partes, empezando su jornada la actora a las 16.00 horas, poniendo a dormir a las dos personas a las que cuidaba a las 20.30 horas por lo que sólo dichas horas se deben considerar trabajo efectivo, y el resto de horas tiempo de presencia, cobrando la actora casi el doble del salario mínimo por lo que debe entenderse que la diferencia remuneraba el tiempo de presencia. En relación con la petición de nulidad, que no se ha vulnerado su derecho a la inviolabilidad del domicilio ni su dignidad por lo que no tiene derecho a la indemnización postulada.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la actora, por entender que debe condenarse solidariamente a todos los codemandados con sus consiguientes efectos indemnizatorios, atendiendo a la antigüedad y salarios reales de la actora, que entiende deben calcularse a razón de 352 horas al mes en jornada de tarde-noche, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de octubre de 2008 (Rec. 4666/2008 ).
Pues bien, teniendo en cuenta lo que plantea la parte recurrente en su recurso, su pretensión se sustenta en una serie de circunstancias fácticas que no constan en los hechos probados, pretendiendo de este modo que esta Sala proceda a revisar los hechos probados o valorar nuevamente la prueba, lo que no le está permitido, ya que, la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011 ).
La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).
Además, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la invocada como término de comparación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de octubre de 2008 (Rec. 4666/2008 ), en la que consta que la actora prestaba servicios mediante contrato laboral por escrito de 22-05-2002, sin que se realizara el alta de la trabajadora en la Seguridad Social hasta el 29-07-2002, entregando el 14-07-2003 el empleador carta a la trabajadora diciendo que finalizaba el contrato laboral, si bien tras unos días se reanuda la prestación de servicios para el mismo empleador a petición de la familia de éste, firmando nuevo contrato laboral de 01-10-2003 del que se efectuó alta en la Seguridad Social el 03-10-2003. Consta que desde agosto de 2003, la trabajadora ha prestado servicios tanto en el domicilio de D. Íñigo , como en el de su hija, en jornada laboral de 9 a 13 horas de lunes a viernes según las instrucciones que recibía semanalmente, de forma que unos días realizaba su trabajo en el domicilio de uno y otros en el del otro, encontrándose el 29-09-2006 en el lugar donde se le dejaba su salario un escrito en el que se concretaba que finalizaba la relación laboral, remitiendo el 03-10-2003, D. Íñigo a la actora un burofax en el que consta que la razón del despido era la falta de asistencia repetida e injustificada al lugar de trabajo los días 28 y 29 de septiembre y 2 de octubre, sin que conste que dicha comunicación fuera recibida por la actora, procediendo éste a consignar en el juzgado la cantidad de 850 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.
En instancia se declara la responsabilidad solidaria en el despido de la actora, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala que en el caso de la relación laboral especial de empleadas de hogar, es difícilmente imaginable una subcontratación de obra o servicio, por lo que en realidad se está en presencia de un simple caso de pluriempleo en el cada uno de los cabezas de familia es empresario de la empleada de hogar, y como en el presente supuesto la actora ha venido realizando indistintamente las tareas domésticas en los domicilios familiares de ambos codemandados mientras que sólo uno de ellos ha concertado formalmente el contrato de trabajo, le ha dado de alta en la Seguridad Social y le ha abonado el salario, sin que exista contrato entre ambos empleadores que pudiere justificar dicha situación, se está en presencia de una cesión ilegal de trabajadores, o en su caso de unidad empresarial en la que ambos codemandados han pasado a ser indistintamente empleadores de la trabajadora y deben responder por ello solidariamente de las obligaciones laborales de la misma.
De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación, no sólo por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, sino sobre todo porque no existe identidad en las razones de decidir de ambas, sin que los fallos puedan por lo tanto considerarse contradictorios. En la sentencia recurrida lo que se discute es si es improcedente o nulo el despido de la trabajadora que fue contratada por la hija y sobrina de las personas a las que cuidaba ésta al ser dependientes, de ahí que la Sala sólo condene a la persona que procedió a realizar la contratación y que pagó el salario, sin que en ningún momento se plantee ni se discuta nada en relación a si ha existido un supuesto de cesión ilegal de trabajadores que es en lo que fundamenta su decisión la sentencia de contraste, en la que se condena solidariamente al empleador y a su hija, puesto que sólo el padre concertó contrato y pagó el salario, si bien la trabajadora prestaba servicios indistintamente en el domicilio del padre y de la hija.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 30 de diciembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 13 de diciembre de 2013. En relación con la alegación de que el codemandado D. Luis , falleció el 20-07-2012, lo que no fue comunicado ni puesto en conocimiento del órgano jurisdiccional donde se substanciaba el proceso, debe señalarse que el finado no compareció ante al Tribunal Supremo en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que independientemente de lo establecido en los arts. 16 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en el proceso laboral, ello no tiene efectos en el presente supuesto. Además, tampoco pueden admitirse el resto de alegaciones en que se limita a insistir en la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, lo que por los motivos anteriormente expuestos no puede admitirse, y a señalar que no pretendía una nueva valoración de la prueba, lo que tampoco puede admitirse por las razones anteriormente expuestas.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Ignacio Gutiérrez i Capmajó en nombre y representación de DOÑA Josefa contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 24 de abril de 2013, en el recurso de suplicación número 609/13 , interpuesto por DOÑA Josefa , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona de fecha 0 de julio de 2012, en el procedimiento nº 333/12 seguido a instancia de DOÑA Josefa contra DOÑA Tomasa , DON Luis , DOÑA Consuelo y MINISTERIO FISCAL, sobre despido .
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
