ATS, 9 de Enero de 2013

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 14 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 872/2011 seguido a instancia de D. Iván contra AIMEN CENTRO TECNOLÓGICO, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 11 de mayo de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 26 de junio de 2012, se formalizó por el Procurador D. Juan Perreau de Pinnick y Zalba en nombre y representación de D. Iván , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 25 de octubre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Galicia de 11-5-2012 (rec. 648/2012 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y confirma la sentencia de instancia igualmente desestimatoria de su demanda de despido disciplinario frente a la empresa ASOCIACION DE INVESTIGACION METALURGICA DEL NOROESTE (AIMEN).

Consta acreditado que el actor desempeñaba para la demandada tareas de administrador de sistemas informáticos y desde la IP asignada a su compañera y con domicilio de provisión del servicio sito en el facilitado por el actor a la empresa en su curriculum y que consta en su ficha personal, se accedió entre los días 9 y 17-6-2012 a los correos electrónicos del director gerente y del responsable del departamento de informática de la demandada. Dicha IP fue utilizada por el actor en un correo remitido a este último.

La Sala, tras desestimar las modificaciones fácticas propuestas, da respuesta a las diversas infracciones jurídicas denunciadas del modo siguiente: en primer término, en cuanto a la incongruencia de la sentencia "al haberse variado los términos de la controversia en acto plenario, al introducirse hechos no alegados en la carta de despido" (por haberse admitido la prueba que obra a los folios 71 a 77), aún cuando el recurrente invoca el apartado a) del artículo 191 LPL , ni en el propio motivo ni en el suplico del recurso se solicita la nulidad de actuaciones y reposición de los autos, sino que se articula una pretensión que implica entrar en el fondo del asunto cual es que "se declare la improcedencia del despido", y si bien el empresario no puede alegar hechos nuevos, sí puede concretar aquellos que se encuentren suficientemente presentes en la carta de despido, que es precisamente lo que acaece en este supuesto, en tanto que el contenido del documento incorporado a autos en el plenario no constituye una suerte de hechos nuevos ni alteración esencial del contenido de la carta de despido sino, realmente, la concreción de algún aspecto de lo que se plasmó en la misma, de manera que no se evidencia la incongruencia que pregona el recurrente pues, el Juzgador "a quo" efectúa una valoración e interpretación de los diversos elementos de prueba llevados a cabo en autos llegando a las consideraciones plasmadas en la resolución "a quo", sin que se evidencie la vulneración de la tutela judicial efectiva ni la concurrencia de indefensión.

En segundo lugar, tampoco se evidencia la conculcación de los artículos 54.1 y 54.2.d) ET 105 LPL y 217 y 386 LEC , relativos a la carga de la prueba, proporcionalidad, tipicidad e in dubio pro operario, pues han quedado acreditados los hechos imputados por la empresa al trabajador, cuya conducta es merecedora de reproche, puesto que se constata la ruptura de la recíproca confianza y fidelidad entre las partes y se evidencia un quebrantamiento de la lealtad y diligencia exigibles y de la confianza depositada en la persona del trabajador por la empresa, lo que supone una grave transgresión de la buena fe contractual incardinable en el artículo 54.2.d) ET , que no admite grados de valoración; así la sanción de despido no se ofrece desproporcionada ni exagerada pues concurre la necesaria proporción entre infracción y sanción, sin que quepa referirse, como pretende el actor-recurrente, a la vulneración del principio de proporcionalidad del artículo 58.1 ET , sin que tampoco se haya producido la vulneración del artículo 105.1 LPL (de naturaleza adjetiva y no sustantiva como requiere el artículo 191c) LPL ), pues la parte demandada, a quien correspondía el "onus probandi", ha demostrado cumplidamente la veracidad de los alegatos de la carta de despido sin que se hubiese puesto de manifiesto la concurrencia de una inadecuada apreciación del denominado "principio pro operario".

Y, en tercer lugar, en cuanto a la conculcación de derecho a la defensa "al haberse variado los términos de la controversia en acto plenario, al introducirse hechos no alegados en la carta de despido y a la vulneración del principio de presunción de inocencia", además de que según doctrina constitucional el principio de presunción de inocencia no es aplicable directamente a la modalidad procesal de despido disciplinario, tampoco se evidencia, como ya antes se dijo, que se haya producido modificación o alteración de las causas de despido ni que se generase una situación de indefensión pues el contenido del informe al que se alude, no integra elementos ajenos a lo que constituye la esencia de la carta de despido, sino que, en todo caso, puntualiza y concreta aquella comunicación; y, además, el Juzgador de instancia confeccionó el relato histórico en atención a "la prueba practicada, testifical e información remitida por R Cable y Telecomunicaciones de Galicia S.A. avalada por el perito informático propuesto por el actor", esto es, no descansan sus conclusiones, o al menos fundamentalmente y desde luego no únicamente, en el tan citado informe. En consecuencia, acreditados los hechos que al actor se le imputan en la carta de despido, se ha puesto de manifiesto la concurrencia de una grave transgresión de la buena fe contractual incardinable en el artículo 54.2.d) ET .

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y consta de tres motivos, para los que se alegan otras tantas sentencias de contraste.

1) En el primer motivo se hace referencia a que la conducta del trabajador es un hecho aislado e infrecuente; también se dice que la sanción por despido debe reservarse para los casos de gravedad extrema, ya que la sanción "debe responder a la proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del trabajador"; que tienen que tenerse en cuenta las circunstancia concurrentes, y que, en este sentido, no se ha acreditado en autos el perjuicio causado a la empresa, como tampoco qué tipo de información confidencial fue revelada. También se alega, como "segunda contradicción", que no consta la existencia ni la advertencia previa sobre el uso de los ordenadores y de acceso a la red por parte de la empresa. Todavía en lo que resulta el primer motivo, con carácter subsidiario, se dice que debe tenerse en cuenta "el principio de individualización y de proporcionalidad" y aplicarse la doctrina gradualista; y que debe existir incumplimiento contractual del trabajador, lo que no concurre "al no constar acreditado qué transgresión contractual se produjo, bajo qué norma o reglamento"; y que, finalmente, ha de acreditarse que el trabajador actuó con conocimiento de su conducta vulneradora.

Se aporta como sentencia de contraste para el primer motivo la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Tenerife) de 23-10-1998 (rec. 1132/1997). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando la sentencia de instancia, declara la improcedencia de su despido llevado a cabo por LA CAIXA. El actor prestaba servicios para la demandada con la categoría de oficial primero y el cargo de subdirector de oficina, y los hechos imputados motivadores de su despido giran en torno a irregularidades en algunas operaciones: condonación de intereses y compensación de remesas por el pago de un premio de lotería, sin aplicar la fecha de valor adecuada,.. Entiende la Sala, en esencia, que tales hechos no son merecedores de la última sanción que es el despido, pues es necesario una ponderación de las circunstancias concurrentes y tales irregularidades eran conocidas y tácitamente aprobadas por la superioridad dentro de un clima de tolerancia en la práctica bancaria, y en este caso, la actuación irregular del actor pudo ser corregida y sancionada sin necesidad de acudir al despido.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social. En efecto, las diferencias apreciadas son de tal entidad que obstan a la contradicción, pues son distintas las profesiones de los actores, administrador de sistemas informáticos el actor de la sentencia recurrida y subdirector de oficina bancaria el de la sentencia de contraste, y también los hechos acaecidos son diferentes, acceso a datos confidenciales a través del ordenador en la sentencia recurrida e irregularidades en operaciones bancarias en la sentencia de contraste; a lo que se añade que en la sentencia de contraste tales actividades venían siendo tácitamente aprobadas por los superiores del actor en un clima de tolerancia, circunstancia que no consta se dé en la sentencia recurrida.

2) En el segundo motivo se alega que el trabajador fue despedido sin que se le hubiera informado de la aplicación de unas reglas de uso de los ordenadores de la empresa, así como de la aplicación de controles y medidas para garantizar la exclusión de usos privados de los mismos. Se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6-11- 2008 (rec. 4148/2008 ). Dicha resolución estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la actora y, revocando la sentencia de instancia, declara la improcedencia de su despido llevado a cabo por VIAJES 80 DÍAS, S.L.

La actora prestaba servicios para la demandada con la categoría de directora de sucursal. Tenía asignada una dirección de correo electrónico personal, y pleno acceso a Internet. La empresa, al proceder a reparar una avería en el servidor, realiza un informe de anomalías del que derivan los incumplimientos imputados a la actora, consistentes en el uso de la conexión a Internet de la empresa para chatear con personas ajenas a la misma, acceder a diversas páginas de internet y organizar la boda de su hermana.

Entiende la Sala que actuación de la empresa, sin que conste previa advertencia sobre el uso y el control del ordenador ha supuesto una vulneración del derecho a la intimidad de la actora pues, la misma tenía pleno acceso a Internet y desempeñaba las funciones de Directora de la sucursal de modo que, cabe afirmar que tenía una plena disposición del uso de su ordenador incluido el uso social o personal. Es cierto que la entrada inicial en el ordenador puede justificarse por la existencia de un virus, pero la actuación empresarial a través de la empresa encargada de reparar la avería o fallo no se detiene en las tareas de detección y reparación, sino que, «se siguió con el examen del ordenador» para entrar y apoderarse de su contenido, incluidos los correos y navegación de Internet de la actora cuyo examen o control no puede considerarse que fuera necesario para realizar la reparación. Ello determina que la prueba en la que se ha basado, en parte, la empresa para despedir a la trabajadora sea nula por haber vulnerado dichos derechos fundamentales de la intimidad y secreto de las comunicaciones de modo que los hechos declarados probados en base a la misma deben ser tenidos como no acreditados. Si bien no cabe calificar el despido como nulo porque la nulidad de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales no conlleva la del acto extintivo.

De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, pues se aprecian notables diferencias. Así, las profesiones de los actores son distintas, administrador de sistemas informáticos el actor de la sentencia recurrida y subdirectora de agencia de viajes la actora de la sentencia de contraste; y también los hechos acreditados, los cuales, si bien giran en torno al uso del ordenador en la empresa, son muy diferentes, por cuanto en la sentencia recurrida se trata del acceso a datos confidenciales a través del ordenador del actor, precisamente, por su condición de trabajador del área informática, mientras en la sentencia de contraste se trata del uso del Internet de la empresa para asuntos propios de la trabajadora que no prestaba servicios en el área de informática, sino que desempeñaba funciones de Directora de la sucursal, por lo que se entiende que tenía una plena disposición del uso de su ordenador incluido el uso social o personal. A lo que se añade que en la sentencia de contraste se ha entendido que el modo en que la empresa llega a tener conocimiento de los hechos ha supuesto una violación del derecho a la intimidad de la trabajadora, pues la reparación del sistema no autorizaba a controlar el contenido del ordenador que ella utilizaba (lo que determina que no pueden tenerse por acreditados los hechos basados en esa prueba ilícitamente obtenida), circunstancia que no ha sido debatida en la sentencia recurrida.

3) El tercer motivo se destina a la alegación de no constar acreditada la autoría de la infracción imputada. Se aporta como sentencia de contraste la dictada por este Tribunal Supremo de 7-6-1985 (rec. 2866/1984 ). Dicha resolución desestimó el recurso en interés de Ley formulado por la empresa demandada, Compañía Internacional de Coches-Cama Wagons Lits Viajes, S.A., y confirmó la sentencia de Magistratura de Trabajo, que había estimado la demanda, declarando la improcedencia del despido del actor. Se imputaba al actor haber guardado en el interior de un mueble una bolsa con productos que no pertenecían a la Compañía (dos botellines de cerveza conteniendo coñac y 15 sobres de azúcar), lo que estaba calificado como falta muy grave por el Reglamento de Régimen Interior de la empresa. Sin embargo, estima la Sala, en esencia, que no queda acreditada la pertenencia al actor de los citados objetos, por lo que no cabe aplicarle la sanción impuesta.

No es posible apreciar la contradicción que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, pues, nuevamente, son distintas las profesiones de los actores, administrador de sistemas informáticos el actor de la sentencia recurrida y mientras el actor de la sentencia de contraste es un camarero, así como también son diferentes las conducta en debate, relacionada con el acceso a datos confidenciales por el actor en la sentencia recurrida, y la introducción de objetos propios en los vagones, no autorizada por el Reglamento de aplicación, en la sentencia de contraste. Y mientras en la sentencia recurrida se ha estimado que ha quedado acreditada la conducta imputada al trabajador, en la sentencia de contraste no ha podido probarse su autoría.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 , 15 de enero de 2009, R. 2302/2007 , 15 de febrero de 2010, R. 2278/2009 , 19 de julio de 2010, R. 2643/2009 , 19 de enero de 2011, R. 1207/2010 , 24 de enero de 2011, R. 2018/2010 y 24 de mayo de 2011, R. 1978/2010 .

Además, la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000 ), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999 ), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000 ), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000 ), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07 ), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07 ), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10 ) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10 ) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992 ), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006 ), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006 ), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006 ), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006 ), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006 ), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007 ), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007 ), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008 ), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008 ), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007 ), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/10 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/11 ).

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991 ) 29 de enero de 2009 (R. 476/08), 1 de junio de 2010 (R. 1550/09) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/10).

La aplicación de esta doctrina muestra que el presente recurso carece de contenido casacional, pues lo que se pretende por el recurrente de una forma indirecta es la revisión de los hechos probados, a fin de obtener una resolución favorable sobre unos hechos distintos a los acogidos por la sentencia recurrida.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 20 de noviembre de 2012, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 25 de octubre de 2012, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de los tres motivos y de acuerdo con su propio criterio, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.