ATS, 7 de Junio de 2011

1. - Por la representación procesal de "KISMA, S.L." el 18 de junio de 2010, se ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la Sentencia dictada, en fecha 20 de abril de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Duodécima), en el rollo nº 469/08, dimanante del juicio de ordinario nº 1268/04, del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid.

2. - Por Providencia de fecha 21 de junio de 2010, se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma a las partes litigantes con fecha 21 de julio de 2010.

3. - La parte recurrente constituyó los depósitos exigidos para recurrir conforme a la Disposición Adicional 15ª , de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre .

4. - El Procurador D. Gonzalo Herráiz Aguirre, en nombre y representación de "KISMA, S.L." presentó escrito ante esta Sala el día 15 de julio de 2010, personándose en concepto de parte recurrente . La Procuradora Dª María Rosa Vidal Gil, en nombre y representación de "DIDECON, S.A.", presentó escrito ante esta Sala el día 14 de septiembre de 2010, personándose en calidad de parte recurrida .

5. - Por Providencia de fecha 15 de marzo de 2011 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el día 11 de abril de 2011 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que se cumplen los requisitos exigidos por la LEC 2000 para acceder a la casación, mientras que la parte recurrida, mediante escrito presentado en fecha 7 de abril de 2011 manifiesta su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios.

1. - Interpuestos recurso extraordinario por infracción procesal y de casación resulta que dichos recursos tienen por objeto una Sentencia dictada en un juicio ordinario que, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente al momento de interponerse la demanda, esto es, la LEC 2000, fue tramitado en atención a su cuantía, con la consecuencia de que la vía adecuada para acceder a la casación es el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC, tal y como se ha reiterado por esta Sala, en Autos, entre otros, de fechas 3 de mayo, 17 de julio y 9 de octubre de 2007, en recursos 54/2007, 304/2007 y 174/2004 .

   La parte demandante ahora recurrente, preparó recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, alegando infracción de los arts 1090, 1091, 1255, 7.1, 1256, 1258, 1282, 1449, 1593, y 1124 todos ellos del Código Civil . La parte recurrente también preparó recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo de los ordinales 2º del art. 469.1 de la LEC por infracción de los arts 209.2 y 3, 218.1, 218.2, 335, 336, 348 (en relación este último con los arts 319 y 326 ) y el 217 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el escrito de interposición articuló la argumentación de sus recursos, atendiendo en primer lugar al RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL, dicho recurso se articula, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al amparo del ordinal 2º, del art. 469.1 de la LEC, en tres motivos: El motivo primero Por infracción del lo previsto en el art. 209.2 y 3, relativos a los requisitos formales de las sentencias en relación con lo previsto en el art. 218.1 LEC, por incongruencia omisiva y contradicción de la sentencia acerca del fundamento contractual y legal de la procedencia de las reclamaciones económicas de DIDECON, S.A. a cuyo pago condena a KISMA la sentencia recurrida. El motivo segundo, por infracción de los previsto en el art. 218.2 LEC, por incurrir la sentencia impugnada en infracción de normas reguladoras de la prueba, por extralimitación del perito al haber realizado interpretaciones que correspondían al juzgador, por el valor probatorio atribuido al informe pericial sobre pruebas de superior valor legal, incurriendo además, de nuevo, en contradicción con pronunciamientos anteriores de la misma sentencia y en infracción de lo dispuesto en el art. 217 LEC en relación con la carga de la prueba, todo ello en relación con las reclamaciones económicas de la actora, acogidas por la sentencia. El motivo tercero por infracción de lo previsto en el artículo 218.1 LEC, por incurrir la sentencia impugnada en incongruencia y contradicción entre las tesis sostenidas por la propia sentencia en sus fundamentos cuarto y quinto y las contenidas en su fundamento noveno, relativo a la reconvención que esta parte formuló junto con su contestación a la demanda.

   La parte recurrente desarrolla en su escrito de interposición el RECURSO DE CASACIÓN, que se articula en base a dos motivos. El motivo primero por infracción de lo previsto en los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, en relación con los artículos 7.1, 1256, 1258 y 1282 y 1449 y 1593, todos ellos de nuestro Código Civil, en relación con la estimación de la sentencia de las reclamaciones económicas de la actora. Vulneración del art. 9.3 de la Constitución Española. El motivo segundo por infracción del art. 1124 del Código Civil, en relación con la no estimación de la procedencia de la resolución del contrato instada por "KISMA, S.L.".

   Utilizado por la parte recurrente el cauce del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000 en el escrito de preparación, dicho cauce constituye la vía casacional adecuada, habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la cuantía, superando la de la demanda reconvencional la legalmente exigida para acceder a la casación, con la consecuencia de que la resolución objeto del presente recurso es susceptible de ser recurrida en casación y, por tanto, en infracción procesal.

2. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC 2000, como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC 2000, en relación con todos los motivos en que se articula.

   Por lo que se refiere al motivo primero, que entiende vulnerado el art. 209.2 y 3 de la LEC relación con el art. 218.1 de la LEC, por entender haber omitido la sentencia en sus fundamentos de derecho el principal motivo por el que se recurrió en apelación la sentencia de instancia, es necesario recordar conforme a la doctrina de esta Sala que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo ( SSTC 28/94

   , 153/95 y 32/96 ; STS 20-3-97, que cita las anteriores). Y en una línea más concreta, se ha especificado que no cabe tachar de inmotivadas a las resoluciones judiciales por el simple hecho de aceptar la fundamentación del órgano inferior y remitirse a ella ( SSTS 174/87, 24/96 y 115/96 ).

   Se denuncia la anterior infracción en cuanto determinante de incongruencia omisiva y contradicción con vulneración del art. 218.1 de la LEC, no obstante la infracción alegada, ninguna incongruencia cabe apreciar en la resolución recurrida, debiendo recordarse al respecto que es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso ( SSTS 30-11-2007, 5-6-2008 y 27-10-2008, entre otras muchas), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( SSTS 22-6-83, 20-6-86 y16-3-90). Pero además es doctrina de esta Sala, recogida en la STS de fecha 5 de mayo de 2009 (recurso de casación nº 786/2004 ), que para que pueda ser planteada la incongruencia omisiva mediante el recurso extraordinario por infracción procesal es preciso que se haya intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con lo previsto en el art. 215 LEC, solicitando la aclaración o complemento de la Sentencia, de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo, subsanación que en el presente caso no fue intentada por la parte ahora recurrente, con lo que ninguna incongruencia omisiva puede producirse.

   En cuanto al motivo segundo la infracción alegada del art. 218.2 de la LEC, se plantean por la parte recurrente: infracción de normas reguladoras de prueba, valoración indebida de la prueba pericial y carga de la prueba, con infracción del art. 217 de la LEC, todo ello en relación con las reclamaciones económicas de la demandante. Motivo que, conforme resulta de la argumentación que desarrolla, se centra en rebatir el informe pericial y la valoración realizada del mismo, incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia de fundamento por cuanto la parte recurrente a través del presente motivo no denuncia una falta de motivación o motivación deficiente de la prueba practicada, sino que realmente se pretende a través del mismo es una nueva valoración probatoria de lo actuado. En el presente caso basta examinar la resolución recurrida para comprobar que la misma cumple el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la Constitución, según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional ( SSTC 187/2000, de 10 de julio y 214/2000, de 18 de septiembre, 35/2002, 196/2003, de 27 de octubre, y 218/2006, de 3 de julio ), al permitir conocer las razones por las que se ha estimado parcialmente la pretensión de la demandante y por las que se ha desestimado la reconvención: inexistencia de un incumplimiento por parte de la demandada que justifique la resolución unilateral del contrato conllevando improcedencia de indemnización y obligación de la demandada de abonar el trabajo efectivamente realizado, en la cuantía que resulta del informe pericial aportado por la parte demandante que acredita los hechos constitutivos de su demanda en cuanto a los trabajos realizados y su importe, expresando por tanto la sentencia los medios de prueba practicados en los que se apoya y las razones que justifican su conclusión, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de dicha parte recurrente viene a confundir la falta de motivación de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma, algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la exigencia de motivación de las sentencias (entre otras, SSTS 7-6-2006, 18-10-2007 y 29-2-2008 ). La concreta disconformidad con la prueba pericial y su valoración, (por infracción del art. 335 de la LEC ) sólo en su caso a través del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC, con la efectiva indefensión ocasionada con vulneración del art. 24 de la Constitución, podría fundamentar el recurso extraordinario por infracción procesal, lo que tampoco en ningún caso podría prosperar en el presente supuesto, por falta del requisito previsto en el art. 469.2 de la LEC, ya que la parte no utilizó los recursos legalmente previstos en la ley para hacer valer la infracción que alega, tanto en base a una posible subsanación como al no recurrir en reposición, ni siquiera formular mera protesta contra la admisión de la prueba. Recordar, en cuanto a la valoración probatoria y como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007 «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril y 9 de mayo de 2005, entre otras). En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a la casación -y ahora al recurso extraordinario por infracción procesal- ( SSTS 8 de abril de 2005, 29 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, 16 de junio de 2006, 23 de junio de 2006, 28 de julio de 2006 y 29 de septiembre 2006, entre las más recientes)».

   En fecha más próxima, la sentencia de 15 junio 2009 (Rec. 1623/2004 ), seguida por las de 2 julio 2009 (Rec. 767/2005 ) y 30 septiembre 2009 (Rec. 636/2005 ) proclama que la revisión de la valoración probatoria «no es admisible ante este Tribunal ni siquiera bajo el subterfugio de citar el artículo 120 de la Constitución Española relativo a la motivación de la sentencia. El artículo 469 de aquella ley enumera como numerus clausus los motivos en que puede fundarse el recurso por infracción procesal y ninguno de ellos se refiere a la valoración de la prueba; sólo en caso excepcional en que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría pensarse en vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, que contempla el número cuatro de dicho artículo; pero nunca, como se pretende en este motivo, puede llevarse a este recurso el valorar de nuevo la prueba y tampoco nunca cabe mezclar el concepto de motivación de las sentencias con la valoración de la prueba practicada en la instancia ».

   En cuanto a la infracción del art. 217 relativo a la carga de la prueba carece igualmente de fundamento ya que no se argumenta la concreta infracción alegada, y de que forma se infringe por la sentencia el referido precepto, ya que en definitiva lo que pretende la parte recurrente, so pretexto de una alteración de la carga de la prueba, es una revisión de todo el acervo probatorio, lo que no resulta admisible conforme a la reiterada doctrina de esta Sala que establece que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida, que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 26 de septiembre de 2008, 12 de junio de 2007, 2 de marzo de 2007, 8 de junio de 2006 y 21 julio 2006, entre otras).

   Se alega en el motivo tercero junto con la infracción alegada del art. 218.1 de la LEC, con respecto a la reconvención formulada por la recurrente, incurriendo también en la causa de inadmisión de carencia de fundamento. La parte plantea nuevamente revisión de la valoración de la prueba, manifestando los hechos que en su opinión resultaron acreditados y de los que hace derivar la incongruencia que alega, resultando de aplicación a este motivo todo lo anteriormente en relación a los motivos primero y segundo, añadiendo que la sentencia claramente determina en su fundamento de derecho décimo los motivos de desestimación de la reconvención, concluyendo que la demandada no ha conseguido probar los hechos señalados en la reconvención y que la invocación de la alteración de la carga probatoria carece de eficacia cuando, como en este caso, se intenta rebatir la valoración de pruebas efectuada por la sentencia recurrida, que ha obtenido sus conclusiones fácticas del material probatorio obrante en autos ( SSTS 26 de septiembre de 2008, 12 de junio de 2007, 2 de marzo de 2007, 8 de junio de 2006 y 21 julio 2006, entre otras).

3. - Examinado el recurso extraordinario por infracción procesal procede el examen del RECURSO DE CASACIÓN interpuesto, incurriendo el mismo, en la causa de inadmisión de no ajustarse su interposición a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC 2000, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC 2000 .

   La falta de ajuste a lo previsto en el art. 483.2.2º LEC no sólo es apreciable cuando no se ajustan los razonamientos del recurso a la base fáctica de la Sentencia impugnada o cuando no afectan a su ratio decidendi, también concurre cuando la parte recurrente, olvidando que no se halla ante una tercera instancia, intenta reproducir, sin más, la controversia ante esta sede desde su particular planteamiento, olvidando así que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, sino una modalidad de recurso extraordinario, en el que prevalece la finalidad de control de la aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial, lo que exige plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas, de un modo preciso y razonado, pero siempre sin apartarse de los hechos, pues no cabe la revisión de la base fáctica de la Sentencia de segunda instancia, como ya se ha dicho, de ahí que el vicio de la " petición de principio " o de hacer " supuesto de la cuestión ", continúe determinando inexorablemente la improcedencia del recurso de casación, que por la obvia razón de impedirle cumplir sus estrictas y específicas funciones, que están por encima de la defensa del " ius litigatoris ", de manera tal que, aunque formalmente atribuye a la Sentencia impugnada la infracción de concretos preceptos sustantivos, sus argumentos discurren al margen de lo que constituiría un adecuado razonamiento de su vulneración, reiterando lo que tan sólo es su visión del litigio, circunstancia que de manera inevitable conduce a que el escrito de interposición discurra como un escrito alegatorio propio de la instancia y no, como resulta exigible, desarrollando adecuadamente -mediante la exposición de los fundamentos, según la literalidad del art. 481.1 LEC 1/2000 - las vulneraciones sustantivas que considera producidas en la Sentencia recurrida.

   La exigencia de una correcta técnica casacional deriva de la propia naturaleza de este recurso y de su carácter especialmente restrictivo y exigente ( SSTC 7/89 y 29/93 ), como esta Sala ha declarado con reiteración en la aplicación del art. 1707 de la LEC de 1881, por ello se encuentra implícita en el artículo 481.1 de la LEC 1/2000, de manera que este precepto impide la admisión, además de aquellos recursos carentes de fundamentación, también de aquellos en los que la parte, con cumplimiento aparente de los requisitos formales -denuncia de infracción sustantiva y exposición más o menos extensa de alegaciones- sólo pretende someter al Tribunal sus propias conclusiones sobre la controversia, pero no una verdadera infracción sustantiva.

   Además se ha señalado con reiteración por esta Sala que la función interpretativa de los contratos y de sus cláusulas corresponde a los órganos de instancia, cuyo resultado se debe respetar en esta sede a no ser que resulte claramente absurdo, ilógico o sea ilegal ( SSTS 1-3-97, 5-3-97, 9-6-98, 15-6-98, 13-4-99, 25-5-99, 19-6-99, 25-9-99, 25-10-99 y 2 y 4-12-99 entre otras), lo cual, claro está, no permite la sustitución de la interpretación hecha por la propuesta por el recurrente ( STS 3-11-99 ). En conexión con lo anterior, esta Sala ha sido igualmente insistente al declarar que incumbe asimismo a los jueces y tribunales de instancia calificar los contratos y, en general, los negocios jurídicos ( SSTS 24-4-97 y 21-10-97, 30-3-99 y 13-4-99, 19-6-99 y 25-10-99 ), así como apreciar si en ellos se ha producido algún género de novación, ya extintiva, ya modificativa, en función de las conclusiones obtenidas tras interpretar el contrato en cuestión, o, en su caso, tras valorar los medios de prueba aportados a los autos ( SSTS 10-9-97, 17-9-99, 1-10-99, entre otras). La aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos llevan a la inadmisión del recurso de casación ya que la parte demandada, reconviniente y ahora recurrente articula el recurso de casación desde una visión tan solo parcial de los hechos que la sentencia declara probados, prescindiendo de los que le perjudican, eludiendo así que la sentencia declara que ambas partes alteraron, los términos pactados del contrato, de forma que la demandada fue introduciendo continuas modificaciones y funcionalidades, lo que provocó el incumplimiento de los plazos. Ambas partes aceptaron tácitamente la alteración del objeto y del plazo del contrato, con la introducción de nuevas prestaciones, que no podían atenderse en el plazo pactado . A partir de estos hechos probados y valorando la prueba practicada fija la obra ejecutada por la actora y no pagada por la demandada, y su importe. Eludiendo la parte demandada, que en esa valoración probatoria, considera acreditado que las obras efectuadas debían ser valoradas en la cantidad indicada por la actora y no desvirtuada por la demandada.

   En definitiva la parte recurrente elude en su recurso de casación los hechos probados que configuran la base fáctica de la sentencia recurrida, pretendiendo acceder a una tercera instancia para someter a una nueva valoración la cuestión litigiosa, siendo esta finalidad ajena a la función propia del recurso de casación.

   Simplemente añadir a la vista de las alegaciones realizadas por el recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ni indefensión se produce por la inadmisión del presente recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es clara al señalar que no existe un derecho a recurrir en casación, siendo posible y real que no esté previsto ese medio de impugnación extraordinario ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 ), está condicionado a los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador, correspondiendo a esta Sala la última palabra sobre la materia, sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la mas favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001 ); asimismo, debe notarse que el principio "pro actione", proyectado sobre la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en la fase inicial del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, por último, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98 ).

4. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

6. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

1. - NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de la entidad "KISMA, S.L." contra la Sentencia dictada, en fecha 20 de abril de 2010, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Duodécima), en el rollo nº 469/08, dimanante del juicio de ordinario nº 1268/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, con pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

2. - DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. - IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. - Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.