SAP Madrid 257/2010, 20 de Abril de 2010
| Ponente | MARGARITA OREJAS VALDES |
| ECLI | ES:APM:2010:7067 |
| Número de Recurso | 469/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 257/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00257/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
RECURSO DE APELACION Nº 469/08
JDO. 1º INST. Nº 51 DE MADRID
AUTOS Nº 1268/04 (ORDINARIO)
DEMANDANTE/APELADA: DIDECON, S.A.
PROCURADOR: Dª Mª ROSA VIDAL GIL
DEMANDADA/APELANTE: KISMA, S.L.
PROCURADOR: D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE
PONENTE: ILMA. SRA. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS
SENTENCIA Nº 257
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE VICENTE ZAPATER FERRER
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS
En Madrid, a veinte de abril de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1268/04, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 469/08, en los que aparece como demandante-apelada la Mercantil DIDECON, S.A., representada por la Procurador Dª Mª Rosa Vidal Gil y como demandada-apelante la Sociedad KISMA S.L. representada por el Procurador D. Gonzalo Herraiz Aguirre, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 13 de Noviembre de 2.007, cuya parte dispositiva dice: "Estimando la demanda formulada por la Mercantil DIDECONSA representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Vidal Gil, contra la también Mercantil KISMA S.L. y desestimando la demanda reconvencional deducida por la Mercantil KISMA S.L. representada por el Procurador Sr. Herraiz Aguirre contra la Mercantil DIDECONSA, debo declarar y declaro resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 8 de enero de 2003 por causa imputable a KISMA, S.L. al haber incumplido sus obligaciones, y en su consecuencia debo condenar y condeno a KISMA, S.L. a que abone a DIDECONSA la cantidad de 384.416,79 euros correspondientes a los siguientes conceptos: -277.448,45 euros por obra ejecutada (IVA no incluido) -39.190,65 euros por gastos generales devengados por la prolongación de la obra imputable a la actora (IVA no incluido) -6.255,56 por la prolongación en el uso de la maquinaria, materiales y enseres en obra por la prolongación de ésta (IVA no incluido) -15.081,04 por liquidación del Plan de seguridad y salud de la obra (IVA no incluido) -21.292,32 euros por aplicación de la cláusula de penalización pactada, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de presentación de la demanda. Igualmente debo absolver y absuelvo a DIDECONSA de las peticiones deducidas en su contra, y todo ello sin hacer expresa imposición de costas, salvo las relativas a las causadas por la demanda reconvencional que se imponen a KISMA." Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Sociedad demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, acordando la unión a las actuaciones de los documentos aportados por la parte apelante, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 13 de Abril, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida excepto en lo relativo al fundamento jurídico tercero que deberá ser sustituido por los que se sientan en la presente resolución.
Por la representación procesal de Kisma S.L., se interpuso recurso de apelación frente a la sentencia dictada el 13 de noviembre de 2007 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 1268/2004 que estimó la demanda formulada por Dideconsa S.A. frente a la hoy apelante y desestimo la reconvención. Alega en síntesis error en la valoración de la prueba por lo que solicita la revocación de la resolución recurrida. La representación procesal de la sociedad demandante se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
Los hoy litigantes firmaron contrato de ejecución de obra el 8 de enero de 2003 en virtud del cual la empresa demandante se obligaba a ejecutar para la demandada los trabajos de construcción de un edificio de ocho viviendas, local comercial y garaje sobre la parcela de terreno nº 11 del denominado Plan Parcial del Polígono Bolonia en el término municipal de San Idelfonso, La Granja, Segovia. La mercantil actora entiende que se han producido incumplimientos de contrato consistentes en: 1º) la imposibilidad de empezar la obra en la fecha prevista, así como continuas modificaciones de proyecto. 2º) Que no se ha entregado la documentación técnica precisa para ejecutar la obra de acuerdo con las especificaciones del proyecto en el contrato y por último que no se han satisfecho el precio en los plazos previstos en lo que se refiere a las certificaciones números 13 y 14 por todo ello reclama: por obra adicionada con incrementos al precio del contrato; por obra modificada no incluida en el presupuesto y a los precios acordados; por obra modificada y no incluida en el presupuesto y con precios no acordados con la propiedad; por el incremento en el plazo de ejecución de la obra ejecutada y el coste de maquinaria, materiales depositados en obra hasta 4 de noviembre de 2004 a lo que debe sumarse el 4% de penalización por la resolución del contrato.
La sociedad demandada se opuso a la demanda y mantiene que las demoras en la obra fueron a causa del contratista puesto que las debidas a ellos ya provocaron un incremento en el plazo de la misma. El impago de las cantidades se debía únicamente a la falta de acuerdo con las cantidades que unilateralmente pretendían cobrar. Alega que las modificaciones de proyectos ya fueron tenidas en cuenta para alargar el plazo. Que no existe en ningún momento un proyecto reformado y que los precios contractuales incluían gastos generales y beneficio industrial. Que además las modificaciones no supusieron un exceso del 20% del presupuesto por lo que en cualquier caso habría que haber aplicado el precio del contrato para las nuevas unidades de obra. Alega también que las certificaciones que no abonó no estaban firmadas por la dirección facultativa ni aprobadas por ésta como se establecía en el contrato. Presenta asimismo reconvención solicitando las cantidades que han quedado reflejadas en la detallada sentencia de instancia por retrasos de la ejecución de la obra y paralización efectiva de la misma, por abandono e incumplimiento de la obligación de desalojar la obra y así como por la existencia de defectos y falta de remate en la obra.
La sentencia de instancia, estima la demanda y desestima la reconvención al considerar acreditado que los retrasos de la obra se debieron a problemas con el Ayuntamiento y modificaciones realizadas por la demandada. Que no se abonaron las certificaciones correspondientes a junio y julio por no haberse admitido por la Dirección Facultativa y que ambas partes no llegaron a un acuerdo sobre los nuevos precios que se deberían de aplicar a las modificaciones. Mantiene que únicamente ha sido probado por la pericial aportada por la actora los excesos de la obra y por tanto la obligación de pago conforme a las certificaciones emitidas, por todo ello, entiende que existe causa de resolución del contrato al ser dichas modificaciones superiores al 20% del importe del presupuesto. Por todo ello también desestima la demanda reconvencional.
Como primer motivo del recurso, se alega por la demandada discrepancia con los antecedentes de hecho expuestos en el fundamento de derecho primero de la sentencia ya que en la sentencia se mantenía que se produjo una modificación de la carpintería, recubrimiento de cubierta y celosía de hormigón propuesta en abril de 2004 cuando esos cambios fueron propuestos por la demandante y finalmente dicha modificación no se produjo sino que se mantuvo la prevista en el proyecto original.
Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 : "En la redacción del citado artículo 209, regla 2ª, se determina que han de consignarse entre otros datos de los antecedentes de hecho de la sentencia, "los hechos probados, en su caso", precepto que es transcripción del artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuya inclusión se debió al aceptarse en el Congreso una enmienda del Grupo Popular y de CIU, por entender que era conveniente la presencia de un apartado de "hechos probados" que supere la incertidumbre que existía en la legislación anterior.
En la doctrina científica existe divergencia de opiniones sobre el alcance de esta pauta legal, que va desde la de que el precepto no plantea una exigencia formal de la sentencia, sino que se configura como una mera facultad del Juez, sin que tampoco sea exigible en la sentencia dictada en grado de apelación, hasta la que considera la necesidad de incorporar en todas las sentencias, incluidas las dictadas por los órganos del orden civil, dicho relato de hechos probados, con la interpretación de que el término "en su caso" ceñirá su ámbito de aplicación a aquellas hipótesis en que el proceso se resuelva en su primera instancia sin haber practicado ninguna actividad probatoria, porque la controversia lo es estrictamente jurídica, o cuando lo que se resuelva mediante sentencia sea algún medio de impugnación, ordinario o extraordinario, en...
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