STS 1377/2011, 19 de Diciembre de 2011

PonenteJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso411/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1377/2011
Fecha de Resolución19 de Diciembre de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Doroteo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, en la causa Rollo de Sala número 49/2009 , dimanante del Procedimiento Abreviado número 63/2008 del Juzgado de Instrucción número 4 de Vic que condenó al acusado por un delito de corrupción de menores relativo a la distribución de pornografía infantil a la pena de seis años de prisión; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D. José Antonio Sandín Fernández y defendido por el Letrado D. Manuel González Peeters.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Vic incoó Procedimiento Abreviado con el número 63 de 2008, contra Doroteo por delito de distribución de pornografía infantil, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Vigesimoprimera, con fecha 30 de diciembre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"HECHOS PROBADOS

Se declara probado que D. Doroteo , mayor de edad, español, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, el día 14 de febrero de 2006, a las 11:37 horas, a través del programa "eMule", instalado en el ordenador tipo torre, de uso privativo, con contraseña BIOS " NUM007 " que proporcionó el acusado y con un único usuario, " Doroteo ", con contraseña " NUM001 ", proporcionada por el mismo, situado en el salón de su vivienda, sita en su domicilio, en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 , de Sant Hipòlit de Voltregà, con titularidad de conexión a nombre del padre acusado, fallecido, pero cuyo único usuario es el propio acusado, a través de la línea telefónica número NUM004 , con IP estática NUM005 , nombre de usuario, " Bigotes ", e identidad de usuario " NUM006 ", se había bajado, tenía gravado en el ordenador de autos y venía compartiendo con otros usuarios de la red el archivo de vídeo llamado "Violaciones Bestiales.mpg" de contenido pornográfico infantil consistente en diversas agresiones sexuales a diversos menores de edad, de cuatro años, con penetraciones anales y vaginales, entre las que aparecen dos secuencias en cada una de las cuales aparece un menor de cuatro años que se haya de espaldas con el tórax sobre una cama y con las piernas abiertas y atadas mientras un adulto le penetra analmente

Asimismo, en fecha de 7 de noviembre de 2006, y tras haber hecho uso del mismo programa, el acusado, D. Doroteo , tenía en su ordenador, si bien no marcado en ese momento como compartido" parte del vídeo que en su día compartía con otros usuarios en la red pero en parte se correspondía con el archivo "babyshivid-helplesscumshot(divs)", sito en la ruta "C: \Documents and Settings\Propietario\FAMOSES\LOLITES\FUCKING\VIDEOS", igualmente, en los dos discos duros de su ordenador aparecían otros tantos archivos de vídeo que se corresponden con fragmentos de los que en su conjunto integraban el archivo de vídeo "violaciones Bestiales.mpg" y en los que aparecen las mismas imágenes con el contenido ya apuntado.

Por su parte , en "carpetas compartidas", dentro de la carpeta "Downloads", dentro de la unidad "C" aparecen 1773 archivos de vídeo que en algún momento han estado marcados como compartidos por el acusado y si bien su contenido no ha podido ser recuperado presentan nombres tales como "The Babysitter teachers this Lolita all about Sex -She gets it in every Hole-Vho Cp18Sc2 G...", "french fantasy rape-Reconstitution de viols-french girl gets raped Scene2.mpg, "0021-Beastiality Rape-mpg", "rape-Lolita (Real-SnuffX1)mpg", "incest lillte girl rape anal extreme.mpeg", "Russian Teen Suzie Rape Video.mpg", "Rape-Lolita (Real-Snuff).mpg", "Brutal German Lolita Teen Rape An Beach.mpg"...

Si bien, en fecha de 7 de noviembre de 2006, el acusado, D. Doroteo , tenía en su ordenador en la carpeta sita en al ruta "\Downloads|\eMule(2)", por él mismo configurada, un archivo de imagen y un archivo de vídeo, carpeta que se encuentra compartida por el sistema y disponible para la descarga por otros usuarios. Así, en la misma aparece:

  1. - El archivo de imagen: "PreTeen Models Nenitas haciendo de modelos Jovencitas Teenagers Sexo Coño Conho Cona Amateur Amas de Casa (30).jpg". el cual consiste en una niña menor de edad de entre 8 a 12 años de edad en ropa interior (camiseta y bragas) de espaldas con los brazos alzados y la cabeza girada sobre una mesa con un mantel rosa.

  2. - El archivo de vídeo: "aaa-Video-Brutal Violent Bondaga Rape-mpeg". El cual exhibe a una niña menor de edad, de entre 8 a 12 años, desnuda sobre una cama, con unas medias de rejilla negras hasta medio muslo que se toca la vagina, y aparece a continuación un hombre tocándola y masturbándose, finalmente ese mismo hombre, tras sentarse la menor en la cama, se masturba delante de la boca de la menor a la vez que éste le chupa el pene".

Finalmente, el acusado, D. Doroteo , en fecha de 7 de noviembre de 2006, tenía descargados en los soportes informáticos intervenidos 34863 archivos de imagen y 4289 archivos de vídeo de contenido pedófilo, en los que aparecen menores de edad en posturas y actitudes sexuales explícitas tales como menores de edad de diversas edades con collares de piel negra y tachuelas metálicas desnudo y atada de pies y mano o a camas sobre éstas mismas sobre banco o en lavabos con cadenas, cuero, o cuerdas mientras un adulto le abre con la manos y/o introduce dedo/s por el año no la vagina un perro que parece penetrar a un menor de edad, otro que lame la vagina de una menor de 4 años; menores desnudos estirados boca abajo sobre una cama mientras un adulto les azota en el culo, en el cual presenta cicatrices y moratones...

El acusado D. Doroteo , trabaja como comercial para la empresa Sanitaria Colegial y gana unos 1500-euros mensuales. Así mismo es propietario de un vehículo BMW 520, matrícula .... JSZ ".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Doroteo como autor de un delito de corrupción de menores relativo a la distribución de pornografía infantil del artículo 189.1.b. en relación con el artículo 189.3.d), todos ellos del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que debemos imponerle una PENA de SEIS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como el pago de las costas del juicio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, por Doroteo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación procesal del recurrente basa su recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, vulneración de precepto constitucional e infracción de ley en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

MOTIVOS DE CASACION.

MOTIVO PRIMERO. Este motivo se articula al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley Rituaria , por INFRACCION DE LEY, por aplicación indebida del artículo 189.1.b) del Código Penal (en adelante CP).

MOTIVO SEGUNDO. Este motivo lo es por INFRACCION DE LEY, del artículo 849.1 de la Ley Rituaria , por aplicación indebida del artículo 189.3.d) CP .

MOTIVO TERCERO. En este motivo se denuncia INFRACCION DE LEY del artículo 849.1 de la Ley Adjetiva , por inaplicación debida del apartado 2 del artículo 189 CP , que, con carácter subsidiario a la principal de absolución, propuso esta parte con ocasión de elevar a definitivas las conclusiones.

MOTIVO CUARTO. En este motivo se estudia INFRACCION DE LEY del artículo 849.1 de la Ley Rituaria , por inaplicación debida de la circunstancia 2 del artículo 21 CP .

MOTIVO QUINTO.- En este motivo se estudia INFRACCION DE LEY del artículo 849.1 de la Ley Adjetiva , por inaplicación debida de la circunstancias 5 y 6 del artículo 21 CP , actualmente tras la reforma operada en méritos de la LO 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, apartado 6 del meritado precepto. Asimismo, se estudia aquí también y es objeto de análisis, en aras a la preciada economía procesal, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantís y sin dilaciones indebidas del artículo 24 CE , que se aprecia quebrantado, de durante que por ello se estima causada a mi representado, manifiesta y proscrita indefensión.

MOTIVO SEXTO. En este motivo se examina INFRACCION DE LEY por error en la apreciación de la prueba, del apartado 2 del artículo 849 de la Ley Rituaria .

MOTIVO SEPTIMO.- Este motivo lo es por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA del artículo 850.1 de la Ley Rituaria . Se estima por demás adecuado aquí, amén de hacerlo en aras a la economía procesal, al estudiar la denunciada vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, de suerte que dicha conculcación ha producido a mí representado manifiesta y proscrita indefensión, en el marco que habilita el artículo 24 CE .

MOTIVO OCTAVO.- Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con los artículos 849.1 y 852 de la Ley Rituaria , en atención al artículo 24 CE , alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no haber sido practicada una actividad probatoria mínima con virtualidad eficiente para enervar ese derecho de rango fundamental.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7/12/2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Doroteo .

1) La Sección 21 de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Doroteo como autor de un delito de corrupción de menores relativo a la distribución de pornografía infantil del art. 189-1-b en relación con el art. 189.3, d) a la pena de seis años de prisión, frente a cuya resolución ha interpuesto este recuso de casación la representación procesal del mencionado acusado, recurso que en su motivo primero, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley denuncia la aplicación indebida del art. 189.1 b.

Parte el motivo que del relato de hecho probado sólo se desprende:

1) Que fue el recurrente quien proporcionó a la fuerza actuando las claves o contraseñas de acceso al ordenador por él usado.

2) Que el 14-2-2006 "se había bajado, tenía "gravado" en el ordenador de autos y venía compartiendo con otros usuarios de la red el archivo de vídeo "violaciones bestiales mpg" de contenido pornográfico infantil consistente en (...).

3) Que el 7-11-2006 y tras haber hecho uso del mismo programa, el acusado tenía en su ordenador, si bien no marcados en ese momento como compartido, parte del vídeo que en su día compartía con otros usuarios de la red (...).

4) Por su parte, en carpetas compartidas, dentro de determinada carpeta, tenía 1773 archivos de vídeo que en algún momento han estado marcados como compartidos por el acusado "y si bien su contenido no ha podido ser recuperado, presentan nombres tales como (...)".

5) Que el 7-11-2006 el acusado tenía en una carpeta por él configurada "un archivo de imagen y un archivo de vídeo, carpeta que se encuentra compartida por el sistema y disponible para la descarga por otros usuarios (...) ".

6) Con fecha 7-11-2006 tenía descargados en los soportes informáticos intervenidos 34.863 archivos de imagen y 428 archivos de vídeo de contenido pedófilo.

Y en el desarrollo del contenido del recurso entiende que no es posible incardinar la conducta del recurrente en el tipo por el que ha sido condenado, pues del anterior relato se desprende que sólo compartía un único archivo y en cuanto al resto se trata de posesión de este material, del que no se ha podido verificar que fuera o hubiera sido compactado o siquiera recuperado. Así respecto a los 1773 archivos de vídeo que el acusado tenía marcados como compartidos, su contenido no ha podido ser recuperado y no se da como probado el contenido de los mismos por más que lleven títulos sugestivos.

Entiende, en definitiva que lo único probado es que el recurrente compartía un sólo archivo de vídeo los días 14-2 y 7-11-2006, y siendo así la propia estructura se desprende una divulgación generosa en o a través de la red, lo que no es el caso. Al ser ello así resulta claro que no concurre en el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo del tipo consistente en la voluntad o dolo de actuar con la finalidad que pauta el legislador en la letra b) del núm. 1 del art. 189, citando en su apoyo las sentencias de esta Sala 1110/2009 de 16-11 y 105/2009 de 30-1 .

El delito básico del art. 189.1.b. castiga al que produjera, vendiere, constituyese, exhibiese o facilitase la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de material pornográfico, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, o los poseyese para estos fines. La reforma operada por L.O. 5/2010 añadió a todas estas conductas la de ofrecer y ha elevado la pena en un grado máximo de cuatro a cinco años de prisión.

La acción típica del art. 189.1.b. -como hemos dicho en STS 105/2009 de 20-1 y 588/2010 de 22-6 ,- admite, por tanto, una pluralidad de modalidades relativas a tal material pornográfico con menores.

La estructura del tipo penal tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio". De ello se colige, que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución" y en el segundo, el sustantivo "difusión". Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. La STS. 767/2007 de 3.10 , recuerda que: " distribuir , además de su primera acepción, en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material del tipo. En este sentido "distribuir" también es "dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente", y dentro del ámbito comercial es posible entenderlo como "entregar una mercancía a vendedores o consumidores". Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo "facilitar" aparecen las acepciones de "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo" y también simplemente "proporcionar o entregar".

Partiendo pues de esas aclaraciones semánticas e interpretando las conductas típicas desde una óptica teleológica, en orden a la protección del bien jurídico, - sigue diciendo la STS. 767/2007 - el alcance preciso de los comportamientos típicos debe concretarse en el sentido de "favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa, o proporcionársela o entregársela".

De acuerdo con tal interpretación, que es la más adecuada a un sentido gramatical, el comportamiento delictivo objeto del proceso lo constituye actos de distribución y favorecimiento de la difusión, pues en este caso se imputa al acusado que permitió el acceso a su ordenador desde la pública red de Internet, a través del programa informático Emule de archivos pedófilos. Es este un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet, incorporándose así sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales en inglés "peer-to- peer" que se traduciría de para en par o de igual a igual, más conocida como redes P2P en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos se permite a terceros la descarga de los archivos propios ( STS 292/2008, de 28-5 ; 696/2008, de 22-10 ).

En efecto -como recuerda el MF en un documentado informe- las redes de ordenadores P2P aprovechan, administran y optimizan el uso de banda ancha que acumulan de los demás usuarios en una red por medio de la conectividad entre los mismos, obteniendo un rendimiento superior a las conexiones y transferencias de otros métodos centralizados convencionales (remisores). Su finalidad es compartir toda clase de archivos en cualquier formato digital (audio, vídeo, texto, software o datos). Con el uso de programas P2P se crea una "carpeta de intercambio", carpeta donde, además de almacenarse los archivos bajados, se quedan automática y ordinariamente, la puesta en común y difusión con otros usuarios, generándose un efecto multiplicador. La situación de los archivos al ser descargados es la carpeta "incoming" en El Emule donde, hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra, permanecen a disposición de otros usuarios de la red.

De ello resulta que cuando un usuario del programa mantiene archivos en esas carpetas de acceso libre, está facilitando la difusión del contenido de tales archivos entre los demás usuarios que deseen proceder a su descarga.

Esta forma de distribución ha sido denominada "pasiva", en el sentido de que quien se inserta en el sistema no necesita autorizar expresamente para que cada usuario pueda aprovecharse de los propios archivos. Otra característica de Emule es que no sólo se comparte lo que se pueda tener almacenado en incoming o en el caso, en la carpeta compartida creada en sustitución de ésta -. Durante el propio proceso de descarga del archivo el usuario comparte su contenido con el resto de los usuarios del mismo programa.

El programa no utiliza ningún archivo que el usuario no desee pero, eso sí, como mínimo ha de compartir los archivos que se están bajando: a medida que van recibiendo archivos (o fragmentos del mismo, ya que el programa desmembra cada archivo compartido) que se van ofreciendo a quien quiere solicitarlos. Por ello la conducta de los que comparten en la red archivos de pornografía infantil debe entenderse comprendido dentro del tipo de distribución: el sujeto no servía material pornográfico a los destinatarios, pero permite que otros accedan al mismo, poniéndolo, por tanto, a disposición de terceros.

En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia.

La STS 842/2010 de 7-10 destaca cómo la jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido. ( STS nº 680/2010 ). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS nº 340/2010 .

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito. ( STS nº 340/2010 ). En sentido similar se pronuncian las STS 588/2010 de 22-6 ; 130/2010 de 17-2 ; 107/2010 de 16-2 , y la muy reciente STS 1260/2011 de 25-11 , que desde el punto de vista del tipo objetivo tiene en cuenta "que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma, contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera "facilitación de la difusión" que se alcance un resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, dado que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad que se colma y consume con la sóla ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos".

En tanto que, por lo que se refiere al aspecto subjetivo del tipo delictivo "que en todo caso, aunque no fuera esa difusión la inicial intención que guiaría la conducta del autor, éste integraría indudablemente el supuesto de un claro dolo eventual, por quien, conocedor de las implicaciones y consecuencias de sus actos, se comporta con indiferencia respecto a la producción de aquéllas efectuando a pesar de ello éstos".

La STS 680/2010 de 14-7 insiste en que una de las modalidades típicas es "facilitar" la difusión o la exhibición de esas imágenes que, en lo que al dolo se refiere, hasta con que sea habitual, es decir, que el agente actúe con conocimiento de la pervisibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido.

Esta conclusión viene avalada, entre otras, por la STS nº 797/2008, de 27 de noviembre que analiza el conocimiento del efecto difusor del uso del programa EMULE. Menciona esta resolución como en el supuesto que examina "en el momento de la intervención policial, el acusado se encontraba en acto de simultánea descarga y transferencia de archivos de esa naturaleza" pornográfica. Y explica que poco razonable parece estimar que quien acude a la utilización de un programa como el dicho, ignore el efecto de transmisión a terceros usuarios de los archivos que se colocanen la red. Y menos aún que tal difusión no es aceptada voluntariamente por el mismo.

Así lo hemos entendido en casos similares de los que ya tuvimos ocasión de conocer como lo son los resueltos en las Sentencias de 6 de noviembre de 2007 en cuyo caso el acusado tampoco se limitaba por tanto a participar como visitante u observador de páginas, sino que las obtenía, las preparaba y las suministraba al grupo, lo que facilitaba el acceso a muchas más personas o usuarios de la red. Multiplicando así el efecto de la distribución, exhibición y difusión que el Código Penal castiga, siendo, por tanto, un eslabón más dentro de la cadena de actos del conjunto o ciclo de la "explotación" del material pornográfico que el tipo penal proscribe.

Criterio que se reiteró en el caso de la Sentencia nº 921 de 2007, de 6 de noviembre , en el que el programa utilizado era el similar conocido como Edonkoney. Porque, como allí advertimos, en estos programas cuando el usuario busca pornografía infantil y la baja a su ordenador, a su vez la está difundiendo y compartiendo con otros usuarios, siendo este sistema de beneficio creciente, de modo que cuantos más ficheros comparta más facilidades tendrá a la hora de descargar contenidos en su propio ordenador. Por ello cada uno de tales usuarios tiene interés en compartir sus colecciones con otros partícipes de la misma red .

Como en ese caso, en el que ahora juzgamos, también se ha podido conocer por prueba directa que el acusado mantenía en el disco duro de su ordenador "varios archivos" grabados en distintas fechas anteriores, y que eran de contenido pornográfico.

Y como en esa Sentencia, debemos concluir que: Nos hallamos ante una distribución de material indudablemente pornográfico, pues distribución es ese sistema automático de intercambio a través de la red Edonkey, al que antes nos hemos referido . Sin otra diferencia que programa usado que en este caso era el e-Mule.

Y, la misma doctrina sostuvimos en el caso de la Sentencia 292 de 2008, de 28 de mayo , en la que considerábamos que esos programas se caracterizan por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P), en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos, se permite a terceros la descarga de los archivos propios.

SEGUNDO

) En el caso presente está acreditado:

-que en fecha 14-2-2006 a las 17,35 horas, el acusado, a través del programa eMule instalado en su ordenador estaba procediendo a compartir y a poner a disposición de los usuarios al archivo de vídeo llenando "Violaciones Bestiales.mpg" que contenía diversas agresiones sexuales a menores de edad, de unos cuatro años, con penetraciones anales aparece un menor de cuatro años que se haya de espaldas con el tórax sobre una cama y con las piernas abiertas y atadas mientras un adulto le penetra analmente.

Este archivo fue descargado por el Grupo 2 de Protección al Menor de la Brigada de Investigación tecnológica y se corresponde con las imágenes del anexo I del atestado 8753/2006 -SIT-G1 de 7-11-2006 (folios 23 y 24).

-Que en el registro del domicilio del acusado el 7-11-2006, éste mantenía en su equipo informático, en la carpeta sita en la ruta /Downloads/eMule2, configurada por el mismo, un archivo de imagen y un archivo de vídeo, carpeta que se encuentra compartida por el sistema y disponible para otros usuarios, en la que aparece:

1) El archivo de imagen: "Pre Teen Models Nenitas haciendo de modelos. Jovencitas Teenagers Sexo Coño coma Amateur Amas de Casa (30) pg". El cual consiste en una niña menor de entre 8 a 12 años de edad en ropa interior (camiseta y bragas) de espaldas con los brazos atados y la cabeza girada sobre una mesa con un mantel rosa.

2) El archivo de vídeo: "aaa-Video-Brutal Violent bondage Ropa.mpg". El cual exhibe a una niña menor de entre 8 a 12 años, desnuda sobre una cama, con unas medidas de rejilla negras hasta medio muslo que se toca la vagina y aparece a continuación un hombre tocándola y masturbándose, finalmente ese mismo hombre, tras sentarse la menor en la cama, se masturba delante de la boca de la menor a la vez que éste le chupa el pene.

-Que asimismo en la carpeta "Downloads "dentro de la unidad C aparecieron 1773 archivos de vídeo que habían sido marcados como compartidos por el acusado y si bien no se ha podido acceder a su contenido pues el acusado les había borrado o los había cambiado de carpeta y de nombre-, sus títulos, tales como "zz.porno-15 years old teen redmad babysistter-15 yr pedofilia 4 ante redhad fucked.mgp;Russian 12yr. Lolita Sex (16.42 Min. [ilegal underage pelo rape violation child abuse kiddy] (.."Rape Lolita Ptnc.Extrem. Gampbang 14yr bgg-1-avi" ...) permitan inferir de forma lógica y racional que contenían pornografía infantil.

-Y que por último el acusado tenía descargados en diversos soportes informáticos intervenidos (dos DVD-R-4X, marca verhatim a 4,7 Gb; discoduro, marca Samsung, mod. SV 2042M; disco duro, marca maxtor, mode. Diarmond Max Plus 9) hasta 34.863 archivos de imagen y 428 archivos de vídeo, cuyo contenido, a modo de ejemplo: menores de edad de diversas edades (4,6, 8 ó 10 años de edad) con collares de piel negra y tachuelas metálicas, desnudas y atadas de pies y manos o a camas sobre estas mismas, sobre bancos o en lavabos con cadenas, cuero o vendas, mientras un adulto le abre con las manos y/introduce dedos por el año o la vagina; un perro que aparece penetrar a un menor de edad, otro que lame la vagina a una menor de cuatro años; menores desnudos estirados boca abajo sobre una cama mientras un adulto les azota en el culo, en el cual presenta moretones y moretones.

Ciertamente en relación a estos últimos archivos no puede determinarse, más allá de la mera sospecha, que hayan sido compartidos en algún momento, aunque sí revelan esa inequívoca voluntad de conservarlos.

Multitud de hechos, conocimiento que el acusado tenía del programa Emule y del entorno de red eDonkey, que instaló y configuró, el modo de realización de las descargas con la utilización de la palabra "preteen", el nombre inequívoco de los archivos de contenido pornográfico infantil, el movimiento manual de los mismos y número de carpetas creadas, llevan a la sentencia de instancia a estimar concurrente el dolo del acusado y a la convicción de que era consciente de que con su actividad facilitaba la difusión de pornografía infantil.

Inferencia de la Sala lógica y razonable y conforme con las reglas de la experiencia, lo que conlleva la desestimación del motivo.

TERCERO

) El motivo segundo por infracción de ley, art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 189.2.d, CP , dado que en los hechos probados no se contiene razón alguna que avale la aplicación de tal precepto que exaspere la pena "cuando el material pornográfico representa a niños o incapaces que son víctimas de violación física o sexual".

El motivo parte de la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de instancia, STS 1110/2009 de 10-11 ; 588/2010 de 22- 6, para excluir los subtipos agravados del art. 189.3, letras a) -cuando se utilizare a menores de 13 años-, y b- cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio-, pronunciamiento que no ha sido recurrido por el MF y ha devenido firme- y la entiende aplicable al subtipo de la letra d)- cuando el material pornográfico represente a niños que son objeto de violencia física o sexual- que la Sala sí entendió concurrente.

La interpretación restrictiva a la agravación de utilización de menores, en cuanto se refiere a esa especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no debe ser de aplicación a aquellas otros supuestos agravatorios del art. 189-3 que se caracteriza por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, con independencia de que la víctima sea menor de 13 de edad.

El art. 189.3d) -hemos dicho en STS 588/2010 a 22-6 - contempla de forma alternativa, dos formas de violencia: una, equivalente a la fuerza material o maltrato de obra; y otra, convincente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados, susceptibles de despertar un mayor grado de satisfacción de esta índole (sadismo...etc) y en STS 1098/2010 de 13-12 , se entiende por violencia sexual acciones o situaciones de forzamiento equiparables a una violación o agresión sexual o casos de niños que aparecen atados de pies y manos, supuestos de especial sometimiento e inmovilización que excedan de la "simple" relación sexual con un menor -incluso de menores de 13 años.

En el caso presente la sentencia impugnada excluye expresamente del subtipo agravado del art. 189-3 d) el archivo de imagen "Preteen Combio Loma Amateur Amas de casa (39) jpg, y el archivo de vídeo" aaa-video-Brutal Violent Bondage Rape- mpg, y lo limita al vídeo "Violaciones Bestiales mpg" en las dos secuencias que aparecen discutir en el hecho probado: un menor de cuatro años que se halla de espaldas con el tórax sobre una cama y con las piernas abiertas y atadas mientras un adulto lo penetra analmente.

Siendo por tanto una situación en que se someta a un niño a prácticas sexuales explícitas con adulto en escenas de violencia sexual equiparables a una violación, no parece que se produzcan muchos problemas interpretativos para colmar las exigencias típicas del subtipo agravado.

CUARTO

) El motivo tercero por infracción de ley, art. 849.1 LECr . por inaplicación debida del art. 189.2 CP que con carácter subsidiario a la petición principal de absolución propuso la parte en sus conclusiones definitivas.

El art. 189.2 castiga a quien "para su propio uso posea material pornográfico en cuya elaboración sí hubieran utilizado menores de edad o incapaces".

Este apartado 2 añadido por L.O. 15/2003 de 25/11 es producto de las previsiones contenidas en el Convenio de Cibercriminalidad del Consejo de Europa de noviembre 2001, que en su art. 9.1 , como delito de contenido y en concreto pornografía, recoge la producción, ofrecimiento, difusión, el medio de procurarse o procurar a otro y la posesión de pornografía infantil a través de un sistema informático.

La posesión en sí puede materializarse en cualquier clase de soporte que el estado de la tecnología permita y se diferencia con la posesión recogida en el apartado 1.b) en el elemento subjetivo, la finalidad para uso personal frente a la finalidad de tráfico o difusión y como se habla de posesión, el simple visionado o audición de contenido pornográfico no se entiende como realización del tipo, ya que es necesario que se imprima o se grabe de algún modo y el usuario puede acceder a él automáticamente.

Independientemente de los problemas de prueba que presenta y de las críticas doctrinales a este precepto por entender que va en contra de los principios de mínima intervención y seguridad del Derecho penal, resulta evidente que guarda una relación de subsidiariedad de las conductas descritas en el apartado 1-b, en particular la de distribuir, de modo que si la conducta del recurrente ha quedado subsumida en este último apartado, se descarta la aplicación del apartado 2º que queda absorbida por el desvalor de la acción del anterior.

QUINTO

) Procede a continuación por razones metodológicas el análisis del motivo séptimo por quebrantamiento de forma, art. 850.1 LECr ., y la vulneración, también denunciada, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, de suerte que dicha conculcación ha producido al recurrente manifiesta y proscrita indefensión, art. 24 CE , pues de haber sido admitida la prueba propuesta o haber sido valorada adecuadamente la práctica aún de forma dispar con lo propuesto, el fallo no habría tenido lugar.

El derecho a la utilización de medios de prueba pertinentes para la defensa es un derecho fundamental de configuración legal en cuya vulneración, para que tenga relevancia constitucional han de concurrir varias circunstancias. En primer lugar, el recurrente ha de haber respetado las reglas procesales de tiempo, lugar y forma de su proposición, pues en caso contrario no podrá considerarse menoscabado este derecho "cuando la denegación de una prueba se haya producido debidamente su aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no puede ponerse en duda (por todas STS 133/2003 , de 30- 6; 86/2008 de 21-7 ); en el mismo sentido 52/98 a 3-3 ; 131/2003, de 30-6 ; 121/2004, de 12-7 ).

En segundo término "la denegación o su ejecución han de ser imputables al órgano judicial, por haberse inadmitido, por ejemplo, pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( STS 1/96, a 15-1 ; 70/2002 de 3-4 ;) "de tal manera que "la prueba denegada o impracticada ha de ser discusión en términos de defensa ( STS 217/1998 a 16-11 ; 165/2004 de 4-10 ; 240/2005 de 10-10 ; 190/2006, de 19-6 ; 152/2007, de 18-6 ).

Finalmente, ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada "era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente transcendental para el sentido de la resolución...carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la transcendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa. De no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisión en términos de defensa, resultará ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no había existido la lesión denunciada, puesto que el ámbito material protegido por el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal que no hayan generado una real y efectiva indefensión ( STS 53/2006, de 27-2 ; 316/2006 de 15-11 ; 152/2007, de 18-6 ; 185/2007 de 10-9 ; 121/2009, de 18-5 ).

Del mismo modo esta Sala 2ª TS ha subrayado que la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECr ., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746-3 , 785-1 y 786-2 LECr ., requiere las siguientes condiciones:

1) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656; 784.1 y 2) y también en el momento de iniciación del juicio en el procedimiento abreviado, art. 785.1 y 786.2 , pero el medio probatorio solicitado en este momento, en principio y salvo circunstancias excepcionales, ha de ser factible de realizarse, sin más, en dicho acto oral, debiendo existir motivos ajenos a la voluntad de las partes que justifiquen tanto la imposibilidad de practicar las pruebas en el acto como la de haberlas propuesto en escrito de calificación.

Cabe la proposición y admisión de prueba con posterioridad a la calificación provisional y antes del comienzo del juicio oral, cuando existan razones justificadas para ello y siempre que concurran los requisitos obvios de que esta nueva proposición de prueba no suponga una fraude procesal y no constituya un obstáculo del principio de contradicción e igualdad de partes ( STS 1060/2006, de 11-10 ).

  1. ) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, eso es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; olvidando el criterio jurisprudencia entre la máxima facilidad probatoria y el registro respectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba ya admitida o producida en el juicio para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona.

  2. ) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, que en el trámite de admisión de la fase de preparación del juicio ya durante el desarrollo del mismo.

  3. ) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa.

  4. ) Que se formula por la parte proponente protesta contra su denegación ( STS 1661/2000 de 27/11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006 ; de 786; 181/2007 de 7-3 ; 983/2007; de 4-12 ; 1º292/2009, de 11-12 ).

Y en cualquier caso, la parte que propone la prueba debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia, pues este motivo de casación no trata de resolver formales denegaciones de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar convenientemente que la resolución del proceso "a quo" podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS 109/2002 de 29-1 ).

-En el caso presente se alega en el motivo que asumida por el letrado la defensa del acusado con fecha 29-10-2010 y estando señalado el juicio oral para el 15-11-2010, por escrito de 2-11-2010 se puso de manifiesto que en el informe del médico forense D. José de 26-8-2010, se dejaba constancia de la dependencia alcohólica del acusado, que en la actualidad y desde el 2007 se encontraba en remisión y abstinencia, con trastorno depresivo, trastorno de ansiedad y con trastorno adaptativo mixto con ideación autolítica, proponiendo como documental dicho informe y como pericial, ambas para el plenario, el referido médico-forense. Asimismo se aportó informe del médico psiquiatra D. Teodoro de 28-5-2010, que trataba al recurrente desde 2005, del que resultaban las patologías de carácter psicológico y psíquico que le afectaban.

Por escrito de 4-11-2010 se aportó documento letrado por el médico de cabecera del acusado Dr. Adolfo a 28-5- 2010 del que resultaba la patología del trastorno ansioso de años de evolución con ideas autolíticas, demandando tanto la incorporación del documento como la pericial del referido médico.

Por providencia de 3-11-2010, notificada el 8, se dictó providencia rechazando la proposición de prueba contenida en el escrito de 2-11 preguntándose por la parte en escrito de 8-11-2010, al amparo de lo dispuesto en el art. 659 LECr . formulando protesta.

-Al inicio del plenario, al amparo de lo dispuesto en el art. 786 LECr . se reprodujo la prueba y la denuncia de infracción de precepto constitucional, siendo rechazada por la Sala, salvo la documental del informe del médico psiquiatra Dr. Teodoro y la declaración de éste como testigo, en lugar de como perito, que era lo postulado por la defensa quien en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, aportadas y demás cuestiones expresadas, se formuló protesta.

SEXTO

) Pues bien un examen de las diligencias, permisible vía art. 849 LECr ; permita constatar:

-que con fecha 3-1-2010 se dictó providencia por la Sala en relación al documento adjuntado por la representación del acusado, y visto los contenidos se declaró no haber lugar a lo solicitado, procediendo a su devolución sin perjuicio de lo que establece el art. 786.2 LECr .

-que por providencia de 9-11-2010 recayó nueva providencia, teniendo por hechos las manifestaciones que se contenían en el escrito de la parte de 8-11-2010 para que la reconsideración la providencia de 3-11-2010 y se dispusiera su unión a la causa la documental y se citara a los médicos propuestos como pericial, se tuviera por denunciada la vulneración de derechos fundamentales y por realizada la oportuna protesta a los efectos del art. 659 LECr ., acordándose estar a lo acordado en la providencia de 3-11-2010 y en cuanto al nuevo escrito presentado por la parte junto con el documento que se acompañaba, no haber lugar a la solicitado, procediéndose a su devolución, sin perjuicio de lo que establece el art. 786.2 LECr .

-que al inicio del juicio oral en el turno de intervenciones para el planteamiento de cuestiones previas, por la defensa se propuso prueba pericial del Dr. Teodoro que realizó informe a 28-5-2010 para alegar la atenuante de dependencia de alcohol y se que indica que el perito se encuentra en este momento a disposición de la Sala. Se aporta documental y se renuncia a la declaración de perito médico forense.

El Ministerio se opuso al informe de 28-5-2010 pues se pudo aportar en la instrucción y se pudo realizar prueba forense. Se da por reproducido el informe médico forense que obre en autos y no se considera que se trata de nueva documental.

La Sala resolvió estas cuestiones previas inadmitiendo el informe médico suscrito por D. Adolfo , al ser un documento privado por fotocopia sin que se proponga su adveración por testifical. En relación al informe médico forense no se puede admitir como documental y no se propuso en el momento oportuno. Y en relación a la prueba de documento por fotocopia suscrito por Teodoro se admite como prueba documentada a ratificar por quien lo ha suscrito, sin que se pueda admitir como pericial, al carecer de las formalidades legales y se admite como testifical la de Teodoro .

Por el letrado de la defensa se formula la respectiva protesta por la resolución adoptada.

Pronunciamiento de la Sala que no puede ser asumido en su totalidad.

-Así con referencia al documento librado por el médico de cabecera del acusado Dr. Adolfo de fecha 28-5-2010, la denegación de tal prueba como documental y pericial fue correcta, al tratarse de una fotocopia de un documento privado cuya adveración no se solicitó, sin que su firmante estuviese a disposición de la Sala con posibilidad de ser sometido aquel informe a la contradicción de las partes en el plenario, art. 786.2 LECr .

-Respecto al informe médico forense del D. José , fue la propia Audiencia quien al suspender el juicio oral por incomparecencia del acusado acordó expedir oficio a la clínica médico-forense para su reconocimiento y señalar si estaba en condiciones de comparecer al acto del juicio en que es acusado y si tenía capacidad suficiente para acudir al mismo y seguir en desarrollo (Acta del juicio , folio 26), oficio que fue reiterado en los mismos términos por diligencia de ordenación de 9-6-2010 (folio 33, Rollo de la Sala ) y dicho informe de fecha 26-8-2010 , tuvo entrada en la Audiencia el 16-9-2010 (folios 74 y 75, Rollo Sala).

Prueba, por tanto, acordada por la propia Sala y que se encontraba ya unida a las diligencias por lo que era susceptible de ser valorada, como tal prueba documental, posibilidad a la que no se opuso el Ministerio Fiscal en el trámite del art. 786,.2 LECr .

-Y por último con relación al informe de psiquiatra Teodoro la Sala lo admitió como prueba documental en el trámite del art. 786.2 en el juicio oral de 15-11-2010 -aun cuando dicho informe en fotocopia ya había aportado y unido al Rollo con motivo de la suspensión del primer señalamiento del juicio oral el 31-5-2010 (folios 27 a 29 Rollo Sala) y con independencia a la condición de perito o testigo del psiquiatra autor del mismo, lo cierto es que su declaración en el acto del juicio oral fue admitida por la Sala y practicada con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción, no produciendo, por ello, indefensión alguna.

SEPTIMO

) Cuestión distinta es si la valoración de la Sala del meritado informe ha sido racional, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, lo que supone el análisis del motivo cuarto por infracción de ley, art. 849.1 LECr , por inaplicación debida de la circunstancia 2, art. 21, dado que conforme al Doctor Teodoro el recurrente estaba afecto a una grave dependencia del alcohol, padeciendo trastornos ansioso-depresivos y de angustia, que limitaban de forma determinante su capacidad de entender y querer.

Como primera indicación hemos de partir de que un informe médico-psiquiatra, se entienda como pericial o testifical, como las demás pruebas -debe ser valorado racionalmente por el tribunal, pero cuando se trata de informes técnicos aunque el tribunal, no está rígidamente vinculado a sus conclusiones, deben aportar un razonamiento expreso que justifique la valoración de su contenido, especialmente, cuando decida apartarse de él.

El Tribunal sólo puede apartare de las conclusiones de los peritos cuando haya motivos objetivos que lo permitan o justifiquen, debiendo, en todo caso, argumentar las razones que le han llevado a discutir de su informe para de esta forma alejar la sospecha o el peligro de arbitrariedad.

Pues bien, el informe del psiquíatra Dr. Teodoro refiere que el acusado es su paciente y que comenzó a tratarlo desde 2005 por la dependencia al alcohol y su trastorno ansioso depresivo de años en evolución que condicionaba su capacidad de entender y querer. El informe del médico forense (folio 75 Rollo Sala) refiere dependencia alcohólica en la actualidad -agosto 2010- en remisión y abstinente desde el año 2007, trastorno depresivo, trastorno de ansiedad y un trastorno adaptativo mixto ansioso depresivo con ideación autolítica.

  1. Se ha dicho que a diferencia de la embriaguez, que supone un "estar" ( estar embriagado) el alcoholismo es un "ser" (ser un alcohólico). El alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal y al menos como atenuante eximente incompleta si se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen patológica generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración a a bebidas que contiene alcohol.

    Por lo que se refiere al alcoholismo las STS 25-3-2004 , 5-3-2003 recuerdan que el crónico, que se describe bajo la eufemística expresión enolismo de larga duración, ha sido considerada tradicionalmente por la jurisprudencia como un supuesto que analizado en cada caso concreto, puede llevarnos ciertamente a la estimación de una eximente completa o incompleta.

    El alcoholismo crónico se asoció siempre con una posible causa de enajenación mental, cuando del examen de la persona afectada se detectan una serie de factores complementarios que no sólo coincidían sobre su salud física, sino también en su salud mental. Adaptándose a la doctrina jurisprudencial, el CP 1995 en su art. 202 ., exime la responsabilidad de criminal, a los que al tiempo de cometer la infracción penal, se hallaren en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, que le impidan comprender la licitud del hecho o actuar conforme sea comprensión

    El art. 21.1 contempla la transformación en una eximente incompleta, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Cierto es que la adición grave al consumo de bebidas alcohólicas, se considera como una simple atenuante, pero ello no es obstáculo para que podamos movernos, dentro del amplio espectro, que permite conjugar todas las consideraciones concurrentes en el caso concreto.

    Como resumen puede decirse que "mientras que en fases avanzadas o en los momentos del delirio, incluso de "locura alcohólica", se origina la irresponsabilidad del agente como consecuencia de la destrucción de la propia personalidad, es evidente en cambio que, fuera de esas situaciones graves o fuera de otras situaciones menos graves en las que no se anule la personalidad pero si se disminuyan sensiblemente las facultades antes dichas, fuera de esas situaciones, regístrese, el simple alcoholismo crónico y controlado, no causa alteración alguna en la capacidad de obrar y discernir "( STS 962/95, de 28-9 ), de modo que "alcoholismo por sí mismo o la alcoholización del autor no opera automáticamente como eximente o, en su caso, como atenuante " (STS 908&2020, de 25-5), si bien "analizado en cada caso concreto, puede llevarnos, ciertamente, a la estimación de una eximente incompleta", esta última "en los casos de patologías aditivas de carácter crónico que no eliminan totalmente la capacidad de percepción del alcance del hecho", "siendo evidente que los deterioros orgánicos repercuten sobre la inserción del individuo en el ámbito social en el que habitualmente se desenvuelve y la limita su capacidad de voluntad y comprensión" ( STS 305/2003, de 5-3 ; 439/2004, de 25-3 ).

  2. Asimismo hemos dicho en STS 842/2010, de 7-10 en relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1 ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª, exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a él debe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con una diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo» ( STS núm. 51/2003, de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero ).

    En la redacción del Código vigente, los trastornos de la personalidad o psicopatías pueden ser considerados dentro del ámbito del artículo 20.1ª, no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad.

    En la STS nº 1363/2003, de 22 octubre , se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

    En la STS nº 696/2004, de 27 de mayo , también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

    También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre , se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos».

    La STS nº 1363/2003 , ya citada, terminaba recordando que "por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas ( Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985 , 27 de enero , 1 de julio y 19 de diciembre de 1986 , 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, y en directa vinculación con los hechos ocurridos, han sido valorados como eximentes incompletas ( Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984 , o 16 de noviembre de 1999 ).

    En la STS 588/2010 de 22-6 , se recordaba que las anomalías psíquicas conocidas por trastornos de la personalidad, se caracterizan precisamente por su veracidad y según su intensidad, podía apreciarse una eximente incompleta o una atenuante analógica ( STS 753/2011 de 7-5 ).

    Así en supuestos graves, generalmente asociados a otras patologías han sido valorados como eximentes incompletas ( STS 1363/2003, de 23-10 ).

    Como resumen, con mención de la calificación de la OMS y de la ampliación efectuada por el vigente Código Penal se concreta en las STS 879/2005, de 4-7 que esta Sala, en los casos en que dichos trastornos deben influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado, en general, la atenuante analógica reservando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial gravedad o está asociado o acompañado de otras anomalías como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria , la toxicomanía...etc.

    En el caso presente con estos parámetros se dibuja en juicio atenuado la de culpabilidad -destacando en el informe psiquiátrico- al existir pérdida de su capacidad volitiva, lo que le impide autocontrolarse moderada y adecuadamente - y es merecedero de una atenuante analógica en función de tal dependencia alcohólica y personalidad enferma, sin que haya base para llegar a la eximente incompleta, dado que conoce la ilicitud de su acción, pero se comporta inadecuadamente, con los recortes mentales afectados.

OCTAVO

) El motivo quinto por infracción de ley del art. 849.1 LECr por inaplicación debida de las circunstancias 5 y 6 del art. 21 CP , actualmente tras la reforma operada por LO 5/2010 de 22-6 apartado 6 del meritado precepto. Asimismo y por economía procesal la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías y sin dilaciones indebidas del art. 24 CE , causando al recurrente manifiesta y proscrita indefensión.

Entiende el motivo producido la existencia de dilaciones indebidas por cuanto iniciadas las diligencias con la entrada y registro en el domicilio de Remisión el 7-11-2006, prestando ese mismo día declaración policial y al día siguiente ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Vic, no es hasta el oficio de 17-12-2007, más de un año después sin ninguna otra diligencia, cuando el Juzgado recordó a los peritos de la policía judicial la remisión del informe pericial pendiente, respondiendo este cuerpo policial el 30-1-2008, folio 222, que existía colapso y la ingente cantidad que por ello tienen. Y así, finalmente, el 6-6-2008 tuvo entrada en el Juzgado el meritado informe, esto es, 18 meses después, y no es hasta el 5-11-2008 , cinco meses después, cuando se dictó el auto de acomodación a procedimiento abreviado, y desde esta fecha hasta la celebración del juicio oral, 15-11-2010, transcurrieron dos años para el que no existe justificación con la impresión derivada del intento de autolisis del acusado que provocó la primera suspensión del juicio previsto para el 31-5-2010.

Por tanto siendo un procedimiento exento de complejidad, más la pericial -examen de un ordenador- no era complicada, el tiempo transcurrido en su tramitación, más de cuatro años es excesivo y cauce de justificación.

Como hemos dicho en STS 739/2011 a 14-7 y 1095/2011 a 18-10 la reforma introducida por LO. 5/2010 de 22.6, ya en vigor, ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).

NOVENO

) En el caso presente la sentencia de instancia descarta su concurrencia por dos razones fundamentalmente: que si bien los peritos tardaron más de cuatro años en remitir el informe, "tuvieron que visionar la totalidad de esos más de 35.000 archivos de fotos y vídeos cuyo contenido era de pornografía infantil y que además, tuvieron que examinar el resto del material contenido en los soportes intervenidos en su domicilio que se extendía a videos, cámara fotográfica, tarjeta de memoria.. a fín de descartar que su contenido fuere criminal, y además analizar todas las aplicaciones informáticas instaladas en los soportes informáticos intervenidos (eMule, eMule, V.I. 47 c...)", y " que durante ese período de tiempo, durante la intervención en la causa, ni un solo escrito presentó el acusado ni su defensa por la presunta tardanza injustificada que ahora afirma en la redacción del informe pericial...".

En relación a esta última exigencia es cierto que se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a eliminarlas previamente en el momento oportuno pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS 1151/2002 de 19-6 , " no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la STS 5/2010 de 7-4 recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fín a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fín de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceo penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

  1. Y en cuanto a la complejidad del informe pericial tal circunstancia no fue puesta de manifiesto por el Grupo de Pericias informáticas y contra el Fraude de la propiedad intelectual en su escrito de 30-1-2008, dado que se limitó a señalar que el retraso en la emisión del informe obedecía a que dicho Grupo "no tenía un progresivo incremento de solicitudes de realización de informes periciales de este tipo, por parte de juzgados de toda Cataluña, lo que ha provocado una gran acumulación de material a peritar, que hace imposible una gestión adecuada con los medios y personal disponible actualmente", añadiendo que "la realización del citado informe pericial se realizará en el tiempo más breve posible, una vez terminados los informes pendientes recibidos con anterioridad", tal es así que en el acto de la vista oral celebrado el 15-11-2010 los peritos de la policía judicial precisaron que el estudio o examen del contenido de lo intervenido, les ocupó un mes, más o menos. En este punto las STS 184/2011 de 17-3 y 1158/2010 de 16-12 han sido que "...la jurisprudencia ha venido estableciendo y así se ha reflejado en la LO 5/2010 que modifica el CP de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a discutir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención Europea sobre derechos. Desde esa perspectiva, la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial efectiva en plazo razonable".

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En el caso presente nos encontramos con un proceso cuya tramitación en la instancia ha durado más de cuatro años, con dos retrasos significativos uno de 18 meses y otro de cinco meses, puestos de manifiesto en el motivo, que han producido un perjuicio al recurrente, con un intento de autolisis, que posibilitan la apreciación de la atenuante ininvocada.

El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado.

DECIMO

) El motivo sexto por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, del apartado 2 del art. 849. LECrim .

Se señala en el motivo que en el informe pericial de 16-5-2008 en la pag. 10 se contiene lo siguiente: "En la ruta/Downloads/Emule (2) se han encontrado un (1) archivo y un (1) archivo de vídeo, con contenido pornográfico en el que intervienen menores de edad. Haciendo constar que esta carpeta se encuentra compartida y disponible para la descarga a otros usuarios".

En la pág. 13 del mentado informe se consigna que:" se ha realizado una búsqueda del archivo en vídeo encartado en diligencias policiales con nombre violaciones.Bestiales.mpg y en el que se ve forma clara e inequívoca a menores siendo agredidos sexualmente, con resultado negativo".

Y en la pág. 14, se dice que: "en el disco duro etiquetado como indicio 8 se encuentra instalado el programa de intercambios de archivos entre usuarios (P2P) denominado Emule V.I. 47 c que utiliza la red EDonkey localizando en carpeta compartida UN (1) archivo de imagen y un (1) archivo de vídeo, ambos conteniendo pornografía en los que intervienen menores de edad.

De lo anterior se objetiva el error en la apreciación de la prueba, pues solo se halla un archivo de vídeo compartido que ya estaba colgado en la red, sin que esté probado que fuera el acusado quien lo difundiera por lo que no cabe incardinar su conducta en el tipo del art. 189.1b) y aun menos en el subtipo agravado del núm. 3, letra d) del meritado precepto, siendo lo adecuado en todo caso, su condena por poseer material del tipo intervenido enmarcado en al art. 189.2 CP .

El motivo debe ser desestimado por cuando por la vía del art. 849.2 LECr ., solo se pueden combatir los errores fácticos y no lo errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos ( STS 1148/2009, de 25-11 ).

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo declaración previsto en el art. 849.2 LECr . se circunscribe al error cometido por el tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otras de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que con la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla el primer apartado del precepto procesal, y siempre que aquel error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo quede evidenciado en algún documento o documentos genérica, obrantes en delitos y no contradichos por otras pruebas de la causa ( STS 1662/2003, de 5-12, 728/2011 , de 3-5).

En el caso presente el recurrente se limita a reiterar los argumentos ya expuestos en los motivos por infracción de ley, art. 849.1, con los ordinales 1, 2, 3, con base a un informe pericial cuyo contenido es recogido por la sentencia, sin que se aprecie contradicción alguna.

DECIMO

) El motivo octavo se articula al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ en relación con los arts. 849.1 y 852 LECr ., en atención al art. 24 CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al no haber sido practicada una actividad probatoria mínima de virtualidad suficiente para enervar ese derecho fundamental.

El motivo considera, de una parte, que no es cierto, ni se ha probado que el acusado, consciente y voluntariamente, se descargara o tuviera ánimo de descargarse archivos vinculados a la pornografía infantil, y de otro que su capacidad de entender y querer estaba limitada de forma importante, conforme el informe del Dr. Teodoro por un trastorno ansioso depresivo, ánimo destructivo y dependencia al alcohol, crónica y mantenidas en el tiempo.

  1. Conviene recordar que la jurisprudencia tiene declarado, ciertamente, que "ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et devre (por todas STS 87/2001, de 2-4 ) y viene afirmando ( STS 8/2006, de 16-1 ) que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuya hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de esta última sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia la prueba indíciaria. Pues bien el objeto de prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24-2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STS 87/2001), de 2-4 , esto es, como dice la STS 724/2007 de 26-9 "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal ánimo tendencial o finalístico".

    Por ello únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancia concurrentes en el mismo , por una parte; y por otra la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputablidad ( STS 33/2000, de 14-2 ; 171/2000, de 26-6 ).

    La STS 545/2010 de 5-6 recuerda que "...ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no contiene en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( STS 87/2001, de 2-4 ; 233/2005, de 26-9 ; 8/2006 de 16-1 ; 92/2006, de 27-3 ; 91/2009 de 20-4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tener presente además que sólo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo, y la intención perseguida por el acusado con la ación, se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada movidamente en la resolución judicial ( STS 91/99, de 26-5 ; 267/005, de 24-10; 8/2006, de 26-1 y 91/2009, de 20-4 ).

    Ahora bien son ajenos a la presunción de inocencia las cuestiones relativas a la calificación juridica, pues corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales ordinarias, no siendo revisable en vía de amparo constitucional a decisión que en tal sentido adopten sino en el supuesto de que de ella se desprenda la lesión de un derecho fundamental o sea manifiestamente irrazonable o arbitraria, habiéndose declarado que los problemas relativos a la subsunción de los hechos bajo un determinado precepto legal resultan ajenos al derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Por tanto el control que compete al TS respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de lo elementos del delito de que se trate, no consiste en cuestionar "la especifica función de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para su adecuada valoración, en comprobar que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada y en supervisar externamente la razonabilidad del discurso sobre la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. De modo que "solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motiva el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce a la prueba al hecho probado ( STS 8/2006 de 16-9 ; 92/2006, de 27-3 ). Mas concretamente, nuestro control de la razonabilidad de la argumentación acerca de la prueba indiciaria puede llevarse a cabo tanto desde su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter exclusivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (por todas STS 145/2005, de 6-6 ; 328/2006, de 20-11 ), bien entendido que el juicio que compete realizar a este Tribunal es un mero control externo sobre la concreta motivación empleada por la resolución impugnada, limitándose o a la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien recurre ( STS 220/98 de 16-11 ); por ello el TC ha reiterado que "entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la institución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fura significativamente más probable en acaecimiento alternativo de los hechos" ( STS 124/2001, de 4-6 ; 318/2006, de 20-11 ).

    Esta sería la situación producida en el caso analizado, tal como hemos señalado en el motivo primero, la Sala de instancia explicita los elementos objetivos externos de los que deduce las descargas intencionales de material pornográfico infantil por parte del recurrente y que éste conocía que, a su vez, facilitaba y distribuía ese material entre otros usuarios de la red.

  2. En cuanto a la concurrencia de las circunstancias modificadoras a la responsabilidad criminal, un perjuicio de lo razonado en los motivos 4 y 7 del recurso, habrá que recordar, STS 1170/2001 , que en lo relativo a la imputabilidad del acusado, el princpio constitucional de presunción de inocencia no sirve de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas mismas no corresponde a la acusción sino a la defensa que las alegan ( STS 13-5-2000 , 21-1-2002 ; 20-5-2003 ). Es decir, que el acusado viene obligado a probar los hechos impeditivos de la responsabilidad penal que para él derive de lo imputado y probado.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen y de que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo ( STS 19-12-98 ; 29-11-99 ; 2-2-2000 ; 21-1-2002 , 4-11-2002 , 20-5- 2003).

    La STS 493 /2005 de 2-4 recuerda que "compete a la acusación o acusaciones probar la existencia del hecho delictivo, la participación en él del acusado y las modificacioens o agravaciones cuya aplicación criminal, es el acusado quién debe acreditarlas. Nuestro Código parte de la plena imputabilidad del sujeto activo del delito. Cualquier anomalía o déficit en tal sentido debe ser acreditada por la defensa, que no es lo mismo que probar su inocencia. En igual dirección STS 139/2008, de 28-2 , 1448/2000, de 18-9 , 75/2000 de 16-6 t 1395/99 de 9-10 , según la cual no cabe invocar el derecho a la presunción de inocencia "a modo de presunción en sentido inverso como si a la acusación correspondiera la carga de probar la inexistencia de circunstancias eximentes o atenuantes a la responsabilidad criminal, a partir de una supuesta presunción de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal, a partir de una supuesta presunción de concurrencia de los datos realizables que las constituyen.

    En este sentido la aplicación de la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes de la responsbilidad es una cuestión de estricta legalidad penal cuya resolución corresponde a los órganos judiciales competentes y cuyo control en esta sede se limita a comprobar que la respuesta de éstas sea insuficientemente motivada y no artibaria, irrazonable o patentemente errónea ( STS 211/92 de 30-11 ; 133/04, de 9-5 ; 63/2001, de 17-3 ; 839/2006, de 17-7 ; 5/2010, de 6-4 ).

DECIMOTERCERO

) Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio ( art. 901 LECr .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por Doroteo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21 del 30.12.2010 , en causa seguida contra el mimos por delito de distribución de pornografía infantil, y en su virtud casado y anulamos meritada resolución, dictando nueva sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución, junto con la que a continuación se dicta, al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de los de Vic con el número de Procedimiento Abreviado 49/2009 y seguida ante la Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala número 63/2008 por delito de corrupción de menores relativo a la distrubución de pornografía infantil contra Doroteo , nacido en el día 1-3-1959, con dni nº NUM000 , hijo de José-María y de María, se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

) Se aceptan los de la sentencia recurrida, añadiendo a los hechos probados:

" Doroteo en la época de los hechos estaba afecto a una gran dependencia al alcohol y padecía un trastorno depresivo, con trastorno de ansiedad y un trastorno adaptativo mixto ansioso con ideación automática que, limitaba su capacidad de culpabilidad".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

) Tal como se ha razonado en los fundamentos jurídicos 7, 8 y 9 de nuestra sentencia precedente concurren las circunstancias atenuantes analógicas de anomalía mental y de dilaciones indebidas.

Segundo) Procede en consecuencia, efectuar una nueva individualización penológica a partir de la prevista en el art. 189.3 d) - cuatro a ocho años de prisión y teniendo en cuenta la regla 2ª del art. 66.1 y lo dispuesto en el art.10.1.2º CP es procedente la rebaja en un grado de la pena, dos años a cuatro años menos 1 día, e imponer conforme a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico 9 de la sentencia recurrida que se asumen en esta vía casacional, la de tres años de prisión (mitad inferior en su máxima extensión).

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Doroteo como autor de un delito de corrupción de menores relativo a la distribución de pornografía infantil concurriendo las circunstancias determinantes analógicas de anomalía mental y de dilaciones indebidas a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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