STS 588/2010, 22 de Junio de 2010

El Juzgado de Instrucción número 2 de Pontevedra, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 145 de 2009, contra Victorino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección 4, con fecha 13 de octubre de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los siguientes:

Con fecha 23 de julio de 2006, se presentó en las dependencias de la Guardia Civil de Santoña (Cantabria) una denuncia en la que un ciudadano ponía en conocimiento de las autoridades policiales la existencia de un archivo en la red de intercambio P2P - peer to peer-con el nombre de "100 greatest metal albums. patera.megadeth. metalica.morbid angel. deicide", de contenido pedófilo.

En virtud de la denuncia y de las investigaciones de la Guardia Civil, del Equipo de Investigación Tecnológica, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santoña, instruyó diligencias previas nº 840/2008, en las que acordó librar oficio a los diferentes prestadores de servicios de internet (ISP) y en virtud de ello se pudo comprobar que, con fecha 5 de octubre de 2006, el acusado Victorino, mayor de edad, sin antecedentes penales, desde su ordenador personal y a través del programa Emule se había conectado, usando la dirección IP NUM000, al archivo investigado que compartió desde su domicilio de Pontevedra. En virtud de auto de entrada y registro de fecha 2 de marzo de 2007 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santoña (Cantabria se practicó un registro en el domicilio del acusado, el 6 de Marzo de 2007, por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra en el que se observó, en el mismo momento del registro, que el imputado tenía conectado su ordenador personal a la red emule y le fueron ocupados los dos discos duros de que disponía su ordenador personal y diversos soportes-CD y DVD-.

El referido archivo contenía una carpeta que a su vez contenía un total de 1839 archivos de fotografía y vídeo entre los que se encontraban imágenes en las que se ven a menores de 13 años, desnudos, con exhibición de genitales y practicando felaciones, masturbaciones y penetraciones entre sí y con adultos. El acusado sufre un conjunto de trastornos ansiosos, sobre la base de una personalidad predispuesta, que se han combinado con el consumo tóxico, hasta llegar a una situación de aislamiento y de grave dependencia, no solo a tóxicos,sino también, sobre todo, al uso de internet, donde el informado se ha envuelto en una conducta autodestructiva consciente pero en la que su voluntad se vio afectada. EL delito que se le imputa tiene que valorarse dentro de esta situación psicopatológica específica.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Se condena al acusado Victorino, como autor del tipo básico del delito de distribución de pornografía infantil, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de anomalía psíquica, a la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena.

Se acuerda el comiso de los medios informáticos, ficheros y archivos intervenidos.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 189.3b) CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 189.3 c) CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 189.3 d) CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 21.1 CP . en relación con el art. 20 del mismo Texto legal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de dos mil diez.

El motivo primero al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la

prueba basado en documentos obrantes en autos, cuales son el DVD (sobre folio 729 actuaciones) y los cuatro DVD (contenidos en el sobre 733) y las fotografías impresas en los folios 523 y 524, cuya información acredita la veracidad y exactitud de la relación de nombres, ubicación y síntesis del contenido de los archivos informáticos y la omisión de los mismos en el relato de hechos probados, con la consecuencia de no hacer constar expresamente particularidades y características del material pornográfico que el acusado tenia y distribuía en los términos que el Fiscal relataba en su escrito de conclusiones provisionales y que pueden ser constitutivas de alguna de las circunstancias descritas en el art. 189.3 CP . distintas de la que figura bajo la letra a).

Sobradamente conocido es que a efectos casacionales, solo son documentos aquellos -representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originadas o producidas fuera de la causa e incorporadas a ella con posterioridad (SSTS. 19.5.2000, 24.4.2002, 23.9.2003 ).

En este sentido la sentencia 19.1.09 y el auto 5.4.2000 ponen de relieve como el Tribunal Supremo ha realizado una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede tenerse en cuenta la evolución social. Se ha elaborado así un concepto normativo de documento como todo soporte indeleble en el que se plasman contenidos de procedencia humana, significativos, con carácter original y finalidad probatorias, que han de estar integrados en la causa, ser literosuficientes y no estar contradichos por otras pruebas.

La STS. 77/98 de 23.2, considera que el concepto legal de documento se integra por las notas siguientes: que se trate de un documento en sentido estricto, entendiendo por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un disquete, un documento de ordenador, un vídeo, un DVD, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como > siempre que el llamado "documento" tenga soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SSTS.

1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre ). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del Código penal, según el cual >.

En definitiva el concepto de documento, actualmente, no puede reservarse y ceñirse en exclusividad al papel reflejo y receptor por escrito de una declaración humana, desde el momento que nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos capaces de corporeizar y dotar de perpetuación al pensamiento y a la declaración de voluntad; una grabación de vídeo, o cinematográfica, un disco o una cinta magnetofónica, los disquetes informáticos, portadores de manifestaciones y acreditamientos, con vocación probatoria.

Siendo así, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron o -como es el caso señalado en el motivo- omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar, ensanchamiento del factum con complementos descriptivos o narrativos que se consideran esenciales para repercutir en el fallo, esto es con relevancia causal y que quede evidenciado en algún documento genuino y no contradicho por otras pruebas, por cuanto es obvio que el error ha de ser transcendente o con valor causal para la subsunción (SSTS. 30.9.2005, 26.2.2008 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes, lo que es consecuencia de la doctrina del Tribunal Constitucional en orden a la irrelevancia de los errores secundarios en la motivación; así, como señala la STC 44/87 de 9 de abril, c arecería de sentido anular totalmente una sentencia, incluido el fallo, con el único objeto de que el órgano judicial dictara una nueva sentencia en la que confirmara el fallo, pero corrigiera posibles desaciertos en la redacción de su fundamentación >> . En igual sentido la STC. 124/1993, de 19 de abril, que >.

Y esta trascendencia o relevancia en definitiva, se proyecta sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él; de manera que, en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso quede privada del necesario soporte fáctico.

Por ello han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna, pues hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo (SSTS. 764/2004 de 11.6, 1491/2005 de 12.12 ).

En consecuencia el contenido de las imágenes y vídeo intervenidos al acusado, cuya descripción en cuanto los numerados del 1 al 16 y del 22 al 28 -interesa el Ministerio Fiscal- se incluya en el "factum" mediante la invocación del art. 849.2 LECrim . debería prosperar si de tal inclusión se dedujera la estimación del resto de los motivos del Ministerio Fiscal por inaplicación del art. 189.3 en sus apartados b, c y d).

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 189.3 b) CP . "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio".

El desarrollo del motivo hace necesario efectuar unas precisiones sobre el tipo básico, art. 189.1 b) por el que ha sido condenado el acusado, cuya condena admite y no cuestiona, y los distintos subtipos agravados del apartado 3 del indicado art. 189 .

1. La acción típica del art. 189.1 b), admite una pluralidad de modalidades relativas a tal material pornográfico con menores: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio o la mera posesión para estos fines.

   Ahora bien, como dice la STS. 913/2006 de 20.9, "si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas, absolutamente condenables, con menores, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos. No cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias".

   La estructura de este tipo penal tiene dos apartados, tal como precisa la STS. 105/2009 de 30.1 -: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado, de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto de intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien "facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio". De ello se colige, que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución "distribución" y en el segundo, el sustantivo "difusión". Aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde. La STS. 767/2007 de 3.10, recuerda que: " distribuir, además de su primera acepción, en la línea de asignar lo que corresponde a cada uno, posee otras que se caracterizan por responder al comportamiento del acusado, interpretado desde el contexto material del tipo. En este sentido "distribuir" también es "dar a algo su oportuna colocación o el destino conveniente", y dentro del ámbito comercial es posible entenderlo como "entregar una mercancía a vendedores o consumidores". Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo "facilitar" aparecen las acepciones de "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo" y también simplemente "proporcionar o entregar".

   Partiendo pues de esas aclaraciones semánticas e interpretando las conductas típicas desde una óptica teleológica, en orden a la protección del bien jurídico, - sigue diciendo la STS. 767/2007 - el alcance preciso de los comportamientos típicos debe concretarse en el sentido de "favorecer el acceso a algo, hacer llegar a otro una cosa, o proporcionársela o entregársela".

   De acuerdo con tal interpretación, que es la más adecuada a su sentido gramatical, el comportamiento delictivo objeto del proceso lo constituyen actos de distribución y favorecimiento de la difusión, cual sucedió en el caso presente en el que el acusado permitió el acceso a su ordenador desde libre y pública red de Internet, a través del programa informático Emile de los archivos antes indicados. Es este un programa caracterizado pro ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose así sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer" que se traduciría de par en par o de igual a igual, más conocida como redes P2P en la que al tiempo que se descargan archivos ajenos se permite a terceros la descarga de los archivos propios (STS. 292/2008 de 28.5, 696/2008 de 22.10 ).

   En todo caso, tales actos de divulgación requieren inexcusablemente el dolo de actuar con tal finalidad, deducido de cualquier circunstancia, pero especialmente de la intervención del autor en la confección de tales materiales o en la elaboración de actividades para ser "colgados en la red" (difundidos), o del concierto de actos de intermediación o pública exhibición, y cuando se trata de una acción de compartir archivos recibidos, tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o videos como procedentes del terminal del autor del delito, y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito.

2. En el apartado 3 se establecen unos subtipos agravados, tras la reforma LO 15/2003 de 25.11, en relación con las acciones descritas en el apartado 1, todos de nueva creación, salvo el de la letra e) (pertenencia a organización) que contenía anteriormente el apartado 2 del art. 189 . Es de destacar que el legislador no ha previsto régimen alguno para cuando -hecho más que previsible- concurran mas de una de las seis circunstancia agravatorias, lo que hubiera sido más que congruente con el aspecto de severa represión típica que se desprende de este precepto y que se aviene, con el no menos grave daño a los bienes jurídicos de menores e incapaces utilizados para la elaboración de estos materiales de pornografía degradantes, pero es evidente que en tal caso jugaran las reglas de individualización de las penas.

En el caso presente el motivo presenta la aplicación del subtipo agravado del art. 189.3

2. por estimar que el contenido del material pornográfico que Victorino tenia o había tenido a disposición de los usuarios del programa de intercambio e- Mule, distribuyéndolo a través de Internet, reviste, en algunos casos, un carácter particularmente degradante o vejatorio.

En la sentencia se desestima tal agravación por tres razones: a) porque el acusado no elabora ni interviene en la elaboración del material pornográfico, pues difunde soportes ya elaborados; b) porque no es fácil la distinción de niveles de intensidad pornográfica, pues el uso de menores es ya, de por sí, degradante; y c) porque no existe prueba alguna de que el acusado actuase con mentalidad selectiva de los archivos con los que se pretende la exasperación penal.

Esta última motivación deviene inaceptable.

La acreditación del dolo en la conducta del acusado en su decisión de conservar y ulteriormente distribuir, se deduce de la propia cantidad de material pornográfico infantil intervenido en los dos discos duros de su ordenador y diversos soportes CD y DVD -el referido archivo contenía una carpeta con un total de 1839 archivos de fotografía y vídeo- lo que implica un acto volitivo de ordenación y distribución del material poseído, indicativo del dolo en la realización de la acción que se le imputa.

Respecto a la primera argumentación -que el acusado no intervino en la elaboración del material pornográfico- es cierto que esta Sala respecto a la cuestión de si el subtipo agravado comprendido en la letra a) del apartado 3 del art. 189 -haberse utilizado a niños menores de 13 años- es aplicable también a los sujetos ajenos a la elaboración del material pornográfico, es decir, a todos los casos comprendidos en la letra b) del apartado 1 o bien la utilización de menores de 13 años operará como agravante solo en relación con aquellas actividades en las que a éstos se les haya hecho intervención personalmente, lo cual excluiría parte de las conductas previstas en la letra b) de dicho apartado, tiene declarado SSTS. 674/2009 de 20.5, 795/2009 de 28.5, 873/2009 de 23.7, partiendo del alcance que debe darse a esta circunstancia y que en relación al tipo privilegiado del apartado 2 -posesión para el propio uso- se excluye la aplicación del tipo agravado, que la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º se refiere a " cuando se utilicen menores de 13 años ", es decir, no emplea expresiones como " tratarse de menores de 13 años " o " representar a dichos menores ", sino que la acción se refiere a utilizar, lo que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1º, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1º, si ha concurrido o no esta utilización. En el presente caso el acusado ha difundido soportes previamente elaborados por otros y el subtipo agravado no sería aplicable. Por otra parte, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro a ocho años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico.

En igual sentido la STS. 1055/2009 de 3.11, tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta, que restringe la apreciación de tal agravación a los casos de utilización directa, como ocurre ordinariamente en los supuestos de producción, excluyendo cuando tal utilización se refiere solo a las imágenes, concluye que "parece claro que no es lo mismo el trato del productor con el niño que la distribución únicamente de las fotografías o videos antes obtenidos por otros. El principio de legalidad de los arts. 25.1 CE y 1.1 CP así lo exige".

Asimismo la STS. 592/2009 de 5.6 en un supuesto en que se discrepaba por el Ministerio Fiscal de la no aplicación de las circunstancias de agravación del art. 189.3, a) y b) Cpenal, a la conducta del imputado, constitutiva del supuesto del apartado 1,b) de la misma norma, declaró en relación a la primera agravación que el art. 189.1, b) Cpenal castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas " en cuya elaboración " se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3, a), prevé la utilización de "niños menores de trece años"; esto es, contempla las acciones que consisten en servirse -directamente- de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que tal circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet (en igual sentido SSTS. 1016/2009 de 28.10, 130/2010 de 17.2 ).

Pues bien estas consideraciones que han quedado consignadas -dice la STS. 107/2010 de 16.2 para excluir el subtipo agravado, son perfectamente aplicables para fundamentar también la exclusión del resto de los epígrafes b, c y d, que solicita el Ministerio Fiscal.

No obstante esta interpretación restrictiva de la agravación de utilización de menores de 13 años puede ciertamente - como expone el Ministerio Fiscal- cuestionarse, por cuanto se refiere a esa especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación y no ser de aplicación a aquellos supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, con independencia de que la víctima sea menor de 13 años de edad.

Así en relación a la letra b) cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, esta Sala en STS. 739/2008 de 12.11, ya declaró todos los actos de contenido sexual con menores de 13 años resultan especialmente o particularmente vejatorios, y en su supuesto que había sido subsumido en el art. 189.3 a) suprimió esta agravación especifica -la de la letra b)- que había sido adicionado sin mayores consideraciones jurídicas por estar inmersa en el tratamiento de menores de 13 años. Igualmente la STS. 592/2009 de 5.6, antes citada, tras haber excluido la aplicación del tipo agravado del art. 189.3 a) (utilización de menores de 13 años), precisó al del 189.3 b) que tal precepto "incluye una previsión extraordinariamente abierta que "los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". No hay duda de que, en una primera aproximación, todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Pro tanto, así se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación, que no se ha dado, pues no consta en la calificación del Fiscal y tampoco hay rastro de él en el acta del juicio. Así, en ausencia de una argumentación explícita al respecto por parte de quien mantiene la calificación de los hechos que funda el recurso, hay que decir que no resulta arbitrario incluir las imágenes descritas en la sentencia en el tipo básico art. 189.1 b), porque, con toda seguridad, la imaginación pedófila es fértil en modalidades todavía más aberrantes del uso de menores con semejante finalidad, para las que habrá que reservar la exasperación del tratamiento punitivo".

En el caso presente ciertamente esta no es la situación por cuanto el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso parte de la posibilidad de establecer diferencias de gravedad entre ciertos materiales pornográficos. Así entre el que se utilice a menores desnudos o mostrando sus órganos sexuales o en posturas provocativas y otros actos en los que se plasma la realización de actos de penetración sexual utilizando menores de 13 años, incluso niños de muy corta edad, como son los que señala en su escrito de conclusiones provisionales bajo los núm. 3 ( niña menor de 13 años practicando una felación a un adulto que eyacula en su boca), 4 ( adulto penetrando pro vía anal a un bebe varón); 6 (niña menor de 13 años eyaculando en el interior de la boca de un adulto); 7 (dos menores de edad que penetran a la vez, uno vaginalmente y otro bucalmente a una niña menor de 13 años); 13 (adulto penetrando vaginal y analmente a una niña de 3 años de edad); 14 ( varón eyaculando en la boca de una niña menor de 13 años); 23 (adulto eyaculando en la cara de una niña menor de 13 años); 16 ( niño de menos de dos años de edad, llevándose el pene de un adulto a la boca) y 26 (dos niñas de 3 y 4 años tocando el pene de un adulto, realizándole una felación y, finalmente el adulto penetrando analmente a una de las niñas).

Para la adecuada resolución del motivo y como punto de partida debemos aclarar en lo posible que debemos entender por pornografía para distinguirla de lo meramente erótico.

En STS. 1058/2006 de 2.11, ya declaramos que tal distinción es un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, carencia de tipo moral, pautas de comportamiento sexual. El Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".

Nuestra jurisprudencia en STS. 20.10.2003, en un supuesto en que se discutía la aplicación del art. 189.1 .a) situación de menores de edad para elaborar material pornográfico, consideró que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse y, en la STS.

10.10.2000 precisa que la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal . Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil .

Desde esta perspectiva, la calificación de pornográfico del material intervenido al acusado, con intervención de menores, descrito por el Ministerio Fiscal, no puede ser cuestionada. Hecho admitido incluso por aquél en tanto está conforme con la aplicación del tipo básico, art. 189.1 .b).

Ahora bien respecto a la agravación del art. 189.3 b): "Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio", es similar a la que se recoge en el art. 180.1.1 para las agresiones sexuales con la salvedad de que en este caso no puede referirse a los medios comisivos violentos que no concurren en este tipo de infracciones sino que se conecta con los hechos mismos.

En el caso presente tratándose de menores de trece años, toda penetración sexual por cualquiera de las vías de los arts. 179 y 182 CP, supone necesariamente un grado de brutalidad y determina vejación, menosprecio y humillación para dicho menor, por lo que para entender que se trata de una conducta merecedora de la agravación legalmente prevista, habrá de apreciarse la concurrencia en el hecho de un grado de brutalidad, degradación o vejación superior al que insito en el hecho realizado sobre un menor de 13 años; contemplado por el legislador como naturalmente anejo a hechos de esta índole como agravación especifica en el apartado a) del mismo art. 189.3 para los que utilizan a niños menores de 13 años en la interpretación jurisprudencial antes expuesta.

El motivo tercero al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción de ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 189.3 c) CP . "cuando los hechos revistan especial gravedad atendiendo al valor económico del material pornográfico".

Entiende el Ministerio Fiscal que el archivo por el que se inician las investigaciones es un archivo comprimido que contenía una carpeta con un total de 1839 archivos de fotografías y videos, volumen cuya mera cantidad implica un importante valor económico.

El motivo no puede prosperar.

El valor económico o la especial entidad del material pornográfico incautado podrá ser la prueba de haberse cometido un numero importante de atentados contra la indemnización sexual de los menores o incapaces, por lo que debería determinarse con arreglo a los criterios similares a los que se utilizan en ámbitos delictivos en los que existen tipos agravados de parecidas características, ello implica la exigencia de que conste alguna valoración económica del material incautada y que en aplicación, por regla general, deberá limitarse a quienes los han elaborado, producido o difundido mediante una compensación económica por cuanto debemos subrayar que el tipo penal básico del art. 189.1 .b) no queda recortado por la exigencia de animo de lucro en la conducta del autor, lo que resulta un acierto desde un punto de vista político-criminal, dado que múltiples conductas de introducción de material pornográfico en Internet (sobre todo protagonizadas por pedófilos) no vienen informados por un animo o intencionalidad económica. Las nuevas tecnologías han favorecido la producción y trafico de carácter aficionado, de carácter gratuito, a lo que ha contribuido la aparición del vídeo domestico y la telemática de masas, que imponen las nuevas autopistas de la información -en especial Internet- o de verificación de "chats" en los que se implica a menores.

Puede indicarse pues que la tecnología informática ha acabado por consolidar las pautas y patrones de la producción y trafico de la pornografía infantil. Cualquier escenario de la red tiene acceso a los servicios "on line" en una autopista de información a la que se encuentran conectados millones de personas. En este contexto, cualquier usuario puede erigirse en productor, difusor o receptor de material pornográfico infantil.

En el caso presente no consta en el factum, ni siquiera por aproximación cual pudiera ser el valor económico de dicho material, ni que el acusado pudiese beneficiarse de algún modo en su conducta de compartir el mismo con otros desconocidos internautas.

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 189.3 d) "cuando el material pornográfico represente a niños que son víctimas de violencia física o sexual".

El Tribunal de instancia entendió que el subtipo agravado no es de aplicación a quienes no elaboran o intervienen en la elaboración, el Ministerio Fiscal por el contrario, considera que el verbo típico es perfectamente compatible con la conducta básica del art. 189.1 b) por cuanto la conducta de quien distribuye material pornográfico no es de igual gravedad ni ese material incluye fotografías y videos de niños y niñas violados, atados o agredidos físicamente en concreto los archivos números (según escrito acusación) 3: vídeo de niña de unos 10 años atada de pies y manos, a la que se obliga a realizar una felación a un adulto; 6: fotografías que muestran a un adulto agarrando por la fuerza la cabeza de una niña menor de 13 años para eyacular en el interior de su boca; y 29: vídeo adulto que tiene a una niña menor de 13 años atada de pies y manos a la que introduce el pene por la boca y después se masturba mientras le introduce objetos y un dedo por la vagina.

Entiende el Ministerio Fiscal que actos como atar a un menor o agarrarlo por la fuerza, todo ello con el fin o como consecuencia de someterlo a prácticas sexuales, suponen conductas que exceden de la simple relación sexual y que denotan una mayor antijuricidad y reprochabilidad de la conducta.

Con carácter previo debemos realizar una importante precisión cual es que el delito del art. 189.1 a), en su modalidad de utilización de menores para elaborar cualquier clase de material pornográfico y el del art. 189.1 b) en su modalidad de producción, no tutelan prima facie la libertad sexual del menor, por lo que cuando la utilización de menores en la elaboración de material pornográfico se lleve a cabo a través de los medios típicos previstos en los delitos de agresión sexual (arts. 178 y ss.) y de abuso sexual (art. 181 y ss.), y concurran asimismo los actos sexuales exigidos en los mismos, se debería establecer el correspondiente concurso de delitos con aquellos delitos, sino que lo protegido es la seguridad del menor o su derecho a la propia imagen, conectado con la idea anglosajona de privacidad (derecho a no ser molestado o a la tranquilidad en la esfera pensada, en la que el sujeto organiza de modo originario su libre desarrollo de la personalidad). De ahí que parte de la doctrina considera que el bien jurídico protegido en el art. 189 CP . no puede cifrarse en la libertad o indemnidad sexual del menor "lo que se comprueba, básicamente por la irrelevancia del consentimiento de los menores de 18 años que deciden intervenir en la producción de dicho material incluso sin mediar abuso de superioridad o engaño, cuando su consentimiento se estimaría valido para la practica de relaciones sexuales, sin mediar tales circunstancias".

Efectuada esta precisión previa que permitiría limitar la aplicación de este subtipo agravado d) al igual que el previsto en la letra a) -a quienes utilizan, usan o se sirven de los menores y no a quien se limitan a difundir los soportes ya elaborados-, debemos, asimismo, recordar que en le art. 189.3 d) se contemplan de forma alternativa, dos clases de violencia: una, equivalente a fuerza material o maltrato de obra; y otra coincidente con la naturaleza misma del acto o actos sexuales practicados, susceptibles de despertar un mayor grado de satisfacción de esta índole (sadismo, etc...).

Descartada esta última opción el Ministerio Fiscal en el recurso concreta la violencia física en actos como atar a un menor o agarrarlo por la cabeza para que realice una felación pero si se equipara a la violencia física prevista en el subtipo agravado a la que caracteriza la agresión sexual, ésta ha sido considerada como la que supone el empleo de medios violentos destinados a vencer la resistencia del ofendido. El tema estriba no tanto en constatar si ha existido algún tipo de fuerza física por mínima que sea, como si esa fuerza estaba destinada a vencer una resistencia exteriorizada, ello nos llevaría en el caso de menores de corta edad a no considerar violencia, la fuerza que no se dirige a vencer una inexistente resistencia del menor, totalmente vulnerable a esa edad, precisamente porque no tiene ninguna capacidad de reacción, ni incluso conciencia de estar siendo agredido. La STS. 140/2004 de 9.2, no vió violencia en el acto de coger el cuello del menor para realizar una felación a la que accedió el mismo por el desconcierto sufrido y la situación de inferioridad en la que se encontraba y no tanto por la violencia ejercida con su inicial acción.

Supuesto distinto es ciertamente los hechos que se describen en los archivos n. 3: vídeo de niña de 10 años atada de pies y manos a la que se obliga a realizar una felación a un adulto; y n. 29: vídeo adulto que tiene a una niña menor de 13 años atada de pies y manos a la que introduce el pene por la boca y después se masturba mientras le introduce objetos y un dedo por la vagina, supuestos estos de especial sometimiento e inmovilización de los menores que exceden de la "simple relación sexual con un menor -incluso menos de 13 años-, pero el archivo n.3 se trata de un vídeo localizado en un CD sin que conste en los hechos probados- incluso con las adiciones del motivo primero- se encontrase en el disco duro de su ordenador, en concreto en la carpeta generalmente conocida como INCOMING con posibilidad, por tanto, de descarga por otros usuarios como procedentes del terminal del acusado; y el archivo n. 29: que se dice es un vídeo, no aparece en la relación de archivos encontrados en los discos duros del ordenador, no solo entre aquellos que el Ministerio Fiscal solicita sean incluidos en el relato fáctico numerados del 22 al 28, sino ni siquiera en los descritos en su escrito de acusación, numerados del 17 al 28 (folios 758 a 759).

Consecuentemente nos encontraríamos en relación a estos supuestos concretos como una tenencia para el propio uso incardinable en el art. 189.2, al que no es aplicable el subtipo agravado del apartado 3, que no ha sido objeto de acusación

El motivo quinto al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción de Ley al haberse inaplicado indebidamente el art. 21.1 CP . en relación con el art. 20 del mismo Texto legal, por cuanto del hecho probado no puede entenderse de manera necesaria que la adicción a tóxicos no especificados combinados con una adicción a Internet haya de ser entendido como constitutivo de una eximente incompleta de la responsabilidad en una paridad de efectos con adicciones muy graves a drogas que causan daño grave a la salud.

El motivo debe ser desestimado.

La vía casacional del art. 849.1 LECrim . obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas tiende plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundada en el art. 849.2 LECrim . error en la aplicación de la prueba.

Pues bien en el relato fáctico se recoge expresamente que " El acusado sufre un conjunto de trastornos ansiosos, sobre la base de una personalidad predispuesta, que se han combinado con el consumo tóxico, hasta llegar a una situación de aislamiento y de grave dependencia, no solo a tóxicos, sino también, sobre todo, al uso de internet, donde el informado se ha envuelto en una conducta autodestructiva consciente pero en la que su voluntad se vio afectada. EL delito que se le imputa tiene que valorarse dentro de esta situación psicopatológica específica".

Conclusión a la que llega la Sala a la vista del informe médico forense de fecha 8.9.2009 (folios 791 a 794) y del informe clínico del medico psiquiatra D. Luis de 16.6.2009 (folios 801 a 802), en los que se destaca como a nivel clínico psicopatológico el acusado ha sido diagnosticado de trastorno fóbico ansioso con conducta evitativa, trastorno de pánico y agorafobia, y a nivel clínico adictivo de: dependencia a cannabinoides, dependencia a cocaína y consumo perjudicial de alcohol. Ambos facultativos comparecieron en el juicio oral ratificando sus informes, precisando la medico forense que "la voluntad del acusado estaba afectada por adición a drogas y alcohol. Estaba en una situación de aislamiento y de abandono físico. Se dedicaba a Internet y al consumo de alcohol y drogas. Estaba afectada de modo importante su voluntad".

El acusado tenía afectada su capacidad de control por el abuso de drogas e Internet. Podía obviamente, elegir entre los contenidos de internet. Su situación no era normal. Vive en un estado continuo de ansiedad. Y el psiquiatra Dr. Luis "que el acusado padece un trastorno de la personalidad". Las facultades cognitiva y volitiva están mermadas en el acusado, que estaba en un estado que no le permitía dejar de hacer lo que hacia. Había una poliadicción a tóxicos, incluida Internet. Hay fases de plena conciencia, con capacidad de decidir. En situaciones de consumo de tóxicos (drogas y alcohol) su voluntad está afectada. El consumo de cannabis prácticamente era continuado. El consumo de alcohol empieza siendo esporádico, pero fue aumentando. Hay una situación basal de aislamiento y padecimiento. De ahí el consumo de cocaína.

Con estos presupuestos no se aprecia error alguno en la subsunción. En efecto en la STS. 15/2000 de 19.4 se recordaba que las anomalías psíquicas conocidas por trastornos de la personalidad, se caracterizan, precisamente por su variedad, y según su intensidad, podrá apreciarse una eximente incompleta o una atenuante analógica (STS. 753/2001 de 7.5 ); así en supuestos graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (SSTS. 1363/2003 de 23.10 ). Como resumen, con mención de la calificación de la OMS y de la ampliación efectuada por el vigente CP, se concreta en la STS. 879/2005 de 4.7, con cita de otras que la Sala, en los casos en que dichos trastornos deben influir en la responsabilidad criminal, ha aplicado en general la atenuante analógica, recusando la eximente incompleta para cuando el trastorno es de una especial gravedad o está acompañado de otras anomalías como el alcoholismo crónico o agudo, la oligofrenia en sus grados iniciales, la histeria, la toxicomanía etc. como seria el caso que nos ocupa.

Las costas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se declaran de oficio.

III.