STS 439/2004, 25 de Marzo de 2004

Condenamos a Narciso al cumplimiento de los siguientes mandatos jurídicos durante el plazo de cinco años:

a.- prohibición de aproximación a Constanza y Edurne así como a sus hermanos y padres, con específica mención a Estefanía ;

b.- prohibición de comunicación, por cualquier medio, con las víctimas reseñadas;

c.- prohibición de volver o acudir al término municipal de Lezo;

El inicio del plazo de cinco años se deferirá al momento de extinción de las penas privativas de libertad impuestas.

Absolvemos a Narciso del delito de tentativa de agresión sexual y abuso sexual objeto de acusación.

En concepto de reparación del daño condenamos a Narciso a abonar a Constanza , representada por sus padres, la cantidad de 1.202,02 euros y a Edurne , representada por sus padres, la cantidad de 3.005,06 euros.

Imponemos al acusado el abono de las dos terceras partes de las costas causadas, incluidas las referidas a la acusación particular. El tercio restante se declara de oficio.

A las penas privativas de libertad y privativas de derechos impuestas en esta sentencia, incluidas las prohibiciones, se imputarán la duración de las medidas cautelares cumplidas en este proceso."

2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO. En torno a las 16,00 horas del día 22 de septiembre de 2000 el procesado, Narciso , se introdujo en el interior del inmueble ubicado en el número NUM000 de la CALLE000 , de Lezo, para proceder a la revisión de los extintores instalados en el edificio. En el portal del mentado inmueble se encontró con Estefanía , de 10 años de edad, y su hermana Constanza , de 6 años de edad, a quienes preguntó si conocían a la administradora de la casa. Desconociendo las niñas este extremo, Estefanía se encaminó a su domicilio familiar, sito en el piso NUM001 , con la finalidad de preguntar a su madre quien era la administradora y el lugar en que se podía localizarla. Narciso , aprovechando que se había quedado solo con Constanza , espetó a la niña que se encontraba sentada encima de una bicicleta, si "se hacía daño en la potota", procediendo, de forma simultánea, a encaminar su mano hacia la zona genital de la niña, tocando la misma. Instantes después regresó al lugar Estefanía quien comunicó al procesado que la administradora del edificio residía en el quinto piso. Narciso pidió a Estefanía que le acompañara al cuarto de ascensores, colocando una mano sobre su espalda y empujándola en dirección al ascensor, cuya puerta de acceso se encontraba en el portal. Esta actitud hizo desconfiar a Estefanía , que se alejó del lugar. El procesado se introdujo en el ascensor y se dirigió al piso en el que residía la administradora.

Narciso mantuvo una breve conversación con la administradora del inmueble. En el curso de la misma tuvo conocimiento explícito del lugar en el que se encontraba la Sala de ascensores, dado que en el mentado habitáculo se guardan los extintores. Finalizado el diálogo con la administradora, bajó al portal encontrándose con Edurne , de 7 años de edad, a quien preguntó donde se encontraban los ascensores. Cuando la niña estuvo cerca de él, la asió del brazo y la introdujo en el ascensor, subiendo con ella hasta el noveno piso, última de las plantas dedicadas a viviendas en el inmueble. Tras salir del ascensor, se encaminó, con la niña, a la escalera, sita enfrente de la puerta del ascensor, y transitó con la menor por el tramo ascendente que conduce a la zona de trasteros. Una vez franqueada una puerta de madera llegaron a un nuevo tramo de escaleras en cuyo frente se encuentra la denominada Sala de ascensores, habitáculo en el que se encuentras los motores de los dos ascensores y al que se accede tras abrir una puerta metálica de color gris provista de una cerradura. Narciso , haciendo uso de la llave que portaba, abrió la puerta y se introdujo, en compañía de la niña, en el mentado cuarto, cerrando la puerta. Una vez dentro, instó a Edurne para que se bajara los pantalones y le enseñara su zona genital. La niña se negó, momento en el que Narciso se bajó sus pantalones, exhibió sus genitales y asió la mano de Edurne desplazándola hasta contactar con el pene. Tras el contacto, le dio un beso en el rostro y le entregó 200 pesetas."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 23 de enero de 2003, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30 de diciembre de 2003, la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente, en nombre de D. Narciso interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 178 CP, y no aplicación, del art. 181.2 CP con respecto a la conducta llevada a cabo sobre la menor Edurne .

Por infracción de ley, al amparo del art. 181.2 CP en relación con la conducta llevada a cabo sobre la menor Constanza .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECr., por inaplicación del art. 21.1 CP, en relación con el artículo 20.2 CP.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 9-12-03, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 24 de febrero de 2004 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del mismo el pasado día 24-3-04, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se alega, en primer lugar, infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida del art. 178 CP, y no aplicación, del art. 181.2 CP con respecto a la conducta llevada a cabo sobre la menor Edurne .

Argumenta el recurrente que el relato fáctico es negado por su patrocinado y que no hay pruebas de que la niña fue introducida a la fuerza en el ascensor, y que de este modo subiera en el mismo, y que existiera violencia cuando, sin resistencia, ella le tocó su pene con la mano.

Sin embargo, dado el cauce por el que se viabiliza el recurso, preciso es respetar el factum de la sentencia recurrida.

Y así, relata el Tribunal de instancia que el acusado, cuando la niña ( Edurne , de 7 años de edad) estuvo cerca de él, la asió del brazo y la introdujo en el ascensor, subiendo con ella hasta el noveno piso... a la zona de trasteros... y a la sala de ascensores, donde haciendo uso de la llave que portaba Narciso abrió la puerta, y se introdujo en compañía de la niña, en el mentado cuarto, cerrando la puerta. Una vez dentro, instó a Edurne para que se bajara los pantalones y le enseñara su zona genital. La niña se negó, momento en que Narciso se bajó sus pantalones, exhibió sus genitales y asió la mano de Edurne desplazándola hasta contactar con el pene. Tras el contacto, le dio un beso en el rostro y le entregó 200 pts.

El art. 178 CP aplicado, castiga al que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación.

La violencia o intimidación constituye, en efecto, el criterio básico para deslindar las conductas de agresión de las de abuso.

Bastará una violencia idónea, no para vencer la resistencia de la víctima, sino para doblegar la voluntad del sujeto pasivo.

Para ello habrán de valorarse todas las circunstancias concurrentes, tanto subjetivas, edad de los sujetos activo y pasivo, constitución física de ambos etc.

Será decisiva la medición de la violencia idónea con criterios cualitativos y no cuantitativos; y también la vinculación causal entre violencia ejercida y el contacto sexual alcanzado, al que la víctima no habría accedido de no haber mediado aquélla.

La segunda alternativa comisiva consiste en la intimidación, esto es el constreñimiento psicológico, amenaza de palabra u obra de causar un daño injusto que infunda miedo en el sujeto pasivo. La vinculación causa-efecto entre amenaza y acto sexual igualmente habrá de ponderarse en cada caso.

En el fundamento de derecho tercero, apartado cuarto la Sala de instancia razona, con acierto y pormenorizadamente, la subsunción realizada de tales hechos en la figura jurídico penal tipificada en el art. 178 del texto punitivo.

En el plano objetivo -dice la sentencia- el contexto violento se nutre del ámbito específico buscado por el victimario para desplegar su conducta, y del propio comportamiento desarrollado por el sujeto activo, cada vez que la niña mostró una actividad contraria a la ejecución de sus deseos.

En un primer momento, el procesado empleó la fuerza imprescindible para desplazar a la víctima donde ella no quería. La coge del brazo y la introduce en el ascensor. Acto seguido encamina la niña a un lugar -la sala de ascensores- que le garantiza un control funcional de la situación, reduce significativamente sus posibilidades de defensa, y la intervención tuteladora de terceras personas. El autismo espacial eleva al máximo la posición de dominio del sujeto activo y cercena correlativamente la posibilidad de defensa de la víctima.

A pesar de ello, la niña exterioriza su oposición a bajarse los pantalones y exhibir sus órganos genitales. Entonces, el acusado vuelve a utilizar la violencia como medio para doblegar la oposición de la víctima. Se baja los pantalones y coge la mano de la niña llevándola hasta su pene.

Puede, por tanto, concluirse que la violencia en sus dimensión especialmente física se encuentra presente desde el inicio hasta el final de la injerencia injustificada en la indemnidad sexual de la víctima, que, además, sólo tiene siete años.

El motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 181.2 CP en relación con la conducta llevada a cabo sobre la menor Constanza .

Pretende el recurrente que no ha habido delito alguno, porque el acusado no reconoce este hecho, negando haber mantenido contacto físico con la niña.

Igualmente desconoce los hechos declarados probados y pretende sustituir la valoración que de la prueba ha hecho el Tribunal, por la suya propia.

La Sala de instancia determinó en el antecedente fáctico que el procesado, aprovechando que se había quedado sólo con Constanza (de 6 años de edad), espetó a la niña, que se encontraba sentada encima de una bicicleta, "si se hacía daño en la potota", procediendo de forma simultánea a encaminar su mano hacia la zona genital de la niña, tocando la misma.

Los actos descritos -de indudable contenido sexual, por su manifestación física y por su expresión introductoria verbal- no cabe duda que integran aquéllos que atentan contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, no consentidos por la misma, porque, ni prestó el consentimiento ni lo pudo prestar, por razón de su edad menor de 13 años, de acuerdo con las previsiones del art. 181.1 y 2 del CP.

Dada la correcta subsunción en el tipo penal aplicado por el Tribunal de instancia, el motivo ha de ser desestimado.

Finalmente, se basa el recurrente en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECr., por inaplicación del art. 21.1 CP, en relación con el artículo 20.2 CP.

Se pretende la aplicación al procesado de la eximente incompleta por haber actuado movido fundamentalmente por el consumo de alcohol, sustancia a la que se dice que es adicto y que le ocasiona serios problemas de personalidad.

Dado el cauce casacional igualmente elegido, habrá que atender al relato que efectúa el Tribunal de instancia en sus hechos probados y en el que no hace la menor referencia a la situación en la que se pretende justificar la aplicación de la circunstancia reclamada.

Ello bastaría para rechazar el motivo, pero, aún cuando en virtud de la presunción de voluntad impugnativa de la parte, se admitiera formulado el recurso por error en la apreciación de la prueba, la conclusión sería la misma.

De los documentos incorporados a las actuaciones no se deriva nada que no haya sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia y correctamente valorado como le correspondía por tratarse de una prueba personal, que sólo cabe equiparase a la documental (STS 15-1-90, 17-1-91, 17-2-92) a los efectos del motivo invocado, cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hechos, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes u opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos, dando así el debido cumplimiento al mandato de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos proclamado por el art. 9.3 de la CE que es el verdadero fundamento de esta excepcional doctrina jurisprudencial que extiende la aplicación del art. 849.2 de la LECr., más allá de lo que permite su redacción literal.

En el caso que nos ocupa, ni siquiera fácticamente hay constatación de una situación real y actual de mero abuso de sustancia tóxica, y mucho menos de incidencia de él sobre el hecho cometido.

La Sentencia dedica su fundamento de derecho cuarto a rechazar expresamente la pretensión fundada exclusivamente en el informe -calificado por el propio recurrente de lamentablemente escueto- confeccionado por la psiquiatra Dña. Rocío del Servicio Vasco de Salud Mental, donde se afirma que el procesado presenta una dependencia al alcohol y un trastorno de la personalidad.

Esta Sala en sentencias como la nº 22/03, de 18 de marzo señala que "la interpretación jurisprudencial ha venido siendo cautelosa en la aceptación como eximente de las psicopatías o trastornos de la personalidad consistentes en peculiaridades personales que afectan duramente las áreas del conocimiento, del control de los impulsos, o de la afectividad y determinan personalidades perdurablemente distintas a las que en cada cultura se vienen considerando normales, sobre todo en las relaciones interpersonales y sociales. Para aceptarlas como eximentes, aún como incompletas y efecto de atenuante, se insistía en exigir estuvieran acompañadas o determinadas por verdaderas enfermedades mentales o psicosis añadiéndose frecuentemente, cuando esto último no ocurre a la aplicación de atenuante analógica. Pero su inclusión entre los trastornos del comportamiento en la clasificación internacional de enfermedades mentales elaborada por la Organización Mundial de la Salud, junto con la amplitud conceptual con que en el texto del actual Código Penal se recogen puede dar lugar a la posibilidad de su consideración entre las eximentes y derivadamente, cuando concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad penal como atenuante (artículo 21.1 del Código Penal), debiendo salir del campo de las atenuantes analógicas en este último caso ya que, como ha dicho muy expresivamente la sentencia de esta Sala de 14 de mayo de 2001, las psicopatías no tienen análoga significación a las anomalías psíquicas, sino que literalmente, lo son.

Tal como está redactado el actual artículo 20.1º del Código Penal el orden de comprobación a seguir al efecto de verificar si concurren los requisitos precisos para apreciar una eximente completa o incompleta por anomalías o trastornos psíquicos habrá de comenzar por comprobar que el sujeto agente del delito está afectado por una anomalía o trastorno, en cuyo amplio concepto caben tanto las tradicionalmente admitidas como las psicosis o enfermedades mentales, los retrasos u oligofrenias como otras de trastornos o anomalías psíquicas, con excepción de los episodios determinados por la ingestión de alcohol o el consumo de drogas cuyos efectos eximentes o atenuantes son tratados separadamente por el Código Penal. Posteriormente habrá de observarse si tales causas psíquicas anómalas han determinado incapacidad, disminución de la comprensión de la ilicitud de la conducta o de actuar volitivamente en concordancia con tal comprensión y que esa relación causa-efecto ha coincidido temporalmente con la comisión del hecho, interviniendo en su génesis o en las formas de su realización. Resta señalar que la gravedad inferior de las psicopatías y trastornos de la personalidad en comparación con las psicosis graves y los niveles más profundos de la oligofrenia, impedirán prácticamente siempre su acogida como circunstancias eximentes, teniendo su normal campo de efectividad en las incompletas con valor de atenuante".

Y, por lo que se refiere al alcoholismo, recuerda la STS nº 305/03, de 5 de marzo, "que el crónico, que se describe bajo la eufemística expresión de enolismo de larga duración, ha sido considerado tradicionalmente por nuestra jurisprudencia, como un supuesto que, analizado en cada caso concreto, puede llevarnos, ciertamente, a la estimación de una eximente completa o incompleta.

El alcoholismo crónico, se asoció siempre con una posible causa de enajenación mental, cuando del examen de la persona afectada se detectan una serie de factores complementarios que no solo incidían sobre su salud física, sino también en su salud mental. Adaptándose a la doctrina jurisprudencial, el Código de 1995 en su artículo 20.2, exime de la responsabilidad criminal, a los que, al tiempo de cometer la infracción penal, se hallaren en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, que le impidan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El artículo 21.1 contempla la transformación en una eximente incompleta, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Cierto es que la adicción grave al consumo de bebidas alcohólicas, se considera como una simple atenuante, pero ello no es obstáculo para que podamos movernos, dentro del amplio espectro, que permite conjugar todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Abundante jurisprudencia avala la posibilidad de aplicar la eximente incompleta, en los casos de patologías adictivas de carácter crónico que no eliminan totalmente la capacidad de percepción del alcance del hecho. Es evidente que los deterioros orgánicos, repercuten sobre la inserción del individuo en el ámbito social en el que habitualmente se desenvuelve y le limita su capacidad de voluntad y comprensión, convirtiéndole, además, como dice la propia sentencia, en un ser con una personalidad influenciable".

Sin embargo, el Tribunal a quo rechaza expresamente la concurrencia en el caso del elemento normativo construido en torno a la existencia de una limitación de la capacidad de comprensión del significado antijurídico de los hechos que se protagonizan o un menoscabo de la capacidad de adecuación de la propia conducta a las exigencias normativas contenidas en el CP.

La Sala de instancia concluye -con razón- que ninguna prueba se ha articulado respecto a la incidencia que la dependencia del alcohol y el trastorno de la personalidad tiene en la capacidad del procesado para comprender que la indemnidad sexual de la menor es un bien jurídicamente protegido o en la potencialidad para adecuar la propia conducta a las exigencias de respeto al mentado bien jurídico.

Consecuentemente, no se aprecia que hubiere incurrido el juzgador a quo en infracción -por inaplicación- de precepto legal sustantivo alguno, o en error de valoración de la prueba .

El motivo ha de ser desestimado.

Desestimado el recurso procede hacer imposición de las costas al recurrente, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.

III.