Circular 2/2015, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por LO 1/2015
| Autor | Carmen Figueroa Navarro - Sergio Cámara Arroyo |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Penal. UAH - Profesor Asociado de Derecho Penal y Criminología. UNIR |
| Páginas | 525-553 |
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La sucesiva agravación de la respuesta sancionadora y el progresivo ensanchamiento del radio de la tipicidad penal en los delitos de pornografía infantil, cuyos hitos han sido las reformas operadas en el CP por cuatro Leyes Orgánicas (las LO 11/1999, de 30 de abril, 15/2003, de 25 de noviembre, 5/2010, de 22 de junio y 1/2015, de 30 de marzo), hace imprescindible fijar pautas hermenéuticas para tratar de alcanzar una respuesta uniforme y respetuosa con los principios de igualdad ante la Ley, seguridad jurídica, proporcionalidad y culpabilidad, preservando la unidad de actuación.
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Esta evolución ha venido impuesta en gran parte por los compromisos internacionales y supranacionales asumidos por nuestro país.
La necesaria búsqueda de reacciones frente a la explotación sexual infantil se hizo ya evidente en el articulado de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989 y en su Protocolo facultativo relativo a la venta de niños, a la prostitución infantil y a la utilización de niños en la pornografía, de 25 de mayo de 2000.
La Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, fue un ambicioso instrumento para hacer frente a estos delitos.
Otros hitos lo fueron el Convenio sobre Cibercrimen de 23 de noviembre de 2001 (Convenio de Budapest) y la Convención del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, de 25 de octubre de 2007 (Convenio de Lanzarote).
La más reciente Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil ha condicionado y directamente inspirado la profunda reforma que experimentan los tipos de pornografía infantil tras la LO 1/2015, de 30 de marzo.
La reforma trae consigo un evidente adelantamiento de las barreras de protección penal, generando importantes problemas exegéticos. Lo novedoso de sus postulados exige un pronunciamiento de la Fiscalía General del Estado.
La nueva redacción del artículo 189 repetidamente equipara la pornografía infantil a la pornografía «en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección». Aún asumiendo tal equiparación, con carácter general y por razones de sencillez expositiva, nos referiremos a la pornografía infantil, teniendo además en cuenta que, como han puesto de manifiesto los criminólogos que han estudiado este fenómeno delictivo, no existe tráfico de pornografía de adultos discapacitados.
La determinación del significado a atribuir al concepto de material pornográfico infantil presenta dificultades, variando según las distintas legislaciones.
El Consejo de Europa perfiló la definición de la pornografía infantil en 1989 como «cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto sexual» [Recomendación (91) 11].
Tanto el Convenio de Budapest (art. 9.2) como el Convenio de Lanzarote (art. 20.2) amplían el concepto de pornografía infantil. La Directiva 2011/93/UE sigue la línea iniciada por el Convenio de Budapest, por la Decisión Marco de 2004 y por el Convenio de Lanzarote y acuña un concepto expansivo, desbordando el que implícitamente regía en nuestro Derecho Penal. En efecto, aunque antes de la reforma operada por LO 1/2015, no existía un concepto legal de material pornográfico infantil, el Código Penal incorporaba una exigencia normativa que proporcionaba ciertos asideros seguros a la hora de discernir este concepto: en todo caso, el material debía referirse a un menor real, existente. Tras la reforma tal nexo se desvirtúa.
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A la hora de interpretar el concepto de material pornográfico infantil deben manejarse los informes explicativos de los Convenios de Budapest y de Lanzarote, para los que las conductas sexualmente explícitas deben abarcar al menos los siguientes actos reales o simulados: a) relaciones sexuales, incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital o oral-anal entre niños o entre un adulto y un niño, del mismo o de distintos sexos b) bestialismo c) masturbación d) abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual o e) exhibición lasciva de genitales o del área púbica de un niño. No es relevante si la conducta representada es real o simulada.
En todo caso, el material pornográfico escrito (novelas, relatos, etc.) no puede incluirse en el radio típico.
La pornografía infantil necesariamente debe integrarse por representaciones visuales, no siendo suficiente el material de audio. En este sentido, el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 declara que «con la nueva definición... quedaría fuera del concepto de material pornográfico infantil el material de audio, que hasta ahora -no sin debate- se consideraba incluido». No obstante, las pistas de audio podrían ser de interés a la hora de deslindar la naturaleza pornográfica o no del material de video.
El concepto que hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015 mantenía nuestro CP no incluía la pornografía virtual ni la técnica. Con las nuevas previsiones se incluyen estas modalidades como se analizará infra.
Como expresara el informe del Consejo Fiscal de 8 de enero de 2013 «cabe justificar la tipificación de la pornografía virtual y técnica en que este material también banaliza y puede contribuir a la aceptación de la explotación sexual de los niños y en que atacan la dignidad de la infancia en su conjunto». Con la asunción de este concepto ampliado podemos considerar que se protege en estos casos como bien jurídico supraindividual la dignidad e indemnidad sexual de la infancia en general, que la circulación de estas modalidades pornográficas puede poner en peligro. Desde luego el material virtual y técnico no protegería ni la indemnidad sexual ni la propia imagen de un menor concreto.
La STS n.º 271/2012, de 26 de marzo siguiendo al Consejo de Europa, ha definido la pornografía infantil como cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual.
En todo caso, es necesario que el material visual se centre bien en un comportamiento sexual de un menor, bien en sus órganos sexuales.
Siguiendo una línea restrictiva, la STS n.º 376/2006, de 8 de marzo, excluyó del concepto de material pornográfico el mero desnudo. Para las SSTS n.º 803/2010, de 30 de septiembre, y 264/2012, de 3 de abril, por «elaboración de cualquier clase de material pornográfico» podemos entender tanto fotografías como vídeos, como cualquier soporte magnético que incorpore a un menor en una conducta sexual explícita, entendiendo por ésta el acceso carnal en todas sus modalidades, la masturbación, zoofilia, o las prácticas sadomasoquistas, pero no los simples desnudos». La STS n.º 1342/2003, de 20 de octubre, considera que la imagen de un desnudo -sea menor o adulto, varón o mujer- no puede ser considerada objetivamente material pornográfico, con independencia del uso que de las fotografías pueda posteriormente hacerse. Sigue esta estela la STS n.º 105/2009, de 30 de enero.
Por el contrario, el desnudo con connotaciones sexuales sí puede integrarlo: así, para el ATS n.º 521/2013, de 21 de febrero «las fotos realizadas por el acusado a la menor pueden considerarse como pornográficas ya que muestran la zona púbica de la niña, su imagen desnuda y del busto en actitud sugerente».
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Los Sres. Fiscales mantendrán el carácter pornográfico de las imágenes de niños desnudos cuando las mismas se enmarquen en un contexto lascivo (posados con contenido sexual e imágenes enfatizando los genitales). Para deslindar el desnudo relevante penalmente del irrelevante habrá de analizarse si el material visual se centra en un comportamiento sexual o en los órganos sexuales del menor.
Estos principios deben mantenerse tras la reforma operada por LO 1/2015, que dentro del concepto legal que acuña se refiere a: a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
A tales efectos habrán de entender los Sres. Fiscales que los «fines principal-mente sexuales» que permiten calificar la representación de los órganos sexuales de un menor como pornografía, deberán tener reflejo en el propio material, no siendo suficiente con la mera intencionalidad de quien lo posee o difunde.
Distinto será el caso de quien elabora el...
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