ATS, 22 de Junio de 2023

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca se dictó sentencia, con fecha 26 de junio de 2022, en autos con referencia de Rollo de Sala nº 88/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor, como Diligencias Previas nº 751/2018, en la que se condenaba a Sebastián y a Jose Enrique como autores responsables de un delito de robo con intimidación en casa habitada, con empleo de arma, del art. 242.1, 2 y 3 del Código Penal, en concurso de normas con un delito de detención ilegal del art. 163 del Código Penal, concurriendo la agravante de disfraz, a las penas, para el primero, de cuatro años y diez meses de prisión, y para el segundo, de cuatro años y ocho meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, así como a la prohibición de aproximarse a Carlos Alberto a menos de 200 metros y de comunicar con él por tiempo de seis años.

Todo ello, junto con el abono de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular; y, en concepto de responsabilidad civil, el deber de indemnizar, conjunta y solidariamente, a Carlos Alberto en la cantidad de 34.000 euros, más intereses legales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Sebastián y Jose Enrique, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, que, con fecha 23 de enero de 2023, dictó sentencia, por la que se estimaron parcialmente los recursos interpuestos por éstos, en el exclusivo sentido de absolverles del delito de detención ilegal, acordando su condena como autores responsables de un delito de robo con intimidación en casa habitada, con empleo de arma, del art. 242.1, 2 y 3 del Código Penal, concurriendo la agravante de disfraz, a las penas, para el primero, de cuatro años, nueve meses y quince días de prisión, y para el segundo, de cuatro años, siete meses y dieciséis días de prisión; confirmando el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se interpone recurso de casación por Sebastián y Jose Enrique.

Sebastián, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ramiro Reynolds Martínez, con base en cinco motivos: 1) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal; 2) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con la existencia de acuerdo previo para cometer los hechos en los términos en que fueron ejecutados; 3) por indebida inaplicación de la complicidad del artículo 29 del Código Penal en relación con un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241.1 del Código Penal o, en su defecto, de robo con intimidación en casa habitada, con uso de arma, del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal; 4) por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal; y 5) por indebida inaplicación de la atenuante ordinaria de toxifrenia del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o, en su defecto, como atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

Jose Enrique, bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Doña Magdalena Darder Balle, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.4 en relación con el artículo 66.2 (sic) del Código Penal, o alternativamente la atenuante del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.4 y 66.2 (sic) del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Lamela Díaz.

Como primer motivo de recurso, se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el delito de robo con intimidación en casa habitada del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal

1. El recurrente afirma que ha sido condenado con base en una prueba de cargo insuficiente y que no ha sido valorada de modo racional.

   A tal fin, aduce que ninguna prueba avalaría su participación en los hechos enjuiciados, cometidos el 6 de diciembre de 2017, pues en sus declaraciones policiales ni Amador ni Jose Enrique le implicaron en la comisión de los mismos y tampoco en el plenario, y sin que puedan tomarse en consideración las declaraciones prestadas en calidad de detenidos en las Diligencias Previas nº 399/2018, por venir referidas a los hechos cometidos el 24 de febrero de 2018, como lo demostraría el hecho de que, tras incoarse las Diligencias Previas nº 751/2018, se les tomó nueva declaración donde se acogieron a su derecho a no declarar. Denuncia, asimismo, que se hayan valorado las declaraciones instructoras de las Diligencias Previas nº 399/2018, extralimitándose el Tribunal ya que se trataría de un asunto pendiente de enjuiciamiento, así como porque ninguna indicación se contiene en las preguntas acerca de los hechos a que se contraen las mismas, siendo que sólo en una de ellas se especifica que se refería a los hechos del 6 de diciembre de 2017 y es absolutamente contradictoria.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el caso, se declaran como hemos probados, con las modificaciones introducidas por el Tribunal Superior de Justicia, en síntesis, que, sobre las 17:00 horas del día 6 de diciembre de 2017, dos personas cuya identidad se desconoce, accedieron, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito y ejecutando un plan previamente concertado de común acuerdo con los acusados Sebastián y Jose Enrique, a la vivienda propiedad de Carlos Alberto y Amelia, ubicada en la finca sita en el Camí DIRECCION000, polígono NUM000, parcela NUM001, de la localidad de Porreres. Para ello, llevando el rostro cubierto con un pasamontañas y guantes en las manos, con el claro propósito de evitar ser identificados, saltaron el muro perimetral de la finca y se introdujeron en su interior, interceptando a Carlos Alberto quien, en ese momento, se hallaba en la finca recogiendo naranjas.

   Una vez abordaron a Carlos Alberto, le obligaron a entrar en la vivienda, esgrimiendo para ello una pistola con ánimo de amedrentarle. De igual forma, le arrebataron el cuchillo que portaba Carlos Alberto y se lo pusieron en el cuello, colocándole también la pistola en la cabeza al tiempo que le decían "sabemos dónde está caja fuerte, danos el dinero, sabemos que tu hijo no va a venir", lo que provocó en Carlos Alberto una situación de temor.

   Una vez dentro de la vivienda, en cuyo interior se encontraba Amelia viendo la televisión, los dos asaltantes y Carlos Alberto se dirigieron inmediatamente al despacho de éste, ubicado en la planta semisótano de la vivienda, donde había una caja fuerte, obligando a Carlos Alberto a que la abriera. Tras subir Carlos Alberto a la planta superior a coger la llave de la caja, regresó a dicho despacho y la abrió. En el interior de dicha caja había la cantidad de 30.000 euros, que esas dos personas desconocidas hicieron suyos.

   Tras ello, las dos personas desconocidas le arrebataron a Carlos Alberto el teléfono móvil que portaba, y que contenía fotografías familiares de sus hijos y nietos, y sin que haya quedado acreditado que ello se efectuara de acuerdo con lo que habían concertado con Jose Enrique y Sebastián, le ataron los brazos con unas bridas de plástico a la silla, y las piernas con cinta americana, al tiempo que le decían "no digas nada o mataremos a tus hijos y a tus nietos, somos la banda del demonio". A continuación, esas dos personas no identificadas abandonaron el despacho, cerrando la puerta con llave, llevándosela consigo, impidiendo así que Carlos Alberto pudiera salir y pedir auxilio, y huyeron del lugar con el dinero sustraído.

   Aproximadamente dos horas más tarde, la mujer de Carlos Alberto, que no se había percatado de lo que había sucedido, al extrañarse de no haber visto a su marido durante todo ese tiempo, procedió a buscarle dirigiéndose a la oficina, siendo entonces cuando se enteró de los hechos sufridos por su marido. Al no poder abrir la puerta del despacho, avisó urgentemente a Julián, quien realizaba labores de mantenimiento en la finca, que se personó en el lugar, rompió la cerradura y procedió así a liberar a Carlos Alberto.

   Esas dos personas se dirigieron al lugar donde estaba el vehículo en el que había (sic) llegado y en el que les estaban esperando los dos acusados Jose Enrique y Sebastián, quienes habían viajado también con ellos en coche hasta las inmediaciones de la vivienda de Carlos Alberto. De hecho, el coche en el que llegaron a esta casa pertenecía al acusado Jose Enrique. Esas dos personas desconocidas cometieron los hechos gracias a la información que previamente les había facilitado el acusado Sebastián. De hecho, Sebastián, también apodado " Quico", ya conocía a Carlos Alberto, de quien sabía que regentaba un negocio de máquinas tragaperras, ya que había mantenido relaciones comerciales tiempo antes en las que el acusado Sebastián había llevado a cabo labores de comercial externo, aprovechando su trabajo como comercial en una empresa de distribución de bebidas, para que Carlos Alberto pudiera instalar máquinas tragaperras en distintos bares y restaurantes. De hecho, dicho acusado había estado en una ocasión en la finca de Carlos Alberto. Por eso fue quien indicó el día de los hechos, qué carretera había que tomar para llegar a las inmediaciones de dicha casa.

   De la misma manera, Sebastián regentaba en esa época un bar anexo a la consulta de podología del hijo de Carlos Alberto, sabiendo que dicha consulta estaba el día de los hechos cerrada por vacaciones, coincidiendo con el puente de la Constitución.

   También conforme a ese plan previamente trazado por los acusados con las dos personas desconocidas mencionadas, Jose Enrique y Sebastián debían esperar dentro del vehículo en las inmediaciones de la finca propiedad de Carlos Alberto, mientras aquéllas accedían a la vivienda y se hacían con el dinero, todo ello con el fin de facilitar la huida una vez obtenido el botín. Por su parte, fue el acusado Jose Enrique quien facilitó a las dos personas desconocidas, la ropa, los pasamontañas y la pistola con la que cometer ese hecho.

   En fecha 24 de febrero de 2018, sobre las 9:35 horas, el acusado Amador, en compañía de su hermano Juan Pedro, y de común acuerdo con otras dos personas, accedieron al interior de la vivienda de Carlos Alberto con la finalidad de apoderarse del dinero que éste guardaba en la caja fuerte. En el transcurso de estos hechos, resultó muerto Juan Pedro.

   Estos hechos dieron lugar a la incoación de las DP 339/18 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Manacor.

   Precisamente por el hecho de haber muerto Juan Pedro, el acusado Amador compareció voluntariamente en dependencias de la Guardia Civil para reconocer su participación en los hechos que tuvieron lugar el día 24 de febrero. En el curso de su declaración ante los agentes, Amador manifestó también que los acusados Sebastián y Jose Enrique habían participado en los hechos del día 6-12-2017, a la vista de lo cual, los agentes procedieron a la posterior detención de estos dos acusados.

   En su posterior declaración ante la Guardia Civil, Jose Enrique manifestó a los agentes que el día 6 de diciembre de 2017 había llevado en coche hasta las inmediaciones de la vivienda de Carlos Alberto a los acusados Sebastián y Amador, y una tercera (sic) desconocida de raza árabe, diciendo que estos dos últimos fueron las personas que habían entrado en la vivienda de Carlos Alberto a perpetrar los hechos referido (sic) en el expositivo primero. Sin embargo, no ha quedado acreditado que el acusado Amador fuera una de esas dos personas desconocidas que accedió (sic) a la vivienda de Carlos Alberto.

   En fecha 27 de febrero de 2018, agentes de la Guardia Civil llevaron a cabo un registro en el domicilio del acusado Jose Enrique, donde se le intervinieron varios cuchillos; una sobaquera de nailon con porta armas; fundas para pistola; una pistola marca "PODIUM" de aire comprimido de 4,5 con numeración NUM002; una pistola marca "BH" con numeración NUM003, modelo 85 Auto calibre 9mm PA con dos cargadores de diferente tamaño, con bolsas de precinto; un revólver marca "ROHM" con numeración NUM004, calibre 9mm Knailpatronen; varias cajas de munición; y 150 euros.

   El recurrente alega, de nuevo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que fundamenta en la ausencia de prueba de cargo bastante para concluir su participación en el robo enjuiciado y en los déficits de motivación que se dicen cometidos por ello.

   El Tribunal Superior de Justicia, confirmando plenamente los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, estimó que ninguna vulneración de los derechos fundamentales de los recurrentes se habría producido al concluir su participación en los hechos por los que han sido condenados y que la Audiencia contó con prueba de cargo bastante al efecto, no observando que en el caso de autos se hubiera incurrido en una apreciación arbitraria de la prueba, ni que ésta hubiera sido insuficientemente razonada.

   En particular, la Sala apelación comenzaba examinando la prueba practicada en orden a concluir la existencia de un pacto o concierto previo entre los acusados, señalando, en primer lugar, que se contó con el testimonio del coacusado ( Jose Enrique) que admitió la existencia de un concierto tácito entre los autores, aunque limitado a la llevanza y recogida del lugar de los hechos, afirmando que lo hizo por miedo a Amador y desconocer el motivo, aunque adujo que supuso que se iba a cometer un hecho delictivo, además de manifestar que Amador (que según él iba en el coche el día 6 de diciembre de 2017) vestía de negro y llevaba una capucha, y que así seguía vestido cuando fue a recogerle.

   Dicho esto, destacaba el Tribunal Superior que este acusado se negó a contestar a las preguntas que le fueron formuladas, relativas: i) a las armas halladas en su domicilio, no dando explicación alguna, siendo una de estas una pistola, arma coincidente con la referida por la víctima y con la que Jose Enrique admitió haber facilitado a los otros dos partícipes con anterioridad; ii) a su declaración instructora, donde admitió que los cuatro habrían planificado el robo; iii) sobre el cambio de versión en cuanto al papel atribuido al coacusado Sebastián, afirmando en el plenario que era el de acompañante-protector ante el temor de que Amador pudiese causarle algún daño; y iv) sobre las manifestaciones espontáneas efectuadas ante la Guardia Civil y en la fase instructora, reconociendo el primer robo en términos muy diferentes a los del plenario.

   Todo lo cual, razonaba el Tribunal Superior de Justicia, permitía a la Sala de instancia a acudir a las declaraciones sumariales prestadas por este acusado, vistas las contradicciones relatadas y los cambios de versión en el plenario, donde, en su legítimo ejercicio del derecho de defensa, o bien alegó una total ignorancia en cuanto al robo enjuiciado, o bien incluso se negó a contestar las preguntas formuladas, no ofreciendo explicación alguna.

   Y así, particularmente, destacaba la Sala de apelación, por un lado, que ninguna tacha cabía oponer a la valoración efectuada de la declaración instructora de este acusado prestada en las Diligencias Previas nº 399/2018, avalando las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia en cuanto a aquellas preguntas que se referirían a los hechos enjuiciados, siendo que en la misma, el coacusado afirmó: i) que el robo lo cometieron los cuatro y que él esperaría fuera -de modo coincidente a lo admitido en el plenario-, además de encargarse de la logística, entregándoles la ropa, una pistola y un pasamontañas -actuación que indudablemente se refería a los hechos del día 6 de diciembre, ya que en el robo del día 24 de febrero adujo que no se empleó ningún arma porque Amador la rehusó-; ii) que se bajaron del coche antes de las cámaras porque Sebastián sabía que las había -refiriéndose también al día 6 de diciembre, al aludir a Amador y a su amigo árabe, que según adujo en el plenario participaron en estos hechos-; y iii) que tenía miedo de Amador, que le debía dinero por una deuda de marihuana, y que temía por su vida, como confirmó a la policía, si bien esto no habría quedado refrendado por ninguno de los agentes que depusieron en el juicio.

   Por otra parte, que también en esta declaración instructora, el coacusado comenzó ratificándose en la declaración prestada en sede policial, con lo que tampoco apreció óbice alguno para valorar todos aquellos extremos que no entrasen en contradicción con lo declarado en Instrucción, y donde reconoció que había cometido un robo anterior, durante el puente de la Constitución, participando " Amador, un moro, Quico (en alusión a Sebastián) y yo"; que los acompañaron por el camino principal y se bajaron del coche que él conducía antes de las cámaras, quedándose él y " Quico"; que se fueron a otro lugar y posteriormente " Quico" fue a recogerlos y luego "los llevamos" en coche hasta la Colonia, si bien desconocía lo sucedido en el interior de la vivienda; que acompañó a Sebastián con su coche al lugar del robo y que habían efectuado vigilancias -de modo coincidente con lo declarado en Instrucción y siendo lógico pensar que el grueso de las vigilancias se llevase a cabo antes de la comisión del primer robo, ya que la información les serviría para el segundo robo en que la vigilancia se limitó a un día-.

   Por tanto, se dice, lo que no cabía valorar era el reconocimiento de que recibió dinero por el robo y que tenía miedo a Sebastián, como extremos que no ratificó en la declaración sumarial posterior; siendo significativo que nada adujese en su primera declaración ni a la supuesta deuda con Amador -pues sólo señaló que estaba alterado y le atemorizaba, refiriendo tal sensación a un momento posterior al 24 de febrero-, así como que el miedo que tendría tanto a Amador como a Sebastián sería por su reacción cuando se enterasen de lo que había declarado ante la policía y no, por tanto, anterior al día 6 de diciembre.

   En segundo lugar, subrayaba el Tribunal de apelación que se valoraron las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil nº NUM005 y NUM006, que confirmaron que fue por el testimonio de este acusado, además del de las víctimas, como tomaron conocimiento de la comisión del primer robo sufrido por los segundos; así como que éste admitió los extremos ya señalados, incluido el hecho de que el modus operandi en los dos robos fue el mismo.

   En tercer término, la Sala de apelación señalaba la corrección de la valoración de las declaraciones prestadas por Amador en sede de las Diligencias Previas nº 399/2018 y en dependencias de la Guardia Civil, declaración posteriormente ratificada en Instrucción, donde explicó: i) que conoció a los otros acusados poco tiempo antes de los hechos por los que fue detenido en febrero de 2018, en los que admitió haber tenido participación; ii) que éstos le comentaron que ya habían cometido un robo anterior en la misma propiedad y que les había salido muy bien -lo que concordaba con el testimonio del perjudicado-; iii) que lo cometieron junto con otros dos chicos marroquíes -lo que coincidiría con la versión del anterior coacusado acerca de la nacionalidad del cuarto partícipe en el robo del 6 de diciembre-; y iv) que Jose Enrique se encargó de comprarles pasamontañas y que le dijo que tenía un arma en casa y un cuchillo por si querían intimidar a la víctima y que, ante la negativa de utilizar el arma, les proporcionó pasamontañas, ropa negra, guantes, bridas y cinta americana.

   En conclusión, para el Tribunal Superior, en sintonía con lo expuesto por la Audiencia Provincial, era posible que la declaración de Amador, desmarcándose en todo momento del robo cometido en diciembre de 2017, no se ajustase plenamente a la verdad por ser interesada, pero aportó una serie de datos a propósito del robo en que sí admitió haber participado que, por su comprobación posterior, permitían establecer un patrón en la actuación del coacusado Jose Enrique, puesto que se trataría del segundo robo cometido en el mismo lugar, avalado por el hallazgo en su domicilio de armas de fuego y un cuchillo, mientras que el perjudicado declaró que en el robo del día 6 de diciembre le amenazaron con una pistola, dos personas vestidas de negro con pasamontañas y que el ataron con bridas, lo que refrendaba el hecho de que este coacusado era el encargado de suministrar tal material.

   Finalmente, abordaba la Sala de apelación la valoración del testimonio del aquí recurrente, destacando que en su declaración instructora también indicó: i) que fue Jose Enrique el encargado de comprar las cosas; ii) que conocieron a Amador a través de " Simón", que les dijo que fueran a buscar a éste y a un "morito", refiriéndose al mes de noviembre, de modo que no se albergó duda en cuanto a que estas manifestaciones venían referidas al primer robo de diciembre de 2017; y iii) que Jose Enrique tenía miedo de Amador, si bien no concretó cuál sería el origen o causa de tal miedo, no confirmando la versión del coacusado en este punto.

   Siendo así, ya al tiempo de abordar los alegatos del recurrente, hacía asimismo hincapié el Tribunal Superior en que, si bien negó en el plenario haber participado en el robo enjuiciado, confirmó que conocía al perjudicado porque éste tenía un negocio de tragaperras y que, aprovechando que él era comercial de una empresa de bebidas e iba por bares y restaurantes, llevó a cabo alguna labor de intermediación a favor de aquél para que instalase alguna máquina en los bares de algunos de sus clientes, admitiendo también haber estado en casa de la víctima, aunque negó haber suministrado información alguna al respecto.

   Por tanto, exponía la Sala de apelación que, según lo razonado y ante las contradicciones advertidas respecto de sus anteriores declaraciones y su negativa a contestar las preguntas de las acusaciones, cabía nuevamente acudir a la declaración sumarial de este acusado, donde manifestó: i) que un tal " Simón" llamó a Jose Enrique en noviembre para decirle que fuesen a buscar a Amador y a "un morito", hablando de que ellos "habían entrado en muchos sitios"; ii) que acompañó al coacusado por amistad y para que no fuera solo, porque éste tenía miedo, diciendo no saber por qué Amador le involucraba de la misma manera que a Jose Enrique; iii) que a la casa entraron Amador y "un morito" que iba drogado, mientras ellos dos esperaron fuera, y a preguntas de la defensa de Amador, dijo que acompañó a los asaltantes y que Jose Enrique y él se fueron, regresando a las dos horas; y iv) que conocía a la víctima por las máquinas tragaperras y por la intermediación en la venta de una casa, y haber estado en la finca, así como que el hijo de aquélla tenía una consulta cerca de su domicilio.

   En definitiva, también respecto de este acusado se consideró correcta la conclusión alcanzada por la Sala de instancia acerca de la prevalencia que confirió a la declaración sumarial frente a la versión ofrecida en el plenario, pues: i) su declaración instructora coincidía, en esencia, con lo manifestado por el coacusado Jose Enrique ante la Guardia Civil, en las Diligencias Previas y posteriormente en el plenario, en esta última declaración en un sentido más exculpatorio que la anterior, si bien de todas ellas cabía desprender el concierto de los cuatro para cometer el robo, llegando a incriminarse a sí mismo, siendo que no se alegó ni acreditó motivo alguno para sustentar que la declaración del coacusado obedeciese a ánimo espurio alguno contra el recurrente; ii) Amador adujo en su declaración policial, ratificada judicialmente, que los otros dos acusados le dijeron que ya habían estado anteriormente en casa de la víctima para robar, que les había salido muy bien y que el anterior robo lo cometieron con unos chicos marroquíes -lo que necesariamente tenía que venir referido a los hechos de diciembre de 2017, siendo el único robo sufrido por el perjudicado antes de febrero de 2018-; iii) que también afirmó Amador que Sebastián tenía un conocimiento pleno de las circunstancias personales y familiares del perjudicado, ofreciendo diversos detalles, sobre su edad, los negocios que mantuvo con la víctima o que el acusado le había vendido una casa, así como que tenía mucho dinero negro, afirmando que " Quico" (refiriéndose a este acusado) "era como el cabecilla que lo tenía todo planeado"; iv) que tanto la víctima como su hijo confirmaron que el recurrente era la única persona de las que consta que intervinieron en los hechos que conocía a la primera, sabía dónde vivía, había estado en su domicilio y conocía su actividad profesional, siendo lógico pensar que conociese su nivel económico y la posibilidad de que en su casa se pudiera encontrar dinero en efectivo; v) que, asimismo, el hijo del perjudicado confirmó que el recurrente tenía su bar junto a la clínica que regentaba el testigo, que le conocía de jóvenes y que el día del robo estaba de vacaciones, lo que anunció mediante un cartel en su clínica, con lo que era razonable concluir que el acusado era conocedor de esta circunstancia y habérsela transmitido a los asaltantes, tal y como adujo la víctima, cuando expuso que éstos le dijeron que conocían a su hijo, que estaba de vacaciones y que no iría en su ayuda; y vi) el coacusado Jose Enrique manifestó en sede policial que era el recurrente quien daba los detalles del lugar, sabía de la existencia de las cámaras en el camino de acceso a la finca y, por ello, Amador y el "morito" se bajaron del coche antes de las cámaras, indicando Sebastián que les esperarían detrás, y que, en su declaración sumarial, pese a que atribuyó a Amador la idea del robo, también afirmó que fue el recurrente quien averiguó la casa de alguien con dinero para cometer el mismo y que sabía de la existencia de las cámaras.

   Avalaba de esta manera el Tribunal Superior de Justicia los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y que, por lo que aquí interesa, asimismo indicaba, a los efectos de excluir la participación de Amador en el robo enjuiciado, por una parte, que no se contó con el testimonio de Simón, persona que supuestamente puso en contacto a los acusados Jose Enrique y Sebastián con Amador antes de diciembre de 2017, siendo que lo afirmado por Amador es que los coacusados le dijeron que habían participado en un robo anterior en la finca del perjudicado, acompañados de dos chicos árabes, que luego ya no habían querido volver a colaborar con ellos.

   Por otra, que la víctima afirmó que los dos asaltantes del día 6 de diciembre de 2017 hablaban en castellano, pero tenían acento marroquí, lo que casaba con lo manifestado por Amador y, parcialmente, por Jose Enrique (que adujo que el cuarto asaltante era de raza árabe), mientras que Amador tenía un marcado acento sudamericano, no confundible con el árabe castellanizado.

   Sentado lo anterior, el Tribunal de apelación rechazó motivadamente cuantos argumentos se reiteran ahora por el recurrente, significando, en primer lugar, respecto de las declaraciones instructoras practicadas en las Diligencias Previas nº 399/2018, que ninguna duda cabía albergar en cuanto a la posibilidad de valorar estas declaraciones, ya que, pese a que los hechos del día 6 de diciembre de 2017 motivaron la posterior incoación de las Diligencias Previas nº 751/2018 -en las que todos los acusados se acogieron a su derecho a no declarar-, había una clara conexión entre lo investigado en ambos procedimientos, hasta el punto de que distintos investigados efectuaron manifestaciones relacionadas con ambos robos, sin que el hecho de que formalmente se separasen los dos procedimientos obstase a la posibilidad de que tales declaraciones sumariales pudiesen servir de prueba en el presente proceso.

   Por el contrario, como se explicita, la acusación particular y el Ministerio Fiscal solicitaron que estas declaraciones sumariales se incorporasen como prueba documental, lo que fue acordado sin oposición de las defensas que, incluso, en sus informes finales hicieron referencia al contenido de dichas declaraciones para argumentar la exculpación de sus patrocinados. Además, estas declaraciones se practicaron judicialmente en presencia de abogado, con lo que no existía defecto legal alguno que impidiese su toma en consideración en aquellos extremos que se referían a los hechos ahora enjuiciados, íntimamente conexos, sin que vulnerase por ello el principio acusatorio o el derecho de defensa, y, desde luego, sin prejuzgar, ni contaminar la valoración de los hechos posteriores de febrero de 2018.

   De la misma manera, aducía el Tribunal Superior que, si bien ciertamente las declaraciones instructoras ofrecían una técnica defectuosa (ya que en ocasiones no se especificaba si las preguntas y respuestas iban referidas a los hechos del 6 de diciembre o a los del día 24 de febrero), era perfectamente posible hacer una labor interpretativa para discernir cuáles se referían a los hechos del primer robo -de 6 de diciembre- objeto de enjuiciamiento, lo que obligaba a valorar, según las reglas de la lógica, las declaraciones y su valor probatorio, tal y como se habría efectuado, sin que debiera entenderse, en una posición reduccionista basada en la literalidad, que sólo las respuestas que expresamente contestaban preguntas en que se mencionase el día 6 de diciembre pudiesen tener virtualidad probatoria de los hechos, como pretendía el recurrente.

   En segundo término, a propósito de la versión exculpatoria del recurrente, confirmaba la Sala de apelación la escasa credibilidad que la misma mereció al Tribunal de instancia, por más que apareciese parcialmente confirmada por el coacusado Jose Enrique, puesto que carecía de lógica que éste fuera en el vehículo del anterior, junto con otros dos individuos que se suponía que iban a cometer un robo, únicamente por el interés inocente de acompañar a Jose Enrique y calmar a Amador, para evitar que le hiciese algo malo, o bien incluso por el mero hecho de ser amigo del primero y que no quería dejarlo solo (como adujo en su declaración sumarial), siendo que cualquier persona en esta situación habría acudido a las autoridades, y sin que ninguno de los coacusados llegase a explicar de qué modo podía o pensaba el recurrente evitar que Amador le hiciera algo a Jose Enrique.

   En definitiva, partiendo de tales consideraciones, el Tribunal Superior de Justicia confirmó la conclusión condenatoria alcanzada por la Sala de instancia, significando que de la prueba practicada se desprendía la existencia del acuerdo precedente de los intervinientes por el que se repartieron los papeles en el robo, permitiendo su desarrollo en la forma en que acaeció, lo que no hubiera sido posible sin tal concierto precio. Y así, se dice, el cometido del acusado Jose Enrique fue el ya descrito, el de los dos asaltantes fue el de entrar en la casa y llevar a cabo materialmente el robo, mientras que el recurrente tuvo también una contribución prioritaria, conforme a la hipótesis más coherente con el resultado de la prueba practicada, siendo la persona que concibió el robo, toda vez que: i) conocía a la víctima, sabía que era una persona con dinero y suponía por el tipo de negocio que desarrollaba, que manejaba dinero en efectivo que guardaba en su casa; ii) fijó la fecha más adecuada para su comisión, en un día de puente en el que conocía que el hijo de las víctimas estaba fuera y era más probable que el delito fuese más fácil de llevar a cabo; y iii) era sabedor de dónde estaba la finca y las características del sitio, adoptando personalmente la precaución necesaria para evitar ser descubiertos al acompañar en el coche a los asaltantes para indicarles el lugar en que debían bajarse del automóvil y esperar a ser recogidos para evitar quedar expuesto a las cámaras de grabación.

   La valoración realizada por el Tribunal de instancia, plenamente confirmada por el Tribunal Superior de Justicia, resulta acertada. Ha existido prueba de cargo bastante y, como se ha indicado, no existen motivos para concluir que se haya incurrido en una valoración irracional, absurda o arbitraria, habiendo señalado las Salas sentenciadoras las pruebas tomadas en consideración para establecer la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, señalando los motivos por los que rechazan la versión exculpatoria del mismo y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, sin que éste, en su legítima discrepancia demuestre arbitrariedad alguna, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Y es que lo que se cuestiona, de nuevo, por éste es la credibilidad que el juzgador otorga a los coacusados, especialmente a Jose Enrique que le situó en el lugar de los hechos, pero la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquéllos y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no son revisables en casación, según lo dicho, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de elementos probatorios cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozaron los órganos encargados de controlar la resolución de instancia ( STS 23-05-02). En la vía de casación, sólo es revisable, como se ha indicado, la coherencia racional de la valoración del Tribunal y de las declaraciones de los testigos, en sí, que, en el presente caso, no presenta tacha alguna.

   En todo caso, porque, pese a lo aducido en el recurso, nada apunta a que el Tribunal no valorase correctamente los testimonios señalados, al concluir la dinámica del robo y la participación misma del recurrente, sin que la conclusión condenatoria pueda tacharse de ilógica o arbitraria, y sin que la misma se vea desvirtuada por ninguna de las objeciones que se plantean, ya respecto de la valoración y prevalencia atribuida a las declaraciones sumariales, ya en cuanto a la existencia de elementos corroboradores que avalarían las declaraciones incriminatorias derivadas de aquéllas.

   El recurrente se limita a mostrar su discrepancia respecto de los razonamientos esgrimidos por ambas Salas sentenciadoras en orden a justificar la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales de los acusados, pese a la defectuosa técnica con que se tomaron las mismas, pretendiendo que prevalezca su particular valoración de la prueba personal practicada, pero no demuestra incorrección alguna. Por el contrario, atendidas las manifestaciones vertidas en el propio recurso, no cabe poner tacha alguna a la valoración de la prueba efectuada. Particularmente, no apreciamos óbice alguno por el hecho de que tales declaraciones se tomasen en un procedimiento distinto del finalmente incoado para la tramitación y enjuiciamiento de los hechos aquí enjuiciados, lo que, sin lugar a dudas, estuvo motivado por la específica tramitación impuesta por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado respecto de los hechos sucedidos el día 24 de febrero de 2018, a raíz de los que se tuvo conocimiento del robo cometido el día 6 de diciembre de 2017.

   Siendo así, ningún obstáculo procedimental impide la toma en consideración de unas declaraciones sumariales que, como indica la sentencia recurrida y no se combate por el recurrente, se tomaron en sede judicial, contando los investigados con la preceptiva asistencia letrada, cuya incorporación a efectos de valoración probatoria se produjo sin oposición de las defensas. Y así, esta misma Sala -cfr. por todas, STS 1217/1999, 20 de julio- se ha hecho eco de la doctrina constitucional con arreglo a la cual, como criterio general, no puede alegarse indefensión cuando ésta tiene su origen no en la decisión judicial sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido ( STS 19-9-07).

   Por otro lado, una vez establecida su presencia en el lugar de los hechos el día de la comisión del robo por parte del coacusado en el mismo plenario, y vistas las contradicciones y cambios de versión tanto de éste como del aquí recurrente, así como por su negativa a contestar las preguntas formuladas por las acusaciones, tal y como expone el Tribunal Superior de Justicia, el Tribunal de instancia acudió a la previsión de los arts. 714 y 730 LECrim, habiendo explicitado ambas Salas sentenciadoras los motivos por los que, en el caso, se estimaron más creíbles las declaraciones sumariales de éstos, corroboradas por otros medios probatorios, respecto de las versiones ofrecidas el día del juicio, lo que también hemos de reputar correcto.

   En efecto, es necesario recordar que ciertamente constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción, pero ello no impide -como tiene esta Sala declarado, SSTS 450/2007 de 30 de mayo, 304/2008 de 5 de junio, 1238/2009 de 11 de diciembre- que el Tribunal de instancia pueda otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim., la doctrina constitucional y de esta Sala (STC 137/88, STS 14-4-89, 22-1-90, 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim ( STS 354/2014, de 9 de mayo).

   Existe, pues, una sólida doctrina jurisprudencial, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 8/2003) como de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla se haya practicado judicialmente con las debidas garantías y se haya sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral ( STC 137/1988 y SSTS de 14 de abril de 1989, 22 de enero de 1990 y 1207/1995, de 1 de diciembre).

   En idéntico sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha venido admitiendo que ante la legítima decisión del acusado a negarse a declarar en el acto del juicio, se puede proceder a dar lectura a lo declarado por aquél de forma regular en fase sumarial, por aplicación de la regla general prevista en el art. 730 LECrim ( STS 926/2006, de 6 de octubre). Criterio que ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional en los siguientes términos: lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido ( STC 80/2003).

   Finalmente, y en lo que concierne a la valoración del testimonio del coacusado, porque, sin perjuicio de que ninguna animadversión se apreció entre éste y el aquí recurrente, pues incluso aquél trató de exculparle en el plenario; igualmente hemos avalado de modo constante la aptitud como prueba de cargo de la declaración del coimputado cuando su contenido queda mínimamente corroborado en cuanto a la existencia de hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención en el hecho concernido ( STS 468/2020, de 23 de septiembre), tal y como se apreció en el caso por las Salas sentenciadoras, donde, como vimos, cuantos extremos indicó el coacusado acerca de la participación y contribución del recurrente al plan concertado para la ejecución del robo, se vieron no sólo confirmados por el tercer coacusado, sino fundamentalmente por otros datos objetivos y contrastados, avalados por el perjudicado y el testimonio de su hijo, así como por sus propias manifestaciones, por más que tratase de desvincularse de todo lo relacionado con el robo, pues tampoco ofreció explicación convincente alguna capaz de desvirtuar la fuerza incriminatoria de la prueba existente en su contra.

   Se impone, pues, recordar que la jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosos casos, que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   En consecuencia, las cuestiones suscitadas carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir el motivo alegado conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo se interpone por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, en relación con la existencia de acuerdo previo para cometer los hechos en los términos en que fueron ejecutados; y el tercer motivo por indebida inaplicación de la complicidad del artículo 29 del Código Penal en relación con un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 241.1 del Código Penal o, en su defecto, de robo con intimidación en casa habitada, con uso de arma, del artículo 242.1, 2 y 3 del Código Penal.

1. Como desarrollo del motivo segundo, el recurrente sostiene que no se ha probado la existencia de un concierto previo con las otras personas para cometer el robo, insistiendo en que no existe más prueba de ello que las declaraciones de los coacusados.

   A su vez, defiende que no procedería aplicar en el caso la agravante de uso de armas u otros medios peligrosos del art. 242.3 CP, al no constar en los hechos probados las características del arma, ni poderse asegurar que se tratase de alguna de las pistolas halladas en el domicilio del coacusado, pudiéndose tratar de una pistola de fogueo; además de no existir prueba que permita concluir, sin duda alguna, que tuviese conocimiento de la existencia de la pistola.

   Asimismo, discute la apreciación de la agravante de disfraz del art. 22.2ª CP, alegando que tampoco constaría probado que tuviese conocimiento de que los dos autores materiales (que iban sentados en la parte de atrás del vehículo) portasen pasamontañas, no pudiéndose descartar que los llevasen ocultos entre sus ropas o que otra persona se los hubiese entregado horas o días antes, o instantes antes de su llegada.

   Ya en el motivo tercero, el recurrente argumenta que, a lo sumo, su conducta sería encuadrable en la complicidad del art. 29 CP, ya que su participación debe entenderse como meramente facilitadora, colaboradora o de ayuda, limitándose a proporcionar a los autores información de la vivienda y de sus moradores, acompañándolos y posteriormente recogiéndolos.

   Estos dos motivos serán analizados conjuntamente pues, pese a la falta de invocación del cauce casacional en que se articulen estos motivos, es claro que en ambos se discute la subsunción jurídica efectuada.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. El recurrente plantea varias cuestiones diferenciadas. De entrada, cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, ya que entiende que ni resulta correcta la coautoría apreciada ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales para concluir la existencia de un acuerdo o concierto previo entre todos los autores, con lo que, en puridad, no se está suscitando un problema de subsunción jurídica.

   En definitiva, la cuestión ya ha recibido sobrada respuesta al tiempo de abordar el primer motivo del recurso, a propósito de la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por lo que cabe remitimos al fundamento jurídico primero de la presente resolución en el que se decide sobre la insuficiencia probatoria que se denuncia aquí, sin perjuicio de incidir en que en el presente caso ambas Salas sentenciadoras justifican tal decisión, al haber llevado a cabo los dos acusados y las otras dos personas no identificadas las conductas descritas en el factum y donde, en efecto, se desprende que existió una coautoría conjunta en la que todos ellos han tenido el dominio del hecho, por más que solo dos de ellos, según el reparto de funciones pactado, ejecutasen materialmente el robo en casa habitada, accediendo a la vivienda del perjudicado e intimidando a éste con la pistola previamente facilitada por uno de los coacusados.

   En definitiva, todos ellos ejecutaron actos directamente tendentes a la ejecución del plan previsto, en la forma que ha sido descrita, y la argumentación es totalmente ajustada a la doctrina de esta Sala en recta interpretación del art. 28 del CP cuando dispone que "...son autores quienes realizan el hecho por sí solos o conjuntamente...", lo que es interpretado en el sentido de que la autoría inmediata existe cuando concurran en la ejecución del hecho un acuerdo o concierto de voluntades que descansa en un vínculo de solidaridad que hace responsables a todos de lo efectuado por uno solo, en base al concierto y ayuda de todos en la consecución del fin apetecido aunque uno solo ejecute la acción típica con independencia de los actos individuales que cada uno efectúe a consecuencia del previo reparto de funciones que patentiza un dominio del hecho compartido y querido por todos ( STS 993/2016, de 12 de enero de 2017).

4. Por otra parte, se discute la apreciación del subtipo agravado de empleo de armas u otros medios igualmente peligrosos del art. 242.3 CP y de la agravante genérica de disfraz del art. 22.2ª CP, lo que fue desechado por el Tribunal Superior de Justicia que, avalando los argumentos del órgano sentenciador, señalaba que se tuvo por acreditado que el coacusado Jose Enrique, como encargado de la logística, proporcionó a los asaltantes ropa, una pistola y pasamontañas, lo que razonablemente llevaba a concluir que la finalidad de aportar ese material era porque los partícipes se habían puesto previamente de acuerdo en la forma de proceder ante las víctimas del robo, moradores de la vivienda, al usar un disfraz para evitar ser identificados y armas para amedrentarles, y facilitar así el éxito del hecho delictivo.

   Particularmente, el Tribunal de apelación consideró correcta la conclusión de que la pistola utilizada en el robo fue suministrada por el coacusado, como admitió en su declaración sumarial, confirmando el acuerdo de voluntades para cometer el delito usando un arma; y que asimismo aparecía corroborado por el testimonio del perjudicado y el resultado del registro practicado en el domicilio del acusado, sin que por su parte se ofreciese explicación o justificación alternativa alguna, lo que llevó lógicamente a concluir que esa pistola en poder del acusado fue la utilizada en el robo, ya que compartía las mismas características del arma descrita por la víctima como aquella con la que llegaron a apuntarle en la cabeza.

   Siendo así, continuada razonando la Sala, por una parte, que esta pistola era por sí misma, sin necesidad de mayores especificaciones, un arma u objeto peligroso a los efectos de esta agravación, sin que existiese indicio alguno, en el caso, de que el arma pudiese ser simulada o de fogueo. Por otra, que la coautoría apreciada justificaba la transmisión de esta circunstancia agravatoria a todos los coautores, como correctamente se indicó en la sentencia de instancia, rechazando dicha comunicabilidad respecto del cuchillo que portaba el perjudicado y cuyo uso por los asaltantes fue espontáneo y no planeado.

   De la misma manera, se confirmó la apreciación de la agravante de disfraz sobre la base de la cumplida acreditación de que los asaltantes iban vestidos con ropa oscura y con capuchas o pasamontañas que les cubrían la cara, atendiendo nuevamente al hecho de que fue el coacusado quien les facilitó estos últimos, quien conscientemente tenía que conocer cuál era la finalidad de utilizar dicha indumentaria, llegando incluso a admitir en su declaración en el plenario que, pese a que desconocía que iban a cometer un robo, sí lo supuso, con lo que la consecuencia necesaria y lógica es que sabía que la finalidad de dicha vestimenta era la de dificultar el que sus portadores fueran identificados durante la ejecución del robo, lo que incluso consiguieron, puesto que la víctima admitió que no se les veía la cara y que no podría identificarlos.

   En consecuencia, se dice, también el aquí recurrente tuvo que percatarse de la indumentaria que portaban los asaltantes, vestidos de oscuro y con pasamontaña, puesto que iban en el mismo vehículo y los vio irse hacia la casa, además de que esta indumentaria y la precaución de que el vehículo no fuera grabado por las cámaras -lo que ideó el recurrente-, contribuyó a garantizar el éxito del delito, evitando la identificación de los autores. Ello sin perjuicio de indicar que carecería de coherencia con el rol asumido por el recurrente el que, teniendo una responsabilidad tan determinante como supone el elegir el objetivo, desconociese la función del otro partícipe - Jose Enrique-, que además era su amigo y al que conocía de toda la vida, con lo que necesariamente tenía que saber que éste iba a proporcionar a las dos personas que iban a entrar a la casa una pistola, ropa y pasamontañas para la comisión del robo.

   Todo lo cual, en efecto, tuvo su reflejo en los hechos declarados probados, de cuya inmutabilidad hemos de partir en el presente cauce casacional.

   La respuesta dada por el Tribunal Superior de Justicia a estas cuestiones es correcta y merece refrendo en esta Instancia. En el caso concreto concurren todos los elementos de la agravación prevista en el art. 242.3º CP que se niegan por el recurrente (uso de armas u otros medios igualmente peligrosos), en los términos desarrollados por la jurisprudencia de esta Sala, y que, pese a lo afirmado en el recurso, no exige que deban constar especificadas todas las características del arma, pudiendo incluso tratarse de una simulación, bastando con su mera exhibición.

   Así, como recordábamos en nuestra STS 342/2020, de 25 de junio, esta Sala, ya desde antiguo suele estimar la agravación del uso de armas, incluso, en los casos de mera exhibición intimidatoria del arma ( SSTS de 29 de abril de 1996 y 28 de septiembre de 1999). Como apunta la STS de 28 de septiembre de 1999, la agravación punitiva del robo por la utilización de armas o medios peligrosos trata de responder al mayor reproche que merece la conducta de quien por emplearlos en la ejecución genera un especial peligro para la vida o integridad física de las personas. De ahí que la apreciación agravatoria en estos casos no merezca reproche alguno ya que por "uso de armas" se entiende no sólo su empleo directo -- disparo, pinchazo-- sino también su exhibición o utilización conminatoria, por el riesgo que comporta.

   Más recientemente, reiterábamos en la STS 650/2016, de 15 de julio, "respecto a la indebida aplicación del art. 242.3 C.P., habrá que partir de que el uso del arma o instrumento peligroso no implica su empleo directo (en este caso disparo) sino su exhibición o utilización conminatoria por el riesgo que comporta e inspira en las víctimas, sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado (STS T.S. 365/2012, de 15-5; 882/2009, de 11-2). Supone -dice la STS T.S. 311/2014, de 16-4 -, un aumento de riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor y la correlativa mengua defensiva de aquélla (STS T.S. 152/2000, de 11-2; 429/2000, de 17-3). Su fundamento, por ello, se halla, no simplemente en la mayor gravedad coactiva o intimidante del autor, sino en el aumento del peligro para los bienes jurídicos de la víctima, la vida o la integridad personal, que es consecuencia del uso de armas o medios peligrosos considerándose comprendidos en estos últimos, las pistolas de balines, de gas, aire comprimido, fogueo y detonadoras (STS T.S. 1294/98, de 22-10; 120/2010, de 27-1)".

   No se advierten, pues, los errores de subsunción que se denuncian como cometidos, sin perjuicio de incidir en la correcta comunicabilidad de dicha circunstancia intimidatoria al recurrente, y no sólo a los asaltantes que utilizaron el arma para amedrentar a la víctima. En este sentido, "en referencia concreta a la comunicabilidad de la agravación cuando uno solo de los coautores es quien utiliza el arma, en la STS nº 201/2001, de 6 de marzo, se decía que el subtipo agravado de uso de armas u otros medios peligrosos se comunica a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento de la circunstancia al tiempo de la acción. Así lo proclama, entre las más recientes, la sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1.999 al afirmar la corrección de la calificación de los hechos como constitutivos del subtipo del art. 242.2 C.P. "ya que aunque la navaja la exhibiese el otro recurrente, se le comunica a ambos, dada la unidad de acción y la ventaja que para todos los coautores del delito tiene la exhibición amedrentadora...." en una situación, como la presente, de condominio del hecho" ( STS 245/2016, de 30 de marzo).

   Asimismo, con todos los datos ya indicados, la apreciación de la agravante de disfraz cuestionada tampoco admite lugar a dudas, de conformidad con la STS 255/2020, de 28 de mayo, donde, citando los pronunciamientos de nuestra STS 720/2018, de 22 de enero de 2019, dijimos: "en el caso la agravante de disfraz es aplicable tanto a quien materialmente ejecuta el acto provisto de aquél como a quien se concertó con el autor que lo usa conforme a doctrina que ya dejamos expuesta en nuestra STS nº 286/2018 de 13 de junio y ampliamente en las SSTS nº 134/2017 de 2 de marzo, 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo, que hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada. Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto. ... "Y aquel uso le es atribuible subjetivamente ya que formaba parte del pacto entre los coacusados en cuanto al plan delictivo por ambos asumido. Además de que el indiscutible conocimiento del uso por el coacusado permite inferir en el recurrente la concurrencia de ese elemento subjetivo".

   Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril: "el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación". Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero, con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo, tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración - que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P)- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad".

   Con ello, quien espera con el vehículo para facilitar la huida del ejecutor directo entra en el concierto del diseño ideado en el modus operandi y el disfraz del autor beneficia en materia de impunidad al cooperador al dificultar el descubrimiento, también, de su participación, al construir sobre la inferencia el elemento subjetivo del injusto respecto al pactum previo diseñado en el que participa con dominio el que tiene el rol de facilitar la huida".

5. Idéntica suerte desestimatoria debe seguir la última cuestión suscitada, como es la atinente a la reclamada operatividad de la complicidad, que también fue rechazada por el Tribunal Superior de Justicia en los términos que ya han sido expuestos para confirmar la coautoría de este recurrente, esto es, en atención a que tuvo una contribución prioritaria en los hechos por ser la persona que concibió el robo (conocía a la víctima y la posibilidad de que guardase dinero en efectivo, fijó la fecha adecuada, sabía dónde estaba la finca y las características), así como por acompañar en el coche a los asaltantes para indicarles el lugar donde debían bajarse y esperar a ser recogidos para evitar verse expuestos a las cámaras de seguridad. Todo lo cual, se refleja en el hecho probado, donde asimismo se expone que " Jose Enrique y Sebastián debían esperar dentro del vehículo en las inmediaciones de la finca (...) mientras aquéllas accedían a la vivienda y se hacían con el dinero, todo ello con el fin de facilitar la huida una vez obtenido el botín".

   De nuevo, la respuesta dada por el Tribunal de apelación es acertada. La jurisprudencia de esta Sala sobre las diferencias entre la complicidad y la coautoría (vid. STS 784/2017, de 30 de noviembre), según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, reside en que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

   Por lo demás, del mismo modo que se argumenta por las Salas sentenciadoras, hemos de valorar, como fundamental para el plan delictivo proyectado, la aportación del automóvil y la espera en él, para ayudar a emprender la huida de los ejecutores materiales del robo ( SSTS 790/2008, de 18 de noviembre; 414/2014, de 21 de mayo; y 311/2015, de 27 de mayo). Y así, como señalamos en nuestra STS 255/2020, de 28 de mayo, resulta inescindible con la conducta de los ejecutores directos del robo la del que espera para facilitar la huida, no siendo un acto accesorio, sino relevante y dentro del marco diseñado ex ante. Y debe ser así entendido el pacto previo y la conciencia y voluntad de llevar a cabo el robo en la forma indicada, en tanto en cuanto la espera del vehículo por el recurrente para asegurar la huida a los autores directos con el botín conseguido en el robo solo tiene cabida en virtud del concierto previo que distribuye los papeles para atribuir al recurrente el de "la espera en un vehículo para facilitar la huida".

   Por lo dicho, los presentes motivos de recurso deben inadmitirse conforme a lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el cuarto motivo se alega la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.

1. El recurrente considera que debió apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas, en atención a que, desde que se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial y hasta que se celebró el juicio, transcurrieron más de 19 meses, no tratándose de una causa compleja y sin que quepa imputarle ninguna dilación.

2. La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.

3. La cuestión ya fue planteada en la instancia y en el previo recurso de apelación, siendo rechazada en ambas instancias pues, como subrayaban las Salas sentenciadoras, la demora en el enjuiciamiento invocada fue, como mucho, de 17 meses, teniendo en cuenta que el 10-12-2020 se dictó diligencia de ordenación teniendo por recibido el expediente en la Audiencia, dictándose auto de 12-01-2021 de admisión de pruebas, y señalándose la celebración del juicio el día 06-06- 2022 mediante diligencia de ordenación de 03-05-2022. Dilación que, como confirmó el Tribunal Superior de Justicia, no se consideró relevante al efecto de justificar la atenuación reclamada, teniendo en cuenta que en ese ínterin se produjo la suspensión del primer señalamiento, fijado para el día 02-05-2022 por diligencia de ordenación de 28-01-2022.

Nuevamente la decisión del Tribunal de apelación resulta ajustada a la jurisprudencia de esta Sala que, para la apreciación de las dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

También hemos dicho en Sentencia número 585/2015, de 5 de octubre, que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

En el presente caso, el recurrente sólo concreta una demora, como es la consistente en el tiempo transcurrido entre el dictado del auto de admisión de pruebas (12-01-2021) al señalamiento del juicio (03-05-2022), siendo que en ese período se produjo un previo señalamiento que hubo de suspenderse.

En definitiva, no se consideró que se hubiesen producido paralizaciones relevantes o significativas en la tramitación del procedimiento, vista su extensión temporal, y esta Sala tiene señalado que, ni siquiera la existencia de alguna irregularidad, aboca necesariamente a la aplicación de la atenuante del art. 21.6 CP si el plazo global de duración del proceso no sobrepasa lo razonable ( SSTS 16/2023, de 19 de enero, o 368/2018, de 18 de julio).

Respecto a la duración global del proceso, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras) que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" ( art. 24.2 CE) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

Por lo demás, la cuestión recibió cumplida respuesta por parte de ambos Tribunales, no apreciándose un grado de paralización en la tramitación de la causa que permitiese, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa, no ofreciendo el recurrente argumentos capaces de desvirtuar los expuestos por el Tribunal Superior de Justicia.

Se impone, pues, la inadmisión del motivo formulado ex artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El quinto motivo, único que resta por analizar, se formula por indebida inaplicación de la atenuante ordinaria de toxifrenia del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal o, en su defecto, como atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal.

1. Argumenta el recurrente que existe prueba, como es el informe médico forense de fecha 21 de junio de 2018 aportado por la defensa al inicio del juicio oral, que acreditaría su condición de consumidor y, en concreto, que a la fecha de los hechos se encontraba bajo los efectos del cannabis.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal Superior de Justicia, avalando plenamente las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia, señalaba que el informe indicado, aisladamente considerado, no constituía prueba suficiente de la afectación de las circunstancias psico-físicas del condenado el día de los hechos, como requería la atenuación reclamada, pues no basta con la simple acreditación del consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual.

Por el contrario, se argumentaba que no constaba la entidad de dicho consumo -máxime cuando no coincidía el consumo alegado con el reflejado en dicho informe-, no existiendo tampoco documentación justificativa de la antigüedad del mismo, ni que éste hubiera provocado algún tipo de afectación en sus facultades volitivas y/o intelectivas. De hecho, se dice, la planificación del robo efectuada y la participación decisiva del propio recurrente, se entendían incompatibles con la idea de que éste tuviera afectadas sus capacidades como consecuencia del consumo de estupefacientes.

Con estos datos, la respuesta del Tribunal Superior es acertada, dada la ausencia de prueba de la eventual limitación de las capacidades volitivas o intelectivas del acusado, ni de las restantes circunstancias jurisprudencialmente exigidas para apreciar la atenuación reclamada.

Esta Sala ha recordado en numerosas ocasiones que la aplicación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad, ya sea, agravante, atenuante o eximente, requiere la plena acreditación de la base fáctica que la justifica (por todas, SSTS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre). También hemos dicho que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, pues ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS 38/2013, de 31-1; 116/2013, de 21-2; 251/2013, de 20-3; 516/2013, de 20-6; 526/2013, de 25-6).

En definitiva, la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, determinada por la ingesta de sustancias que afectan a las capacidades del individuo, en cualquiera de sus grados, requiere la efectiva acreditación no sólo de esa ingesta, sino también de la correlativa disminución de las facultades propias de la imputabilidad del sujeto (por todas, SSTS de 16 de abril de 2011 y de 1 de diciembre de 2008), lo que en el presente supuesto no acontece. Y es que no basta siquiera la simple condición de consumidor (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es preciso también probar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

En segundo lugar, y como pone el acento el Tribunal de apelación, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio). Móvil ausente en aquellos casos en los que la propia dinámica comisiva del delito revela que no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes, sin olvidar, además que esta Sala tiene declarado en STS 133/2016, de 24 de febrero, con cita de la STS 936/2013, de 9 de diciembre que "para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible" ( STS 1013/2022, de 12 de enero de 2023).

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

RECURSO DE Jose Enrique

El recurrente articula un único motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.4 en relación con el artículo 66.2 (sic) del Código Penal, o alternativamente la atenuante del artículo 21.7 en relación con los artículos 21.4 y 66.2 (sic) del Código Penal.

1. En el desarrollo del motivo, el recurrente sostiene que debió apreciarse una atenuante de confesión, siquiera analógica, en tanto que ambas sentencias admiten en su fundamentación jurídica la relevancia de su declaración incriminatoria prestada en sede policial, reconociendo su participación en el robo enjuiciado, cuando ignoraba lo que Amador había declarado ante la Guardia Civil; siendo, asimismo, que su declaración sumarial habría resultado también decisiva para el dictado de la sentencia condenatoria, lo que, a su entender, justificaría su apreciación como muy cualificada.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al caso examinado.

   Por lo demás, cabe reiterar que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 237/2014, de 25 de marzo).

3. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación, siendo rechazada la misma en ambas instancias. En particular, destacaba el Tribunal Superior de Justicia que no concurrían en el caso los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para apreciar la atenuante reclamada, ni siquiera en forma analógica, en tanto que, si bien admitió inicialmente haber participado en los hechos, en el plenario cambió esencialmente los términos de su participación y la del coacusado, negando que se hubiese concertado para cometer el delito, señalando que se limitó a llevar y traer a los asaltantes por miedo, y que, de hecho, guardó silencio cuando se le interrogó acerca de las divergencias de lo inicialmente confesado con lo posteriormente manifestado.

   A mayor abundamiento, señalaba la Sala de apelación que, por más que no pudiese negarse que con su actuación facilitó en cierto modo el esclarecimiento de los hechos, no se darían las condiciones para apreciar esta atenuación; sin perjuicio de indicar que esta circunstancia se tuvo en consideración en la individualización de la pena.

   El motivo debe inadmitirse. La respuesta del Tribunal Superior es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 313/2017, de 3 de mayo), que ha declarado de modo reiterado que el hecho de que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, no excluye que tenga que existir, por lo menos, la confesión. Es más, la confesión supone necesariamente una revelación veraz de lo que el destinatario de ella desconoce, y no puede confundirse con la posición de quien se limita a aceptar lo evidente, reconociendo lo obvio, o anticipando lo inmediatamente inevitable ( STS 131/2010, de 18-1). Este caso no puede dar vida a una atenuación por no existir fundamento para el menor reproche penal, ni siquiera como atenuante analógica del art. 21.7 CP, ya que la misma, por mucha amplitud que se le quiera dar, no permite acoger este supuesto ( SSTS 420/2013, de 23-5; 567/2013, de 8-5).

   También hemos declarado, en la STS 784/2017, de 30 de noviembre, que "la llamada atenuante de confesión tardía, como afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio, es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre)".

   Es posible apreciar la atenuante analógica por la confesión del acusado que facilitó tanto la investigación como la celebración del juicio oral ( STS 220/2018, de 9 de mayo), pero, en todo caso, la confesión debe facilitar de modo relevante el enjuiciamiento ( SSTS 569/2014, de 14 de julio, o 725/2014, de 3 de noviembre). Como expusimos en nuestra STS 105/2014, de 19 de febrero, podemos afirmar que la denominada confesión tardía puede operar como atenuante analógica de la de confesión si el testimonio del que pretende beneficiarse, exteriorizado después de que el proceso se siga contra él y eventualmente contra otros, es determinante, relevante, decisivo y eficaz, para el esclarecimiento de los hechos y la realización de la justicia aplicando el derecho material correspondiente.

   En el caso, como subrayan ambas Salas sentenciadoras, por más que la inicial confesión del recurrente pudo facilitar en cierto modo el esclarecimiento de los hechos, no sólo no facilitó de modo relevante el enjuiciamiento, sino que en el plenario se limitó a efectuar un reconocimiento parcial e interesado de los hechos enjuiciados, no ya sólo negando la existencia del acuerdo o concierto para cometer el robo -desdiciéndose de lo previamente declarado-, sino que incluso trató de exculpar al otro acusado.

   A lo expuesto no es óbice que el recurrente hubiere puesto de manifiesto la existencia de un primer robo cuando declaró en sede policial, pues, asimismo, tenemos dicho que ni siquiera el hecho de que en las primeras declaraciones se hubieren reconocido los hechos puede convertirse, por sí sólo, en el presupuesto fáctico de esta atenuante, sobre todo si en el juicio oral no se asumió la responsabilidad penal por los hechos cometidos ( STS 613/2006, de 1 de junio). Por otra parte, el hecho de que hayamos admitido que el confesante, una vez constatada la veracidad de los hechos, pueda poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad, no implica que así deba admitirse, toda vez que la atenuante solo resulta compatible con el mantenimiento de versiones defensivas en aspectos que no sean sustanciales ( STS 177/2019, de 2 de abril).

   Por último, cabe significar que, si resulta muy cuestionable que una confesión escasamente relevante e incompleta pueda ser suficiente siquiera para la apreciación de la atenuante ordinaria, desde luego, lo que debe rechazarse de modo tajante es la posibilidad de que esa atenuación pueda ser apreciada como muy cualificada ( STS 678/2020, de 11 de diciembre).

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación, por lo que la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por lo expuesto, el motivo debe inadmitirse al amparo de lo dispuesto por los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: