STS 720/2018, 22 de Enero de 2019

El Juzgado de Instrucción nº 20 de Valencia, instruyó Sumario nº 287/2016, contra D. Benigno y D. Conrado , por delito de robo con violencia, y una vez concluso, lo remitió a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 14 de junio de 2017, en la causa nº 2/2017, dictó sentencia con los siguientes hechos probados:

"Los procesados Benigno -mayor de edad, con DNI NUM000 y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 5 de octubre de 2015 por un delito de lesiones en el ámbito familiar así como en sentencia de 23 de diciembre de 2015, firme el 9 de febrero de 2016, por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de prisión de 3 años y 6 meses- y Conrado -mayor de edad, con DNI NUM001 y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 13 de diciembre de 2013 por delitos de lesiones y amenazas en el ámbito familiar así como delito de quebrantamiento de condena-, convivían en el domicilio sito en la AVENIDA000 , NUM002 , puerta NUM003 , de Valencia, del que era propietario Conrado , el cual, tenía alquilada una habitación a Benigno desde el mes de septiembre de 2015.

Conrado , el cual atravesaba una delicada situación económica, como quiera que había residido en la finca desde hacía años junto a su difunta madre, era conocedor de que la vecina de la puerta NUM004 , Gema , nacida en 1939 y que reclama por estos hechos, tenía objetos de valor en su domicilio. Por tal motivo, propuso y convino con Benigno , que, por su parte, adeudaba alguna mensualidad del alquiler al otro acusado, que el citado inquilino abordaría a Gema cuando éste entrara en su vivienda, a fin de apoderarse ilícitamente de sus bienes y repartirse lo obtenido.

A tal efecto, el día 26 de febrero de 2016, Benigno y Conrado guiados por el propósito de obtener lucro a costa de lo ajeno, prepararon y dejaron en el recibidor de la vivienda de Conrado , una máscara blanca que estaba en poder de éste último, del tipo conocido popularmente como "Anonymus", una toalla y cinta de la llamada de "carrocero". Una vez culminados estos preparativos, y dejando la puerta de la vivienda entreabierta, se situaron en la escalera del piso tercero de la finca, junto a la puerta NUM005 , que encaraba visualmente a la puerta NUM004 de la finca, esperando a que subiera Gema por el ascensor, coincidiendo con el vecino de la puerta NUM005 Juan Luis . Cuando se apercibieron de que dicha señora subía, Conrado bajó al piso NUM006 y llamó al timbre de la puerta NUM007 , en la que habita Blanca , a la sazón presidenta de la comunidad, y donde también se encontraba el hermano de ésta Bienvenido , dándoles una conversación sin sentido alguno, a fin de distraer su atención.

De esta manera, tan pronto Gema abrió la puerta de su vivienda y encendió el interruptor de la luz, Benigno , portando la máscara anteriormente mencionada, que tapaba las facciones de ni cara, y riéndose con la capucha de la sudadera azul oscuro que portaba, abordó por detrás que la indicada señora, la cual se encontraba en una notable situación de inferioridad por razón de su edad y constitución física, tal y como habían previsto ambos procesado, dándole un fuerte empujón por la espalda y la tiró al suelo, cayendo encima de fa espalda de Gema , rompiéndose en dicho acto una estatua de alabastro que la moradora tenía como objeto decorativo. Una vez en el interior de la vivienda de Gema , Benigno tapó la boca a ésta, ya que gritaba constantemente para pedir ayuda, le cogió del cuello, lo que hizo pensar a Gema que la iba a ahogar, y trató de inmovilizarla con ataduras, si bien la Sra Gema consiguió dejar sus manos dentro de las mismas. Acto seguido, la cogió de la cabeza y comenzó a golpearle repetidamente la misma contra el suelo, ante los constantes gritos de la persona de avanzada edad, que fueron escuchados por varios vecinos de la finca concretamente los citados hermanos Bienvenido Blanca y el vecino de la puerta NUM008 Lucio , los cuales llamaron a los servicios de emergencia.

De hecho, cuando Conrado se encontraba distrayendo a Blanca y Bienvenido , empezaron a oírse unos gritos desgarradores, que Blanca inmediatamente identificó como de su vecina de la puerta NUM005 , no mostrando Conrado ninguna emoción al respecto, marchándose a su casa de forma casi inmediata. En ese momento, llegó la vecina de la puerta NUM009 , y, alertada por Blanca de los gritos, subió hasta el rellano de Gema y, oyéndola lamentarse, le dijo "tranquila, Gema , que ya han llamado a la Policía".

Una vez Benigno vio que podía salir de la vivienda, intentó que Conrado la abriera la puerta de la puerta NUM003 donde ambos residían, lo que éste no hizo, abandonando el inmueble cruzándose en el trayecto con varios de los vecinos. Antes de salir, se quitó la careta y la capucha, y arrojó la sudadera en un contenedor próximo al lugar, pues estaba llena de sangre, siendo recuperada posteriormente esta prenda por la Policía. De ahí, se dirigió al bar GIROA, sito en la calle Martín el Humano, n° 4 y regentado por Aquilino junto con su pareja Hortensia . Una vez entró, pidió una cerveza y se fue directo a los servicios. En el baño de caballeros, se lavó, y abandonó el bolso de Gema -con su documentación, 50 e y una agenda, entre otros objetos personales- detrás del inodoro, siendo encontrado por el propietario del local y entregado a la Policía. Según salió Benigno de los servicios, se bebió la cerveza de un trago y se fue. Antes de desplazarse a la Pobla de Vallbona a casa de su hermana, intentó ponerse en contacto con Conrado , pero éste, tras mandarle a Benigno un Whatsapp, diciéndole que debía abandonar la habitación que ocupaba, apagó el móvil.

Del interior de la vivienda, Benigno cogió el bolso de Gema , que contenía unos so e en efectivo -recuperados, como se ha dicho-, las llaves de casa, dos pulseras de oro, dos sortijas de oro y un teléfono móvil marca Samsung. De lo que portaba encima la víctima, el procesado cogió un reloj de oro marca "Duward" y una cadena con una medallita de San Valentín. El procesado vendió, por 392 e, ese mismo día 26 de febrero la cadena de oro con la medalla de San Valentín en la tienda 'Primado 72", de la Avenida Primado Reig de Valencia. Como ya se ha dicho, a consecuencia del acto de apoderamiento, se rompió una estatua de alabastro. Por las joyas y objetos robados y dañados, la aseguradora "Santa Lucía", que reclama, indemnizó a la. Sra. Gema en 3.461,49 E.

Como consecuencia de la agresión realizada por Benigno , que no había sido prevista por Conrado , Gema sufrió un traumatismo cráneo facial con hemorragia intraocular izquierda, herida frontal, luxación del cóndilo de la mandíbula izquierda y traumatismo en mano derecha con hematoma en dos dedos. Estas lesiones precisaron tratamiento médico-quirúrgico al estar ingresada 10 días en el Hospital (los dos primeros en la Unidad de Reanimación), tardando un total de 137 días en curar, 90 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales. Las operaciones que se le realizaron fueron en el globo ocular izquierda, donde se le hizo una enucleación por inviabilidad del órgano, implantando una prótesis provisional, que le ha costado a la víctima 178,12 e y también de carácter odontológico al tener una herida contusa en zona interna del labio inferior y la rotura de bordes de 3 piezas dentales, costando 135 e la reposición de un diente.

Como secuelas, Gema tiene las siguientes:

- Pérdida definitiva del globo ocular izquierdo con repercusiones funcionales que conlleva la pérdida de dicho órgano de los sentidos, con una valoración estimativa de 30 puntos.

- Perjuicio estético en la cara de carácter moderado, con una valoración estimativa de 10 puntos.

- Cuadro leve de trastorno por stress postraumático (pesadillas, llanto y rememoración del hecho) sin tratamiento psicológico ni farmacológico, con una valoración estimativa de 3 puntos.

Cuando fue detenido Benigno el pasado 28 de febrero de 2016 le fueron ocupados 60 y un móvil donde realizó búsquedas por internet para conocer el valor del reloj de oro sustraído.

Por estos hechos, Benigno está en prisión provisional desde el pasado 2 de marzo de 2016, mientras que Conrado , desde el pasado 3 de marzo de 2016, tiene prohibido aproximarse a menos de 300 metros a la finca de la AVENIDA000 , NUM002 , de Valencia."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Fallamos. Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Benigno y a Conrado en los términos que se detallan a continuación:

1. / A Benigno , como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes, de reincidencia, abuso de superioridad y uso de disfraz, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona de Gema , al domicilio de la AVENIDA000 , NUM002 , de Valencia, al domicilio que tenga la indicada (si fuera diferente) o cualquier lugar en que se encuentre la misma, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella por tiempo de OCHO AÑOS.

   Así mismo, se le condena como autor responsable de un delito de lesiones con pérdida de miembro principal, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes, de reincidencia. abusa' de superioridad y uso de disfraz, a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN. accesoria -de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona de Gema , al domicilio de la AVENIDA000 , NUM002 , de Valencia, al domicilio que tenga la indicada (si fuera diferente) o cualquier lugar en que se encuentre la misma, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella por tiempo de DIECIOCHO AÑOS.

2. / A Conrado , como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravantes, de abuso de superioridad y uso de disfraz, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona de Gema , al domicilio de la AVENIDA000 , NUM002 , de Valencia, al domicilio que tenga la indicada (si fuera diferente) o cualquier lugar en que se encuentre la misma, así como la prohibición de comunicarse por cualquier medio con ella por tiempo de OCHO AÑOS.

3. / Se decreta el comiso del móvil y el dinero intervenidos a Benigno .

4. / Por vía de responsabilidad civil, Conrado y Benigno indemnizarán, conjunta y solidariamente, a la compañía "SANTA LUCÍA" por los objetos sustraídos a Gema y no recuperados, en la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (3.461,49 €), más los intereses prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C .

   Por su parte, Benigno indemnizará a Gema en las cantidades siguientes:

   - En la suma de SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS (7.245,00 €) por las lesiones causadas a la misma.

   - En la suma de CINCUENTA MIL TRESCIENTOS TRECE EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (50.313.18 €) por las secuelas ocasionadas.

   - En la suma de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) en concepto de daño moral producido por estos hechos.

   Todo lo cual, hace un total de SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (67.558,18 E), a lo que habrá que sumar los intereses prevenidos en el artículo 567 de la L.E.C .

5. / Todo lo anterior, con expresan imposición de costas a los procesados, en la proporción de dos tercios a Benigno y un tercio a Conrado .

   6`)/ Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad en esta causa, si no lo tuvieren absorbido en otra."

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de los procesados, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con fecha 18 de diciembre de 2017, en el recurso nº 66/2017 , con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS.-

1) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Montserrat de Nalda Martínez en representación de D. Benigno contra la Sentencia n° 369/2017, de fecha 16 de junio, pronunciada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo n° 02/2017 , que confirmamos, con imposición de las costas del recurso al recurrente.

2) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gracia María Pellicer Juan en representación de D. Nicolas contra la Sentencia nº 369/2017, de fecha 16 de junio, pronunciada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia en el rollo n° 02/2017 , que confirmamos, con imposición de las costas del recurso al recurrente"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los procesados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de D. Benigno

Único.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

Recurso de D. Conrado

1. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ).

2. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 22.2º CP .

3. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el artículo 22.2º CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 19 de diciembre de 2018. .

1. Formula el recurso al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española : principio de presunción de inocencia reprochando a la recurrida que se haya basado de forma determinante en la declaración de las víctimas como prueba de cargo, sin reunir los requisitos establecidos por la jurisprudencia para ello.

El recurso versa sobre la valoración del delito de lesiones que se hace en la sentencia. En la misma se decide la condena del recurrente en virtud de dos factores: la declaración de la testigo/perjudicada y el informe médico forense.

Pero advierte de que se trata de unos hechos que se producen en unos instantes, muy pocos minutos, desde que el penado entra en la vivienda de la víctima y desde que se va de la misma y que es contrario a las reglas de la sana crítica entender que, después de la desmesurada violencia con que el agresor se empeñó con la víctima, siempre según la sentencia, y de que perdiera el conocimiento, en un breve lapso de tiempo, la víctima (asustada, mayor, duramente golpeada), recobrara el conocimiento, se levantara y se sentara en una silla, todo por sus propios medios.

Por otra parte, se añade, en el informe médico forense, emitido por los doctores De Roque y Sebastián , obrantes al folio 205 del Tomo I, de la causa 2/2017, de la Audiencia Provincial de Valencia, se dice que, según la información médica, la víctima fue agredida mediante un golpeo con una pilastra de mármol. Ese informe no establece ni la reiteración de los golpes, ni que fuera contra el suelo , hablando de un objeto pesado, de bordes romos y manejado con fuerza. Es evidente, que tal descripción en el informe, descarta la posibilidad del golpeo contra el suelo de forma reiterada

Y eso lleva al recurrente a afirmar que no existe prueba de cargo suficiente que establezca la concurrencia de un delito de lesiones con pérdida de miembro principal, cometidas de forma voluntaria.

2.1. El recurso de casación no es el escenario para la actividad de reconstrucción del pasado en relación a los hechos imputados. En la casación no se practica prueba. La función de este recurso es determinar si la que se lleva a cabo en las resoluciones recurridas se acomoda a las exigencias de aquella garantía constitucional. En definitiva sí existen razones que legitimen lo imputado y la decisión.

La garantía de presunción de inocencia implica, en efecto, una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

Esa relación exige, como presupuesto, que aquella actividad probatoria se constituya válidamente por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

2.2. La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

Como dijimos en nuestra STS nº 833/2017 de 18 de diciembre , cuando estamos ante una prueba directa ¬aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales¬ la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y, desde luego, de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

2.3. La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva .

Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

3. El mismo recurrente admite, lo que por otra parte era evidenciado por la prueba, que golpeó a la víctima. Las referencias al tiempo que transcurre desde el inicio de la agresión hasta su terminación, que los elementos que contundieron a la víctima, fuera el suelo o una pilastra de mármol, es absolutamente intrascendente respecto de la causa del perjuicio lesivo residual en la víctima. Este solamente aparece imputable a la agresión por el recurrente, el cual ni siquiera osa formular una hipótesis alternativa al respecto.

En conclusión la imputación del resultado a la acción del acusado es fruto de una certeza que merece su consideración como objetiva, por acomodada a lógica y ciencia, la forense, a partir de los datos probados, aún sin excluir los que insinúa el propio recurso que no llega a esbozar una hipótesis diversa que suscite duda que merezca ser tenida por razonable en la argumentación de la condena.

Por ello el motivo se rechaza.

Recurso de D. Conrado

1. El primero de los motivos denuncia la supuesta vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia al no haberse practicado ni existir una actividad probatoria suficiente para fundamentar un fallo condenatorio objeto de recurso

Afecta esa insuficiencia al dato de que el recurrente se concertase con el otro coacusado, D. Benigno , para cometer los hechos enjuiciados, ni que hubiese un reparto de roles entre ambos. En concreto niega que la prueba permita afirmar que "distrajese" a los vecinos para así promover o amparar la acción delictiva del otro acusado; advierte de que el hecho de que la máscara utilizada como disfraz por D. Benigno se encontrase en el domicilio de D. Nicolas no incrimina a éste en absoluto, puesto que es un hecho no controvertido que ambos residían en la misma vivienda.

También protesta que la declaración del coacusado dista mucho de ser "detallada y racional" siendo más bien confusa y tendente a repartir las culpas entre ambos coacusados, con el espurio fin de conseguir algún tipo de reducción en su propia condena.

Y proclama la naturalidad de la imagen que le presenta llamando al telefonillo así como que las fuentes probatorias posteriores al hecho solamente implican al coacusado.

2. Damos por reproducido lo antes expuesto sobre el contenido de la garantía constitucional invocada. La sentencia recurrida ante nosotros, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ratificó la valoración probatoria efectuada por la Audiencia en instancia. En cuanto a la prueba externa de lo declarado por el coimputado D. Miguel Ángel porque, en lo relativo al robo, es autoinculpatoria además de detallada y racional, lo que refuerza su credibilidad. Y se corrobora con los datos que aquel aporta y el recurrente no desvirtúa, como que éste era acreedor de su coacusado delator y conocedor de la disponibilidad de joyas por la víctima, razones que llevaron al recurrente, no solamente a colaborar en la estrategia delictiva sino que explican la iniciativa misma de ésta por parte de D. Conrado . Y la corroboración es más intensa por la prueba de los actos atribuidos al recurrente que no desmiente: llamada por el telefonillo y conversación con vecinos para cobertura de la actuación del coacusado. Todo reforzado por las declaraciones testificales sobre esos particulares que minuciosamente reitera la sentencia de apelación aquí recurrida.

Por ello concluimos que la argumentación expuesta en la recurrida contiene los elementos que autorizan a considerar que la certeza del Tribunal de la instancia viene avalada externamente por los datos de la prueba directa ¬coimputados y testigos¬ desde cuyas aportaciones la inferencia de la participación del recurrente se acomoda internamente de modo coherente a la conclusión incriminadora conforme a cánones de lógica y experiencia, de suerte que aquella certeza ha de tenerse por objetiva más allá de la subjetiva convicción de los juzgadores.

Formula un segundo motivo al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , manifestando que se ha infringido un precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter por la indebida aplicación de la agravante de disfraz del artículo 22.2º del Código Penal , toda vez que el recurrente manifiesta que no utilizó disfraz alguno.

Pero, examinada la sentencia dictada en apelación, no deriva de la misma que tal motivo formara parte del contenido de dicha apelación siendo por ello propuesto por primera vez en la casación, lo que le hace inadmisible a trámite y en este trance rechazable.

En todo caso la agravante de disfraz es aplicable tanto a quien materialmente ejecuta el acto provisto de aquél como a quien se concertó con el autor que lo usa conforme a doctrina que ya dejamos expuesta en nuestra STS nº 286/2018 de 13 de junio y ampliamente en las SSTS nº 134/2017 de 2 de marzo , 353/2014 de 8 mayo , 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo , que hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada. Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto.

En el caso aquí juzgado se proclama expresamente probado que fue este recurrente quien propuso y convino con D. Benigno la ejecución del hecho y que "a tal efecto" prepararon y dejaron en el recibidor de la vivienda de este recurrente la máscara. Y en sede de fundamentos jurídicos se argumentó que fue este recurrente el que aportó la máscara para la comisión "más fluida" (sic) del hecho por lo que entiende la sentencia de la Audiencia que ello le hace merecedor de la comunicación de la agravante.

Y es que, como enseña aquella jurisprudencia: "Por ello en el recurrente concurre desde luego el componente objetivo de la agravante de disfraz ya que el utilizado por el coacusado facilita sino la ejecución sí al menos la impunidad por razón del delito. Y ello, aunque no procurase su desfiguración. Al limitarse el número de autores identificable el delito cometido por todos ve limitada su perseguibilidad con éxito".

"Y aquel uso le es atribuible subjetivamente ya que formaba parte del pacto entre los coacusados en cuanto al plan delictivo por ambos asumido. Además de que el indiscutible conocimiento del uso por el coacusado permite inferir en el recurrente la concurrencia de ese elemento subjetivo".

Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril : "el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación". Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero , con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo , tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P )- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad.

El tercero de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter según el motivo que señala como tal artículo 22.2º del Código Penal por considerar indebida la aplicación de la agravante de abuso de superioridad.

Nuevamente bastaría para rechazar este motivo su inadmisibilidad al no haber sido formulado en la apelación por lo que al decidir ésta nada se dice al respecto y solamente es objeto de nuestro examen la sentencia de apelación.

En todo caso basta reiterar aquí lo que al efecto dijo con acierto la sentencia de la Audiencia: el recurrente "fue quien eligió a la víctima del delito de robo, sabedor de su avanzada edad, lo que incidía en la facilidad de ejecución del hecho y, de rebote, en el aseguramiento del resultado lucrativo pretendido de hecho era él y no D. Benigno , -con independencia de que hiciera uso de la superioridad procurada-, quien conocía a los vecinos de la finca en la que habitaba desde hacía más de una década, y decidió quién era la persona que podía ser más acomodaticia a su propósito".

Asumiendo tal argumentación rechazamos también este motivo.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recurso.