STS 457/2022, 11 de Mayo de 2022

En el procedimiento sumario ordinario nº 16/2021 (dimanante del sumario ordinario 147/2020, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000), seguido ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, con fecha 23 de junio de 2021, se dictó sentencia condenatoria para Gabino como responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal a menor de edad del art. 183.1º, 2º y 3º del C.P., que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO. Resulta probado y así se declara que el procesado Gabino, natural de Paraguay, en situación irregular en España, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM000 de 2000, y sin antecedentes penales, sobre las 02:00 horas del día 23 de febrero de 2020 se encontraba en el interior del domicilio sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de la localidad de DIRECCION000 (Valencia) y, aprovechando que la menor Coro, nacida el NUM002 de 2005 y que contaba entonces con 14 años de edad, se encontraba en una habitación del inmueble con un amigo llamado Segundo, accedió a la indicada habitación y tras pedirle a Segundo que saliera de la misma, cerró la puerta colocando una silla para impedir el acceso desde el exterior a terceros.

A continuación, trató de mantener relaciones sexuales con la menor, que se encontraba en ropa interior, sin lograrlo inicialmente, debido a su oposición; por lo que procedió a agarrarla violentamente por los brazos, lanzarla sobre la cama y a quitarle las bragas para poder así satisfacer sus lúbricos deseos, llegando a penetrarla vaginalmente.

Instantes después llegaron al lugar diversas dotaciones policiales que procedieron a la detención tanto del menor Segundo como del procesado, quien presentaba una escoriación o arañazo en forma de S itálica de 2 centímetros, en la parte posterior del pabellón auricular izquierdo, con inflamación y ligero edema, producto de la resistencia ofrecida por la menor.

En el momento de cometer los hechos el acusado tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas a consecuencia de la previa ingesta de bebidas alcohólicas.

Marcelina, madre de Coro, interpuso denuncia ante la Guardia Civil, habiendo manifestado su voluntad de reclamar en nombre de su hija la indemnización que pudiera corresponderle".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAR al acusado Gabino como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de agresión sexual con acceso carnal a menor de edad del art. 183. 1º 2º y 3º del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; así como a la prohibición de aproximarse a Coro, o su domicilio, lugar de trabajo o estudio y cualquier lugar donde se encuentre o frecuente a una distancia inferior a 500 metros; así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio, en ambos casos por un plazo de quince años.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que permanezca privado de libertad por esta causa.

Conforme a lo expresamente previsto en el artículo 192-1º del Código Penal, se impone al acusado la medida de libertad vigilada durante quince años con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta.

De igual modo, conforme al art., 192.3º del Código Penal, se impone al acusado la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores igualmente por tiempo de quince años.

Asimismo, CONDENAMOS al acusado pago de las costas procesales ocasionadas.

En vía de responsabilidad civil derivada del expresado delito en concepto daño moral, CONDENAMOS al acusado a indemnizar a la menor Coro, a través de sus legales representantes, en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000,00 €); devengando dicha suma el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC (Ley 1/2000)".

Interpuesto Recurso de Apelación por Gabino contra la sentencia anteriormente citada, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia de fecha 22 de septiembre de 2021, con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 379/2021, de fecha 7 de julio, dictada la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su procedimiento ordinario nº 16/20201 dimanante del procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Requena con el número 147/2020, por delito de agresión sexual a menor de 16 años.

Han intervenido en el recurso; en calidad de apelante, D. Gabino, representado por la Procuradora de los Tribunales Da ELISA ORTEGA ÉARRES y defendido por. el Letrado D. JUAN A. RODRÍGUEZ DE DIOS BENLLOCH; siendo apelado el MINISTERIO FISCAL representado la iltma. Sra. Dª Mª VERÓNICA GUTIÉRREZ PÉREZ; y ha sido Ponente el iltmo. Sr. D. VICENTE MANUEL TORRES CERVERA, quien expresa el parecer del Tribunal".

Y el FALLO de la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de septiembre de 2021 es del siguiente tenor literal:

"PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ELISA ORTEGA BARRES en nombre y representación de D. Gabino".

"SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por Gabino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

La representación legal de Gabino alegó los siguientes motivos de casación:

1. "PRIMERO A) Breve extracto de contenido: POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 DE LA LECRIM POR INFRACCIÓN DE PRECEPTOS LEGALES DE CARÁCTER SUSTANTIVO DE OBLIGADA OBSERVANCIA EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL, COMO ES EL ARTÍCULO 193.3 DEL CÓDIGO PENAL".

2. "SEGUNDO.- QUEBRANTAMIENTO DE FORMA AL AMPARO DEL ARTICULO 851. 3º Y POR VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EX ARTÍCULO 24 CE".

3. "TERCERO.- INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1 LECr POR NO APLICAR EL ARTÍCULO 21.1 EN RELACIÓN CON EL 20.2: ATENUANTE CUALIFICADA DE EMBRIAGUEZ".

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal solicita: "Por todo lo anterior el Fiscal interesa la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, su desestimación. No obstante, advertida la existencia de un error en relación con la medida de libertad vigilada, impuesta con una duración de 15 años, cuando según la norma penal su duración máxima es de 10 años, estima el Fiscal que está dentro de las facultades de esta Sala Segunda reformar el fallo en el sólo sentido de fijar la duración de la medida en 5 años" todo ello de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 27 de diciembre de 2021.

La Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 10 de mayo de 2022.

Formula la representación procesal del condenado Gabino recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 22 de septiembre de 2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y, aunque la hace en tres motivos con cierto desorden, en la medida que hay referencias a la vulneración de derechos fundamentales como a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, vista la voluntad impugnativa que subyace en los mismos se dará contestación al recurso en una respuesta de conjunto.

1. Viene condenado el recurrente como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual con acceso carnal por vía vaginal sobre menor de 16 años, previsto y penado en el art. 183.1.2 y 3 CP a una pena de doce años de prisión, y la pretensión en este recurso de casación, en línea con la mantenida con ocasión del previo de apelación, aunque no es muy certera en la cita de artículos, parece decantarse porque los hechos se califiquen como delito de abuso sexual con menor de 16 del artículo 183.1 CP, lo que, en ningún caso, cabría, porque, admitido que hubo penetración vaginal, entraría en juego el apdo. 3 de dicho artículo, de manera que el debate queda limitado a si, efectivamente, medió consentimiento, como se mantiene en el recurso, o si el acusado se valió de violencia o intimidación para obligarla a mantener esa relación.

A estos términos hay que reconducir el debate, es decir, si, simplemente, para esa relación utilizó el condenado algún tipo de vis phisica o vis compulsiva, sin entrar en consideraciones sobre tal tipo y/o su intensidad, porque, incluso, en la simple negativa por parte de la víctima puede estar el detonante para que el agente active esa fuerza para doblegar su voluntad, pues lo fundamental es que su consentimiento quede anulado por alguna de estas circunstancias para entrar en el ámbito de la agresión sexual, lo que no implica desconocer esa intensidad, por cuanto que, si hay excesos que de una u otra, pudieran dar lugar a eventuales problemas concursales a resolver por las reglas que regulan este materia.

Esta es la doctrina asentada por esta Sala, de la que, como referencia a los efectos de definir la violencia o intimidación propia del delito de agresión sexual, y su descarte para los de abuso sexual, tomamos los siguientes pasajes de nuestra Sentencia 344/2019, de 4 de julio de 2019 (caso "la manada"), traídos de su fundamento de derecho quinto:

"En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre, que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males."... En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio".

Y más adelante, con cita de otra jurisprudencia, resume:

"En definitiva, cuando no existe consentimiento o éste se muestra conseguido mediante un acto de fuerza física o moral (compulsiva, de carácter intimidante), estamos en presencia de un delito de agresión sexual. Sin embargo, cuando la relación es consentida, pero tal consentimiento está viciado por una causa externa que opera a modo de coacción psicológica (relación de superioridad determinada por las causas legales), concurriendo, sin embargo, tal consentimiento, el delito ha de calificarse de abuso sexual, fuera de otros supuestos típicos".

Como decimos, la anterior es una muestra de nuestra jurisprudencia, en la que, con precisión, se indican los elementos que han de concurrir para apreciar un delito de agresión sexual, de entre los cuales no hay que olvidar que la simple oposición por parte de la víctima a la relación sexual, vencida por el más mínimo acto de fuerza o intimidación por parte del sujeto activo, ha de derivar la calificación a la agresión sexual, lo que implica que los elementos concurrentes han de quedar debidamente acreditados, más allá de cualquier duda razonable, porque, de no ser así, la presunción de inocencia, en este tipo de delitos, como en cualquier otro, juega un papel fundamental y no ha de verse sujeta a ningún tipo de relajación por más reprobable que se considere el delito contra la libertad sexual que sea objeto de enjuiciamiento.

La línea argumental que se mantiene tanto con ocasión del recurso de apelación, como en este de casación se centra en cuestionar que existe verdadera prueba de cargo acreditativa de esa falta de consentimiento por parte de la víctima y que, por lo tanto, la relación sexual con acceso carnal que mantuvo con ella el condenado fuera forzada, lo que habría supuesto una quiebra de su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

1. En casos como éste, en que la sentencia de instancia ya ha pasado por el juicio de revisión del tribunal de apelación, dentro del control casacional que nos corresponde, está el verificar la racionalidad de la respuesta dada por éste en relación con la propia revisión, la motivación y la validez de las pruebas practicadas en la instancia, que, como recordábamos en nuestra reciente STS 414/2022, de 28 de abril de 2022 se materializa en cuatro puntos: "a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (cfr. SSTS 294/2022, 24 de marzo; 483/2021, 3 de junio; 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009; 21 de abril 599/2020, 12 de noviembre; 490/2020, 1 de octubre; 396/2020,18 de junio y 302/2020, 12 de junio)".

   Pues bien, hecho un repaso por las actuaciones, detectamos alguna fisura en el proceso valorativo de la prueba realizado por la sentencia de instancia, que no corrige la de apelación, y que pudiera haber sido fundamental, por su eventual relevancia, hasta el punto de llegar a dar lugar a un pronunciamiento distinto y más favorable al recurrente.

   El art. 899 pf. II LECrim, autoriza a este Tribunal a reclamar al tribunal sentenciador los autos, entre los cuales se encuentra la reproducción videográfica del acto del juicio, si lo estima necesario, para un mejor conocimiento de los hechos, y si bien ello no implica que le permita entrar en una nueva valoración de la prueba, en sustitución de la realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, no se puede negar su utilidad e importancia desde el punto de vista del control casacional que nos corresponde, en la medida que pueda aportar determinada información relevante a la hora de verificar ese proceso valorativo, al que es ajeno el principio de inmediación, pero, sin embargo, ser válida esa información, si se pone en relación con la presunción de inocencia, que por ésta sí ha de velar al Tribunal de Casación, a cuyo efecto siempre cabrá contar con cuanta información nos aporte lo actuado, en que el visionado del juicio podrá ser de utilidad para detectar errores, omisiones o inexactitudes de importancia, que, denunciadas, permitan su constatación y relevancia, en su caso, para la modificación del fallo, de ahí que, en este sentido, en STS 956/2021, de 7 de diciembre de 2021 decíamos que "cabe concluir que la revisión de la prueba practicada en primera instancia pasa por unos criterios, a través de la verificación de su estructura racional, para control de la inmediación, pero que, sin embargo, es cuestión ajena a la inmediación el examen de esa estructura racional de la argumentación probatoria, pues hay aspectos relacionados con la presunción de inocencia, la interdicción de la arbitrariedad o el tratamiento de la prueba indiciaria sobre los que la inmediación poco aporta; son, pues, dos planos distintos, uno dependiente de la inmediación, como es lo relativo a la percepción personal de la prueba, propio del tribunal que la presencia, y otro el control sobre la valoración de esa prueba realizada por el tribunal inferior, a través de la vía del recurso, por parte del tribunal superior, ajeno a la percepción sensorial, de ahí que la estructura racional del discurso valorativo quepa revisarla con ocasión del recurso, en que el visionado del juicio puede ser utilidad".

2. En ese repaso hecho por las actuaciones, hemos podido visionar el acto del juicio oral y, efectivamente, como se ponía de relieve en el recurso de apelación y se repite en el de casación, en dicho acto uno de los funcionarios de la Guardia Civil, que se persona en el piso donde estaban ocurriendo los hechos, en el curso de su declaración manifestó que la menor les dijo que "le estábamos jodiendo la noche" (min 5:43), lo que reiteró otro de los agentes, a quien le reprochó "¿qué hacéis aquí, me estáis jodiendo, por qué habéis venido, siempre molestando...?" (min. 42:30), reacción que no parece que encaje muy bien con la situación que esté padeciendo una joven de 14 años a cuyo rescate acude la policía porque está siendo objeto de una agresión, sino que más parece que les esté recriminado que se presentaran allí. Es una frase que, como decimos, salió en juicio, con eventuales efectos favorables al acusado, que ha mantenido que su relación con la menor fue consentida, a la que no dedica la menor atención la sentencia de instancia, y no solo porque fuera dicha en juicio, sino porque fue desatendida como uno de los elementos que utilizó la defensa en su informe en descargo de su patrocinado, y en la que se insiste en el recurso de apelación y tampoco le dedica atención del TSJ.

   Es más, si la tenemos en cuenta como factor de credibilidad del testimonio de la menor, poco aporta, y menos, aún, si como figura en la diligencia denuncia levantada por la Guardia Civil, se hace constar "que por parte de los Agentes Actuantes se mantiene entrevista con la menor, al efecto de comprobar la integridad física de la misma, manifestando de forma voluntaria y espontánea que se encontraba en ese domicilio y manteniendo relaciones sexuales de forma voluntaria. Además manifiesta en reiteradas ocasiones que estaba porque quería y que no iba a presentar ninguna denuncia por nada" (folios 8 y 9), y lo que también es significativo, que al final de dicha diligencia aparece, junto a la firma de los agentes, la de la madre de la menor, pero ésta se negó a firmar (folio 10), como también que, como figura al folio 42, se diga "no observando en ella signos de violencia".

   Además, tras ese visionado del juicio, hemos observado que en la sentencia de instancia hay otra omisión que pudo ser de relevancia, puesta de manifiesta en el informe de la defensa, y sobre la que tampoco encontramos mención alguna ni en dicha sentencia ni en la de apelación, y nos referimos al testimonio de una de las amigas, Encarna, que se encontraba en la misma zona, quien manifestó, refiriéndose a la víctima (minuto 35:25): "ella estaba en un banco con unos chicos y ella se estaba besando con uno de ellos, pero..., o sea, se besaba con uno pero se besaba con los dos", y si resulta que esos dos chicos son los mismos que se fueron con ella al piso donde suceden los hechos, más compatible con ello parece que la relación que con cualquiera de ellos mantuviera en él fuera consentida, que no consentida.

   Incluso, si nos detenemos en el análisis de los elementos de corroboración, vemos que se hace mención, como uno de ellos, a los partes médicos del condenado (folios 127 y 129), que reflejan una escoriación o arañazo en la parte posterior del pabellón auricular izquierdo, que el tribunal sentenciador afirma que es plenamente compatible con la resistencia ofrecida por la menor sin dar explicación de ello, cuando sucede que el mismo, en dependencia policiales, organizó un altercado con los agentes que le custodiaban, hasta el punto de que se abrieron diligencias por delito de atentado, con intercambio de golpes y no se da explicación de por qué no se pudo deber a ello esas lesiones.

   Se trata de elementos, que, en la medida que irían en apoyo de la línea de descargo que mantiene la defensa, debieran haber merecido alguna atención en las anteriores sentencias, pues con ello no estamos diciendo nada que no encontremos en la jurisprudencia de esta Sala, de la que, como muestra, tomamos lo que, entre otras, decíamos en nuestra STS 720/2018, de 22 de enero de 2019:

   "La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia, de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los elementos objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión coherente que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por avalada por esos cánones, debe calificarse de objetiva.

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, sean parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La certeza alcanzada puede, sin embargo, no excluir dudas, por lo demás consustanciales al conocimiento humano. Ciertamente las dudas pueden surgir por un lado respecto de aquella justificación interna, si la conclusión asumida no es la única posible, y, por otro lado, de la razonabilidad de inferencias a partir de otros datos externos con los que cabe construir tesis alternativas excluyentes de la imputación.

   Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida o la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

   Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar".

   Con la absoluta omisión a los anteriores elementos de descargo, el tribunal de instancia y también el de apelación, han dejado de atender alegaciones del recurrente de relevancia, que es algo por lo que ha de pasar nuestro control casacional, en la medida que, como decíamos más arriba, es una de las exigencias que nos demanda la presunción de inocencia. Con ello no estamos reprochando las conclusiones a las que llega el tribunal tras la valoración de los elementos de cargo, sino que consideramos incompleto ese proceso valorativo por falta de atención a unos datos, que, en principio, y desde un punto de vista objetivo, bien podrían haber hecho dudar, pero que si no lo hicieron, al menos deberían haber merecido una explicación, que, al faltar, conlleva una omisión relevante en ese proceso valorativo, el cual, por lo tanto, no pude ser aprobado por este Tribunal por el riesgo que genera para la presunción de inocencia.

   Lo que queremos decir es que se han introducido elementos que hacen razonable la hipótesis alternativa que plantea la defensa, de manera que, si esta hipótesis es también razonable, hará que surjan las dudas sobre la afirmación acusatoria y con dudas no cabe hacer un pronunciamiento en perjuicio de reo. En este sentido en el fundamento de derecho 36º.7 de nuestra Sentencia 704/2018, de 15 de enero de 2019, recogiendo una jurisprudencia consolidada, decíamos como sigue:

   "Conviene ahora recordar, que toda sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión solo esté fundada en el análisis parcial de únicamente la prueba de cargo, o solo de la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; ó 698/2013 de 25 de septiembre); la parte concernida que viese silenciado, y por tanto no valorado el cuadro probatorio por ella propuesto, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva y la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adverso".

3. Consecuencia de las anteriores consideraciones, en particular ese silencio que observamos en las sentencias de instancia y apelación sobre esos elementos probatorios de descargo propuestos por la defensa, hacen que la prueba tenida en cuenta en la instancia, como de cargo, adolezca de una debilidad, que nos lleva a considerarla insuficiente para vencer a la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, en lo que respecta a dar por acreditado que mediara algún tipo de fuerza o intimidación por parte del condenado en la relación sexual que mantuvo con la menor, de ahí que no quepa dar por probado estos elementos, ya que la prueba practicada hasta donde permite llegar es que Gabino, de 19 años de edad, mantuvo una relación sexual consentida con penetración vaginal con Coro de 14 años, y estos hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual a menor de 16 años previsto y penado en el art, 183.1 y 3 CP, que lleva aparejada una pena de prisión de ocho a doce años de prisión.

En el último de los motivos de recurso se alega infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante de embriaguez, que viene considerada como simple desde la sentencia de instancia, para que se aprecie como muy cualificada, pretensión a la que no cabe acceder por dos razones:

Por un lado, porque se trata de un motivo nuevo, no planteado con ocasión del previo recurso de casación, que, siendo de inadmisión, en el momento procesal que nos encontramos se ha de tornar en uno de desestimación.

En efecto, al tratarse, de un motivo de casación nuevo, planteado per saltum, constituiría una causa de inadmisión, por cuanto que no cabe introducir en casación razones de impugnación no hechas valer en apelación, como, con extensión, razonábamos en Sentencia del Pleno 67/2020, de 24 de febrero de 2020, a la que, en relación con cuestiones no planteadas en apelación, nos remitimos, y que, de manera telegráfica, podemos resumir diciendo que, en cuanto no recurridas entonces, ha de entenderse que son consentidas, por lo que, si lo fueron entonces, encierra una contradicción que luego se impugnen.

Junto a lo anterior, hay una razón de fondo, como es que se trata de un motivo al que se dedica un par de líneas, que se limitan a un par de aseveraciones, sin mayor fundamento, lo que debe llevar a su rechazo, con más razón si cabe, porque, planteado el motivo por error iuris del art. 849.1º LECrim., habremos de estar al más escrupuloso respeto a los hechos probados, en los que no encontramos presupuesto fáctico para apreciar la atenuante con la intensidad que solicita el recurrente.

De las consideraciones realizadas en los fundamentos precedentes, resulta que procede condenar a Gabino, en quien concurre la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años, con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 CP, a la pena de OCHO años de prisión, con su correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

No cuestionadas las otras penas accesorias impuestas en sentencia, mantenemos la del art. 57, en relación con el 48 CP, de prohibición de aproximarse el condenado a Coro, su domicilio, su lugar de trabajo y cualquier lugar donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de diez años.

Asimismo, se mantiene la medida de libertad vigilada, contemplada en el art. 192.1º CP, pero reducida a cinco años, como interesa el M.F.

Por último, en cuanto a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores, del art. art. 192.3º CP, en lugar de por quinde años, la reducimos a diez años.

No ha lugar a modificación alguna en relación con la cantidad fijada en concepto indemnizatorio, por no haber sido cuestionada

Como consecuencia de la estimación del recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 901 de la LECrim., corresponde declarar de oficio las costas de esta casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

HABER LUGAR A LA ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de casación interpuesto por la representación de Gabino contra la sentencia 249/202, dictada con fecha 22 de septiembre de 2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en Rollo Apelación 278/2021, que confirma en la 379/2021, dictada con fecha 23 de junio de 2021 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia en Procedimiento Abreviado 16/2019, que se casa y anula, dejando sin efecto las mismas, en lo relativo al pronunciamiento relativo delito de agresión sexual por el que venía condenado dicho recurrente, declarando de oficio las costas del presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10646/2021 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 11 de mayo de 2022.

Esta sala ha visto el Recurso de casación 10646/21P interpuesto por Gabino , contra la sentencia 248/2021, dictada con fecha 22 de septiembre de 2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Rollo de apelación 278/2021) que, notificada, fue recurrida en casación por su representación procesal, sentencia que ha sido casada por la anterior sentencia dictada el día de la fecha por esta Sala Segunda, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.