STS 993/2016, 12 de Enero de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Paterna, instruyó Sumario nº 2/14, seguido por delito de robo con violencia y uso de armas, cuatro delitos de detención ilegal, delito de homicidio en grado de tentativa y delito de lesiones, contra Ruperto Norberto , Remigio Severiano , Fructuoso Benjamin , Fausto Gonzalo y Leovigildo Mateo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, que con fecha 3 de Marzo de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En el mes de marzo de 2012, aproximadamente, los acusados Remigio Severiano , alias Culebras , mayor de edad y sin antecedentes penales y Fructuoso Benjamin , alias Pelos , mayor de edad y sin antecedentes penales, llevaron a cabo seguimientos y observaciones sobre la familia Benjamin Eusebio , que residen en la vivienda del número NUM000 en CALLE000 , en Paterna, y regenta un almacén "ISA ROPA", sito en Avda. Mas de L'Oli, número 74, en el Polígono Industrial de Manises, concertándose con los acusados Fausto Gonzalo , alias Perico , mayor de edad y sin antecedentes penales; Ruperto Norberto , alias Chiquito , mayor de edad y sin antecedentes penales; Ruperto Norberto , alias Chiquito , mayor de edad y sin antecedentes penales y Leovigildo Mateo , mayor de edad y sin antecedentes penales, para actuar de manera conjunta y coordinada, con un plan previamente establecido, decidieron entrar en la vivienda citada de la familia Benjamin Eusebio , atar a sus componentes y encerarles en su propia casa, para a continuación llevarse todo el dinero y objetos de valor que pudieran encontrar y repartirlo entre todos ellos.- En ejecución de dicho plan, sobre las 19:00 horas del día 28 de marzo de 2012 indicado, los acusados Ruperto Norberto , Leovigildo Mateo Y Fausto Gonzalo , acudieron a la vivienda citada, llevando guantes, cinta adhesiva y bridas, y cada uno un cuchillo, y asaltaron a Benjamin Eusebio , en su domicilio familiar de la CALLE000 número NUM000 , en Paterna, tras permanecer escondidos y esperando en el jardín, llegando el acusado Ruperto Norberto , a apuñalar a Benjamin Eusebio a la altura del glúteo cuando éste le intentó arrebatar el cuchillo. Tras ello, los tres acusados le ordenaron abrir la puerta, entrando dentro, donde desconectaron la alarma, le ataron con bridas los pies y manos, éstas por detrás de la espalda, poniéndole un precinto en la boca, para dejarle de tal forma en el sofá del salón.- Mientras Fausto Gonzalo vigilaba a Benjamin Eusebio se puso en contacto con el otro acusado Fructuoso Benjamin desde el número de teléfono móvil NUM001 , al teléfono móvil NUM002 de Fructuoso Benjamin , a las 19:11:44 horas, y ello mientras los otros dos acusados registraban la casa en busca de dinero. Los dos acusados citados Fructuoso Benjamin y Fausto Gonzalo se pusieron en contacto nuevamente para comprobar el curso de los hechos: a las 20:00:44 horas, 20:57:28 horas; 21:06:01 horas, 21:06:53 horas y 21:15:33 horas.- A las 21:30 horas, llegan a su domicilio familiar el matrimonio formado por Celso Octavio y Claudia Susana , con su hija Rosaura Juana , en el vehículo BMW X5, matrícula NUM003 . Los tres acusados que estaban dentro, y que estaban esperando su llegada, obligaron a entrar a las dos mujeres en la casa, poniéndolas bridas en pies y manos y tapando sus bocas. Celso Octavio estaba descargando el vehículo y se alertó ante los gritos de su mujer, por lo que el acusado Leovigildo Mateo le dijo que no gritara, enseñándole un cuchillo, agarrándole del cuello con el brazo, y tapándole la boca con la otra mano, diciéndole que no gritara o le mataría, hasta que en ese momento llegó el acusado Ruperto Norberto y con un cuchillo que tenía se lo clavó en el abdomen a Celso Octavio , entrando en la vivienda finalmente.- Los acusados introdujeron en el domicilio a Celso Octavio , atándole con bridas los pies y las manos, tapándole la boca, y le exigieron mostrándole cada uno su cuchillo, que dijera dónde estaba el dinero o si no "les matarían", Claudia Susana respondió que no tenían dinero, pero los acusados buscaron por la vivienda objetos de valor y cogieron tres relojes de Celso Octavio , dos ordenadores portátiles.- A las 22:14:07 horas Fausto Gonzalo llamó a Fructuoso Benjamin para informarledel transcurso de la operación.- Fausto Gonzalo cogió luego a Claudia Susana del pelo y le rasgó la camisa, obligándole a subir a la planta superior de la vivienda, cogiendo dos maletas y bajándolas al piso inferior, donde las rasgaron los acusados sin encontrar dinero. Ante ello volvieron a exhibir un cuchillo a Claudia Susana preguntándole dónde se encontraba el dinero. Los acusados hallaron una caja fuerte en la planta superior, y la bajaron al salón, preguntando a Celso Octavio por la combinación, y como éste no la recordaba, o la introducía pero la caja no se abría, comenzaron los acusados a pegarle a pesar de estar sangrando, llegando incluso a bajarle los pantalones y a decirle que si no abría la caja le cortaban el pene.- Los acusados cogieron también 1.000,00 euros que tenían los familiares. Como no podían abrir la caja fuerte, estuvieron fumando tabaco, tirando las colillas al suelo, diciendo hacia la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio , en concreto el acusado Fausto Gonzalo , que había matado alguna vez en Italia y Francia. Debido a las continuas exigencias e intimidaciones de los acusados, Claudia Susana dijo que si querían dinero en la tienda había. Los tres acusados decidieron que uno de ellos iría al almacén, llamando Fausto Gonzalo a Fructuoso Benjamin sobre las 23:04:11 horas y llamando éste a aquél sobre las 23:08:05 horas. De esta forma, Fausto Gonzalo sacó de la vivienda a Claudia Susana sobre las 23:10 horas del día 28 de marzo de 2012.- El acusado Fausto Gonzalo obligó a Claudia Susana a llevarle al almacén "ISA ROPA", establecimiento que se dedica a surtir de ropa a minoristas y que regenta la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio , conduciendo ésta el vehículo BMW X5, matrícula NUM003 , poniéndole el cuchillo en el costado y diciéndola "si en quince minutos no volvemos mataremos a tu familia. Sabemos que en quince minutos se puede ir y volver de tu almacén . Si no hay dinero, os matamos a todos".- Cuando llegaron al citado almacén, ubicado en el Polígono Industrial de Manises, calle Mas de L'Oli, Claudia Susana abrió la puerta y quitó la alarma, acudiendo hacia la caja fuerte en la oficina, pero sin acertar la combinación por los nervios, diciéndole el acusado Fausto Gonzalo que matarían a su familia. Como Claudia Susana erró por segunda vez, el acusado Fausto Gonzalo llamó a las 23:24:33 horas desde sui móvil NUM001 al móvil NUM004 usado por el acusado Ruperto Norberto , diciendo que mataran a sui familia. El acusado Fausto Gonzalo recibió llamada sobre las 23:27:13 horas del otro acusado Fructuoso Benjamin para conocer la evolución de la operación. Al tercer intento, Claudia Susana consiguió abrir la caja fuerte, llevándose Fausto Gonzalo todo el dinero, unos 10.000, 00 euros, introduciéndolo en la chaqueta, por lo que llamó de nuevo sobre las 23:29:30 horas a Ruperto Norberto para informarle de que ya tenían el dinero.- Igualmente, el acusado Fausto Gonzalo llamó a Fructuoso Benjamin sobre las 23:40 horas informándole que habían conseguido el dinero, llamando éste a aquel en tres ocasiones y devolviendo la llamada en una ocasión Fausto Gonzalo .- Cuando regresaron al domicilio de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio , los tres acusados volvieron a poner las bridas en pies y manos a Claudia Susana , tapándole la boca. Sobre las 23:45 horas, los tres acusados cogieron las llaves de la vivienda y del coche BMW X5 matrícula NUM003 , así como dos teléfonos móviles Iphone 4S 16GB, usados por Claudia Susana y Benjamin Eusebio , diciéndoles que no llamaran a la policía ya que en ese caso les matarían, dejando en la vivienda las colillas de los cigarrillos que fumaron y los guantes de látex que llevaron para cometer los hechos, llevándose la caja fuerte del domicilio, y dejando abandonado a Celso Octavio , quien se hallaba sangrando de forma abundante y estaba semiinconsciente. Los acusados se llevaron además los 3 relojes, los 1.000 euros y los dos ordenadores ya indicados anteriormente.- Después de abandonar la vivienda, Rosaura Juana logró coger un cuchillo que estaba encima de la mesa del salón, se quitó las bridas con él y desató a sus familiares, llamando a un amigo, quien los llevó al Hospital de Manises.- Durante todo ese tiempo, desde las 19:00 horas hasta las 23:45 horas del día 28 de marzo de 2012, el acusado Remigio Severiano , circulaba muy despacio por los alrededores de la vivienda del número NUM000 de la CALLE000 , en Paterna, conduciendo el vehículo Mercedes de color gris plata, con matrícula NUM005 , realizando labores de vigilancia. Durante ese tiempo el acusado Fausto Gonzalo informaba por teléfono desde dentro de la vivienda sobre la evolución de los hechos a Fructuoso Benjamin . Cuando los tres acusados Ruperto Norberto , Leovigildo Mateo y Fausto Gonzalo abandonaron la vivienda, fueron recogidos por los acusados Remigio Severiano y Fructuoso Benjamin , que también se hallaba por los alrededores, huyendo todos del lugar.- Como consecuencia de la agresión con arma blanca Celso Octavio tuvo lesiones consistentes en herida penetrante en abdomen a nivel hipocondrio derecho con desgarro hepático de cinco centímetros de longitud y uno de profundidad, desgarro en epiplón y hemoperitoneo de medio litro de sangre; fractura costal derecha y hematoma en partes blandas, subyacente a la herida abdominal. Para su curación precisó de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico y quirúrgico subsiguiente, consistente en intervención quirúrgica con laparotomía media con entrada en cavidad abdominal, drenaje de hemorragia, hemostasia eléctrica del desgarro hepático, hemostasia con ligaduras del desgarro del epiplón, hemostasia del trayecto del arma blanca, reconstrucción de aponeurosis y cierre. Los cuidados intrahospitalarios consistieron en fluidoterapia y administración oral e intravenosa de analgésico-antiinflamatorios y antibióticos, cura de heridas, analíticas de control y fisioterapia respiratoria. Tras el alta hospitalaria se efectuó reposo, analgesia, fisioterapia respiratoria y se retiraron las grapas de la herida en 15 días. Las lesiones descritas (lesión hepática) requieren este tipo de actuación médica de forma necesaria ya que suponen riesgo vital, siendo el hígado un órgano de trascendental importancia para el organismo, y ante una lesión traumática puede generarse un cuadro hemorrágico que puede ser incompatible con la vida.- Celso Octavio tardó en sanar 60 días, siendo 30 de ellos impeditivos, requiriendo hospitalización durante 10 días, y teniendo como secuelas: -Cicatriz de 6 cm de longitud, perpendicular al eje longitudinal del cuerpo, localizado en parte superior hemiabdomen derecho.-Cicatriz postquirúrgica de 19 cm de longitud, secundaria a laparotomía media, localizada en parte media del abdomen. Cicatrices que suponen un perjuicio estético moderado, 7 puntos.- Como consecuencia de la agresión con arma blanca Benjamin Eusebio tuvo lesiones consistentes en herida en glúteo izquierdo, precisando para sanar pautas diagnóstico-exploratorias, desinfección y sutura de la herida, profilaxis antitetánica, pauta analgésica-antitetánica, pauta analgésica-antiinflamatoria y reposo relativo, tardando en recuperarse 10 días, siendo dos de ellos impeditivos, teniendo como secuela una cicatriz hipercroma de centímetro y medio de longitud por medio centímetro de ancho, localizada en glúteo-cadera izquierdo, sin repercusión funcional y ligero perjuicio estético (4 punto). En el momento de la exploración pro el Médico Forense Benjamin Eusebio refirió lesiones que no se recogían en el parte médico, siendo herida superficial en hemiabdomen izquierdo, heridas en los pulpejos de los dedos y excoriaciones en ambas muñecas, sin que requiriesen, según informe del Médico Forense, aplicación de asistencia facultativa específica, apreciándose a la exploración clínica del día 26 de junio de 2012 restos cicaticiales hipercromos lineales en ambas muñecas y una cicatriz lineal hipocroma de ocho centímetros de longitud en hemiabdomen izquierdo.- Claudia Susana tuvo lesiones consistentes en erosiones en ambas muñecas y contusión en región dorsal derecha de la espalda, precisando para su sanidad además de una primera asistencia facultativa pautas de diagnóstico-exploratorias, desinfección local, pauta analgésico-antiinflamatoria y reposo relativo, tardando en sanar 10 días no impeditivos.- Los efectos que se llevaron los acusados se han tasado por importe de 2.600 euros: tres relojes por importe total de 1.060,00 euros; dos ordenadores portátiles por 600 euros; llaves del vehículo, por 28 euros; llaves de la vivienda, por 12 euros; dos teléfonos móviles Iphone 4S 16Gb, por 900 euros.- La valoración de reposición de efectos dañados alcance el importe de 115 euros, siendo una camisa por 15 euros y dos maletas por 100 euros.- Realizada Acta de Inspección Ocular el día 29 de marzo de 2012, sobre las 12:30 horas, los agentes de la autoridad recogieron en la vivienda de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio fragmentos de cinta adhesiva de color amarillo, dos rulos de cartón gastados correspondientes a cinta adhesiva, fragmentos de guantes de látex, colillas de cigarro de la marca "Marlboro" y fragmentos de brida de color blanco.- Días después, los dos acusados Remigio Severiano y Fructuoso Benjamin , planearon realizar actos similares en relación con el matrimonio Ovidio Narciso , que regenta el establecimiento LENCERÍAS CHIMO, ubicado en la calle Maestrat nº 35, paralela a la calle donde estaba el almacén ISA ROPA de la familia Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio Rosaura Juana , en el Polígono Industrial de Manises. Para ello realizaron seguimientos y observaciones, usando el acusado Remigio Severiano el vehículo Mercedes matrícula NUM005 , llamando al acusado Fructuoso Benjamin para ponerle al corriente de sus seguimientos. Así, el acusado Remigio Severiano se desplazó el día 18 de abril de 2012 hacia la zona de viviendas de la Plaza de Europa, en Massamagrell, y los días 29 de abril, 30 de abril, 8 de mayo, 11 de mayo, 15 de mayo y 16 de mayo de 2012, el acusado Remigio Severiano se desplazaba con su vehículo citado hacia el establecimiento LENCERÍAS CHIMO, para hacer actos de vigilancia, siguiendo en ocasiones a los vehículos conducidos por el matrimonio Ovidio Narciso , el BMW X6 matrícula NUM006 y el Peugeot NUM007 .- El acusado Remigio Severiano desempeñaba labores de intérprete para el Cuerpo Nacional de Policía y para otros órganos de la Administración de Justicia.- El acusado Remigio Severiano fue detenido sobre las 09:55 horas del día 14 de julio de 2012 y se dictó Auto de prisión provisional con fecha de 16 de julio de 2012.- El acusado Fructuoso Benjamin fue detenido sobre las 10:00 horas del día 14 de julio de 2012 y se dictó Auto de prisión provisional con fecha 15 de julio de 2012.- El acusado Fausto Gonzalo fue detenido sobre las 23:30 horas del día 13 de agosto de 2012 y se dictó Auto de prisión provisional con fecha 15 de agosto de 2012.- El acusado Ruperto Norberto fue detenido sobre las 09:00 horas del día 14 de julio de 2012 y se dictó Auto de prisión provisional con fecha de 17 de julio de 2012.- El acusado Leovigildo Mateo fue detenido sobre las 03:30 horas del día 11 de agosto de 2012 y se dictó Auto de prisión provisional con fecha de 12 de agosto de 2012.- Los acusados Remigio Severiano y Fructuoso Benjamin ingresaron el día 26 de enero de 2916 la cantidad de 13,000,00 euros en la presente causa.- El presente procedimiento se incoó mediante Auto de fecha 2 de abril de 2012, dictándose Auto de procesamiento el día 9 de diciembre de 2014, Auto de conclusión de sumario el día 9 de febrero de 2015, teniendo inicio de sesiones de juicio oral el día 27 de enero de 2016, estando en prisión provisional los acusados desde los días 15, 16 y 17 de julio de 2012, y 12 y 15 de agosto de 2012". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de su Majestad el Rey, Ha decidido: PRIMERO.- Condenar a los acusados Remigio Severiano y Fructuoso Benjamin : como autores de CUATRO DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL DEL ART. 163.1 CP , EN CONCURSO IDEAL-MEDIAL DEL ART. 77 CP CON UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN MORADA Y CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO ARTS. 237 Y 242.1 , 2 Y 3 CP , concurriendo las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas ya descritas, a la pena de, TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA ARTS. 237 Y 242.1 , 2 Y 3 CP y DOS AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, POR CADA UNO DE LOS CUATRO DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL ART. 163.1 CP .- Igualmente, procede imponer a los acusados Remigio Severiano y Fructuoso Benjamin LA PENA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN respecto a las víctimas Celso Octavio , Claudia Susana , Benjamin Eusebio y Rosaura Juana a sus domicilios, lugar de trabajo y cualquier lugar en que se encuentren a una distancia no inferior a 500 metros, así como de COMUNICACIÓN con ellos por cualquier tipo de medio, AMBAS PROHIBICIONES POR TIEMPO DE 8 AÑOS, art. 57 C.P ., por el delito de robo con violencia y por cada uno de los cuatro delitos de detención ilegal, art. 57 CP .- SEGUNDO.- Condenar a los acusados Fausto Gonzalo , Ruperto Norberto y Leovigildo Mateo : como autores de CUATRO DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL DEL ART. 163.1 CP , EN CONCURSO IDEAL-MEDIAL DEL ART. 77 CP CON UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA EN MORADA Y CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO ARTS. 237 Y 242.1 , 2 Y 3 CP , concurriendo las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas ya descritas, a la pena de, CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, POR EL DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA ARTS. 237 Y 242.1 , 2 Y 3 CP y CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, POR CADA UNO DE LOS CUATRO DELITOS DE DETENCIÓN ILEGAL ART. 163.1 CP .- como autores de un DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, A UNA PENA DE CINCO AÑOS Y UN MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, A CADA UNO - como autores DE UN DELITO DE LESIONES, A UNA PENA DE 2 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, CADA UNO.- Igualmente, procede imponer a los acusados Fausto Gonzalo LA PENA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN respecto de las víctimas Celso Octavio , Claudia Susana , Benjamin Eusebio y Rosaura Juana a sus domicilios, lugar de trabajo y cualquier lugar en que se encuentren, a una distancia no inferior a 500 metros, así como de COMUNICACIÓN con ellos por cualquier tipo de medio, AMBAS PROHIBICIONES POR TIEMPO DE 9 AÑOS, art. 57 C.P , por el delito de homicidio en tentativa, por el delito de robo con violencia y por cada uno de los cuatro delitos de detención ilegal, Y AMBAS PROHIBICIONES POR TIEMPO DE 7 AÑOS por el delito de lesiones.- Igualmente, procede imponer a los ACUSADOS Fausto Gonzalo , Ruperto Norberto , y Leovigildo Mateo , LA PENA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN respecto de las víctimas Celso Octavio , Claudia Susana , Benjamin Eusebio y Rosaura Juana a sus domicilios, lugar de trabajo y cualquier lugar en que se encuentren, a una distancia no inferior a 500 metros, así como de COMUNICACIÓN con ellos por cualquier tipo de medio, AMBAS PROHIBICIONES POR TIEMPO DE 9 AÑOS, art. 57 C.P , por el delito de homicidio en tentativa, por el delito de robo con violencia y por cada uno de los cuatro delitos de detención ilegal, Y AMBAS PROHIBICIONES POR TIEMPO DE 7 AÑOS por el delito de lesiones.- Pago todos los acusados de costas proporcionales.- Procede aplicar a todos los acusados el art. 76 CP .- Se acuerda EL COMISO de los efectos intervenidos a los acusados en sui detención, teléfonos móviles, dinero y demás efectos recogidos a los folios 372 bis, 395 bis, 409, 459, 611, incluyendo la navaja y libretilla roja ocupada al detenido Fausto Gonzalo (folio 611), 1425, 1508 y 1509, 1626.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.- Reclámese del Instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidades pecuniarias". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Leovigildo Mateo , Fructuoso Benjamin , Fausto Gonzalo , Remigio Severiano y Ruperto Norberto , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Leovigildo Mateo formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal denuncia Infracción de Ley.

TERCERO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

La representación de Fructuoso Benjamin formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal denuncia Infracción de Ley.

La representación de Fausto Gonzalo basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.2º LECriminal .

La representación de Remigio Severiano formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

La representación de Ruperto Norberto basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 30 de Noviembre de 2016.

La sentencia de 3 de Marzo de 2016 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Remigio Severiano , Fructuoso Benjamin , Fausto Gonzalo , Ruperto Norberto y Leovigildo Mateo como autores de los delitos de robo con violencia en morada y uso de instrumento peligroso y detención ilegal, y, además, a los tres últimos por un delito de homicidio en tentativa y lesiones, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos probados se refieren, en síntesis, a que de la forma descrita idearon y llevaron a cabo un robo en el domicilio de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio el día 28 de Marzo de 2012, entre las 19'00 horas en que los tres últimos recurrentes citados penetraron en dicho domicilio, en el que estuvieron hasta las 23'45 horas en que salieron. Los dos primeros citados estaban al tanto de los hechos del interior de la vivienda en virtud de varias llamadas telefónicas que se efectuaron por Fausto Gonzalo a Fructuoso Benjamin que junto con Remigio Severiano se encontraba en el interior del vehículo identificado en el hecho probado, dando vueltas circulando despacio por los alrededores de la vivienda.

Cuando salieron los tres que penetraron en el domicilio, fueron recogidos por Remigio Severiano y Fructuoso Benjamin , huyendo los cinco en dicho vehículo.

En el transcurso de los hechos, se produjeron dos agresiones por parte de Ruperto Norberto primero a Benjamin Eusebio , a quien le dio una cuchillada en el glúteo que curó a los diez días, así como en otro momento a Celso Octavio a quien le produjo una herida penetrante en el abdomen con desgarro en el epiplón y hemoperitoneo y fractura costal derecha, lesiones que suponen un riesgo vital.

Los recurrentes se llevaron efectos valorados en 2.600 euros, tres relojes, dos ordenadores, llaves, dos teléfonos móviles y 900 euros en efectivo, causando daños materiales por valor de 115 euros.

Se han formalizado cinco recursos, uno por cada condenado , a cuyo estudio pasamos seguidamente, comenzaremos por los recursos de los tres condenados que penetraron en el domicilio, para seguir con los recursos de los otros dos que estaban en el interior de un vehículo dando vueltas alrededor de la zona donde estaba la vivienda.

Segundo.- Recurso de Leovigildo Mateo .

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos , y los tres relacionados con su condena por el delito de homicidio en grado de tentativa . Se trata de una de las personas que penetraron en la vivienda.

El primero de los motivos , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que no hay prueba de cargo capaz de sostener su condena por el delito de homicidio en grado de tentativa.

Antes de dar respuesta a la cuestión suscitada, debemos recordar el ámbito del control casacional en relación a tal denuncia.

Esta Sala de Casación debe efectuar una triple verificación al respecto:

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero , 663/2013 de 23 de Julio , 82/2014 de 13 de Febrero , 181/2014 de 13 de Marzo , 705/2014 de 31 de Octubre , 395/2015 de 19 de Junio , 748/2015 de 17 de Noviembre ó 818/2016 de 31 de Octubre , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   Pues bien, desde la doctrina expuesta verificamos en este control casacional que el Tribunal de instancia concretó y argumentó eficazmente la prueba de cargo que justificó tal condena.

   Debemos recordar que el autor material de la cuchillada que recibió Celso Octavio en el abdomen y que le afectó al hígado --según el factum-- "....con desgarro hepático de cinco centímetros de longitud y uno de profundidad fue Ruperto Norberto ....", "se lo clavó en el abdomen". Así pues la autoría material es clara. ahora bien, el Tribunal extiende el concepto de autor de tal delito de acuerdo con el art. 28 del Cpenal a los otros dos condenados que penetraron en la vivienda y llevaron a cabo materialmente el robo .

   En el f.jdco. noveno de la sentencia se justifica tal decisión estimando que existió una coautoría conjunta en la que todos han tenido un dominio del hecho por más que uno de ellos fuera el que realizara la acción típica.

   Se nos dice en la sentencia que los tres se encontraban en el interior del inmueble y que todos ejecutaron actos tendentes a la ejecución del plan previsto eliminando los intentos de las víctimas de evitarlo. Con abundante cita jurisprudencial de esta Sala se recuerda que cabe una coautoría ex ante o incluso adhesiva cuando alguno se suma, acepta y coadyuva eficazmente a un comportamiento ya realizado por otro de los copartícipes lo que patentiza la inexistencia de desviaciones no previstas en el plan a ejecutar.

   La argumentación es totalmente correcta con la doctrina de esta Sala en recta interpretación del art. 23 del Cpenal .

   Según el art. 28 del Cpenal "....son autores quienes realizan el hecho por sí solos o conjuntamente....".

   Ello es interpretado por esta Sala en el sentido de que la autoría inmediata existe cuando concurran en la ejecución del hecho un acuerdo o concierto de voluntades que descansa en un vínculo de solidaridad que hace responsables a todos de lo efectuado por uno solo, en base al concierto y ayuda de todos para la consecución del fin apetecido aunque uno solo ejecute la acción típica con independencia de los actos individuales que cada uno efectúe a consecuencia del previo reparto de funciones que patentiza un dominio del hecho compartido y querido por todos .

   También se considera autor --y ello es especialmente relevante en el presente caso-- en los casos de coautoría sucesiva o adhesiva -- SSTS 417/1998 ; 474/2005 ó 1049/2005 --, que surge cuando alguien suma su comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la consumación del delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por éste.

   Esta es la situación que se refleja en el hecho probado: el recurrente en unión con los otros dos condenados que penetran en la vivienda -- Fausto Gonzalo y Ruperto Norberto -- decididos a culminar el robo neutralizando la posible defensa que pudieran efectuar las víctimas. Nada más entrar, provistos de cuchillos, cintas y bridas, lo que patentiza el firme propósito de culminar su designio criminal, Ruperto Norberto apuñala en el glúteo a Benjamin Eusebio , que se encontraba en el interior de la vivienda, dándole la cuchillada cuando la víctima le intenta arrebatar el cuchillo. ¿Qué hace el recurrente Fausto Gonzalo ante esta agresión efectuada por Ruperto Norberto ?, le ata de pies y manos tapándole la boca dejándole malherido al igual que los otros dos. Resulta patente que la cuchillada que recibió la víctima le es imputable no solo al autor material, sino a los otros dos citados que aceptaron y se sumaron a la acción ejecutada por Ruperto Norberto . Se está ante una coautoría adhesiva.

   Pues bien, con posterioridad , se reproduce la misma situación de mayor gravedad en la medida que la herida afectó a órganos vitales y pudo haber causado la muerte a la víctima. Nos dice el hecho probado que cuando llegó al domicilio Celso Octavio :

   ".... Leovigildo Mateo le dijo que no gritara, enseñándole un cuchillo, agarrándole del cuello con el brazo y tapándole la boca con la otra mano diciéndole que no gritara o le mataría, hasta que en ese momento llegó el acusado Ruperto Norberto y con un cuchillo que tenía se lo clavó en el abdomen a Celso Octavio .... los acusados (los tres) introdujeron en el domicilio a Celso Octavio atándole con bridas los pies y las manos, tapándole la boca, y le exigieron mostrándole cada uno su cuchillo, que le dijera donde estaba el dinero o si no les matarían....".

   Resulta indiscutible la coautoría del recurrente en la agresión que sufrió Celso Octavio que incluso no fue meramente adhesiva o posterior, sino coetánea a la agresión ya que tenía inmovilizada a la víctima cuando ésta sufrió la agresión de Ruperto Norberto , y efectuada esta, tras atarlo lo introdujeron en el domicilio y le siguieron exigiendo el dinero con amenazas de muerte desentendiéndose de su condición de herido con sangrado abundante. Hay que recordar que la entrada de los tres en la vivienda fue a las 19'00 horas y salieron a las 23'45 horas y que durante todo ese tiempo se desentendieron tanto de Benjamin Eusebio , herido en el glúteo como de su padre Celso Octavio .

   No existió ningún vacío probatorio de cargo.

   Procede el rechazo del motivo .

   Tercero.- El segundo motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebida la aplicación del art. 138 Cpenal en tentativa, al considerar que el hecho debe ser calificado como constitutivo de un delito de lesiones al no aparecer el dolo de matar en la acción.

   El cauce casacional empleado tiene como presupuesto el respeto al hecho probado, ya que el debate que permite est emotivo se limita a la subsunción jurídica de los hechos fijados en la sentencia, los que deben ser respetados por el recurrente.

   Este no observa este límite en la medida que cuestiona la intención de matar y trata de sustituirla por la intención de lesionar.

   En el hecho probado se describe la lesión producida y se concluye afirmando que:

   "....Las lesiones descritas (lesión hepática) requieren este tipo de actuación médica de forma necesaria ya que suponen riesgo vital, siendo el hígado un órgano de trascendental importancia para el organismo, y ante una lesión traumática puede generarse cuadro hemorrágico que puede ser incompatible con la vida....".

   Por otra parte los informes médicos citados en la sentencia son claros y rotundos en el sentido de que la herida abdominal con fractura costal produjeron la perforación del hígado siendo lesiones graves capaces de provocar la muerte por shock hemorrágico pudiéndose producir la muerte.

   En relación al animus que guiara la acción tanto del autor material como de los otros dos asaltantes del domicilio , es claro que en un juicio lógico-inductivo a la vista de como se produjeron los hechos, arma empleada, zona afectada del cuerpo, violencia de la agresión, contexto y actuación posterior de los asaltantes, debe convenirse que se está en presencia de un claro animus necandi para los tres asaltantes . Solo recordar que tanto antes como después de la agresión fueron constantes las amenazas dirigidas a la víctima de matarle --algunas proferidas por el propio recurrente-- si no les decía donde estaba el dinero, y unido a ello recordar que se desentendieron de las consecuencias de la lesión y del sangrado subsiguiente durante todo el tiempo que permanecieron en la vivienda --el lesionado llegó a las 21'30 horas y salieron a las 23'45 horas--.

   Es claro que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- El motivo tercero por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , alega error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal sentenciador en relación a la agresión de Celso Octavio .

   Se dice que en base a los informes de los médicos forenses que cita, se estaría ante un delito de lesiones y no de un homicidio en tentativa .

   Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre , 685/2013 de 24 de Septiembre y 875/2014 , entre otras--.

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter documental a los efectos de este cauce casacional el soporte audiovisual en el que se haya podido grabar el acta del juicio o cualesquiera declaraciones testificales o de imputados, ni tampoco las fotografías, pues su contenido depende del lugar desde donde se toman, la luz del día, la calidad de la foto o el color, circunstancias que solo pueden ser valoradas por el Tribunal de instancia, que están en relación a ello es situación distinta por la inmediación de que dispuso y de la que carece esta Sala Casacional.

      Tampoco tienen naturaleza de documento casacional las diligencias de reconocimiento en rueda porque solo recogen las manifestaciones de quien las efectúa, que como tales son declaraciones personales --STS 574/2004-- ni el acta de los registros domiciliarios ni las comparecencias de agentes policiales que intervinieron en las mismas, unas y otras son manifestaciones de las personas concernidas -- STS 950/2006 --.

      También se pueden citar las SSTS 22/2000 ; 1553/2000 ; 335/2001 ; 284/2003 ; 196/2006 ; 766/2008 ; 195/2012 ; 365/2012 ; 545/2012 y entre las más recientes, 834/2014 y 875/2014 . De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

      A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio , la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre , 994/2013 de 23 de Diciembre , 418/2014 de 21 de Mayo , 875/2014 de 15 de Diciembre y 395/2015 de 19 de Junio --.

      Se alega por el recurrente que en realidad la cuchillada no afectó al hígado y que su rotura fue debida a la fractura costal.

      Esta descripción resultaría irrelevante en todo caso a los efectos del animus necandi, pero es que además, la cesura o interrupción que efectúa el recurrente en relación a que existieron dos momentos separados en el tiempo : la cuchillada en el abdomen, y luego la fractura costal, no responde a la realidad de lo ocurrido, porque ambas acciones fueron consecutivas e inmediatas , no existiendo en consecuencia documento literosuficiente capaz de acreditar el pretendido error, y así se patentiza con los informes médicos-forenses de los folios 349, 356, 687, 914, 915 y 1069.

      Procede la desestimación del motivo .

      Quinto.- Recurso de Ruperto Norberto .

      El recurrente fue el autor material de las cuchilladas dadas a Benjamin Eusebio y a su padre Celso Octavio .

      Su recurso está desarrollado por un único motivo que aparece subdividido en dos submotivos .

      El submotivo primero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de detención ilegal del art. 163-1º del Cpenal en relación a los cuatro delitos de detención ilegal por el que ha sido condenado.

      En síntesis, se dice que existió un único delito de robo con violencia en casa habitada con uso de instrumento peligroso quedando absorbidos e integrados en dicho delito la detención de los cuatro moradores de la vivienda. Se dice que la detención fue medio necesario e imprescindible para el apoderamiento, y que por lo tanto no pueden ser sancionados separadamente tales cuatro detenciones ilegales.

      El Tribunal sentenciador aborda esta cuestión en el f.jdco. sexto en donde se cita la jurisprudencia de esta Sala que distingue los tres supuestos que pueden darse:

1. Cuando la detención es medio esencial e imprescindible para el apoderamiento durante la detención el mínimo imprescindible en cuyo caso la detención pierde su sustantividad propia.

2. Cuando la detención se prolonga más de lo necesario en cuyo caso se está ante un concurso ideal/medial a sancionar con la pena prevista al delito mayor de los ejecutados teniendo en cuenta el actual art. 77 del Cpenal introducido en la L.O. 1/2015 que es más beneficioso que la redacción anterior a dicha reforma que exigía en todo caso la imposición de la pena en su mitad superior.

3. Cuando la detención ilegal no aparece instrumentalizada para el acto depredatorio, en cuyo caso mantiene su propia sustantividad dando lugar a un concurso real de delitos .

   En el presente caso teniendo en cuenta la extraordinaria duración de la detención que supuso su prolongación hasta que llegó la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio al domicilio --en el que ya se encontraba detenido el hijo Benjamin Eusebio -- y luego su mantenimiento hasta que volvió la mujer acompañada de uno de los asaltantes desde el almacén a donde fue conducida para abrir la caja fuerte, prolongándose todo ello desde las 19'00 horas hasta las 23'45 horas en relación al hijo, y desde las 21'30 horas hasta las 23'45 horas para el resto de la familia, es claro que la tesis de la absorción no es posible . -- SSTS 1539/2005 ; 1202/2011 ; 1011/2012 ; 518/2014 ; 1372/2011 ; 1057/2010 ó 1115/2010 , entre otras--.

   Procede la desestimación del motivo .

   El submotivo segundo por igual cauce que el anterior discrepa de la calificación de homicidio en tentativa en relación a la agresión a Celso Octavio , postulando la calificación de lesión.

   Se trata de idéntica cuestión a la ya suscitada y resuelta en sentido adverso a lo interesado, en el motivo primero del anterior recurrente .

   Nos remitimos a lo acabado de decir en dicho recurso dada la identidad de cuestiones.

   Procede la desestimación del motivo .

   Sexto.- Recurso de Fausto Gonzalo .

   Es el tercero de los que penetraron en la vivienda y el que mantuvo al corriente de la operación a Fructuoso Benjamin que se encontraba en el interior de un vehículo junto con Remigio Severiano dando vueltas por los alrededores de la vivienda.

   Su recurso está desarrollado a través de seis motivos .

   El motivo primero por la vía de la infracción de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la privacidad de las comunicaciones reconocido en el art. 18-3º de la Constitución .

   En síntesis, viene a solicitar la nulidad de las intervenciones telefónicas autorizadas en los autos judiciales obrantes a los folios 42 y siguientes, 55 y siguientes, 81 y siguientes, 101 y siguientes, 160 y siguientes, 193 y siguientes, 262 y siguientes, 290 y siguientes y 334 y siguientes.

   Respecto de tales resoluciones judiciales se dice que no se encuentran debidamente motivadas ni justificadas porque no se pondera la concreta necesidad como medio de investigación.

   Se dice que se está en presencia de un robo con fuerza "....en el peor de los casos....", y "....con unas lesiones provocadas de forma individual por uno de los ladrones y no ante un secuestro, robo, lesiones, homicidio en tentativa, etc...." --sic pág. 2 del escrito del recurso--. Igualmente se dice que se solicitó en su momento quien fuese el titular de las líneas telefónicas NUM001 y NUM004 y si el titular de dichas líneas era el recurrente, se obtuvo un resultado negativo e igualmente se dice que no está acreditado que la persona que el 31 de Mayo de 2012 llamara a Fructuoso Benjamin , también llamado Pelos fuera el recurrente y finalmente se dice que el recurrente nunca ha reconocido como suya la voz grabada en tales conversaciones.

   De ello, deduce el recurrente la nulidad del resto de la prueba con petición de absolución.

   Antes de dar respuesta a la denuncia y aún a riesgo de ser reiterativos, recordaremos con las SSTS 88/2013 de 17 de Enero y 514/2013 de 12 de Junio , entre las últimas, la doctrina de esta Sala en relación a este medio excepcional de investigación --fuente de prueba-- que, además, puede operar como prueba de cargo en sí. Es obvio que la naturaleza y entidad de los requisitos para la validez de las mismas como medio de investigación y como medio de prueba son distintos, si bien en su aspecto de medio de prueba, tal naturaleza descansa sobre la previa validez desde las exigencias constitucionales de las mismas como medio de investigación.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

   Tienen que ser objetivos en un doble sentido:

   En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

   En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

   Como recuerda la STC 184/2003 :

   "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

   En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

   "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

   Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril , de la que retenemos el siguiente párrafo:

   "....Hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".

5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

   En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   2- De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 . Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro que permiten avanzar investigatorias, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas -- STS 1130/2009 --.

   Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación , con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

   3- De la nota de Proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   La L.O. 13/2015 de 5 de Octubre de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha establecido una completa y cuidada regulación de la intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas --arts. 558 bis a) y siguientes del nuevo capítulo IV del Título VIII--, que ha puesto fin a la insuficiente regulación legal hasta entonces existente que exigió su complementación con la doctrina de esta Sala.

   La STEDH --caso Kopp vs. Suiza-- de 25 de Marzo de 1998 , ya declaraba que constituyendo las intervenciones telefónicas una grave interferencia en la vida privada, la Ley que las permita debe ser particularmente precisa y por ello debe contener normas detalladas al respecto en evitación de generar abusos o excesos de poder.

   En lo referente a la notificación de tal medida el Ministerio Fiscal , tras un primer momento de duda ante la exigencia de tal requisito por parte del Tribunal Constitucional -- STC 197/2009 , reiterada posteriormente en otras--, hoy día ya ha quedado claro que tal notificación solo sería exigible cuando tal medida no se adopte en el seno de unas diligencias judiciales, esto es unas Diligencias Previas, y se hiciese en unas "Diligencias Indeterminadas" que no tienen el carácter de proceso strictu sensu más aún, carecen de regulación legal y en rigor no son un proceso legalmente existente -- STC 72/2010 y las en ella citadas--.

   En cuanto a la exigencia de acordar simultáneamente el secreto de las Diligencias Previas en las que se acuerde tal medida, es obvio que la no adopción del secreto solo constituye una vulneración de la legalidad ordinaria que no genera ninguna indefensión ni permite solicitar la nulidad por falta de notificación de la medida. Tal notificación haría ilusoria tal intervención. SSTS de 7 de Septiembre de 2000 ; 9/2004 ; 384/2004 ó STC 100/2005 .

   En lo referente a como haya podido la policía conocer el número telefónico cuya intervención se solicita, basta recordar que con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que no es preciso acreditar la obtención del número de teléfono sospechoso. No cabe admitir una presunción de culpabilidad/ilegitimidad en la actuación policial, la alegación de ilegitimidad, debe ir acompañada, por quien la alegue de datos o indicios serios y rigurosos que apoyen tal denuncia. SSTS 504/2009 ; 309/2010 ; 85/2011 ; 1003/2011 ; 1224/2011 ó 427/2013, entre otras, y del Tribunal Constitucional se puede citar la STC 25/2011 .

   En relación a la pretendida identidad entre el titular del terminal telefónico intervenido y su usuario, también hay que recordar con las SSTS de 29 de Diciembre de 2009 y 393/2013 que lo importante es la identidad del titular de la línea telefónica a intervenir, siendo indiferente para la validez de las informaciones obtenidas la identidad de la persona que haga uso de dicho terminal.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En cuanto a las formas de introducción en el Plenario de las conversaciones intervenidas, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional STC 26/2010 de 27 de Abril y de esta Sala SSTS 1150/2010 y 506/2013 .

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 ; 156/2012 ; 278/2012 ; 410/2012 de 17 de Mayo ; 521/2012 de 21 de Junio ; 33/2013 de 24 de Enero y 88/2013 de 17 de Enero, entre otras.

   Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a la denuncia .

   En relación a la pretendida nulidad de los autos autorizantes de la intervención telefónica, un examen directo de las actuaciones permite acreditar la siguiente situación.

   1- a los folios 10 y siguientes del Tomo I de la investigación judicial se encuentra el oficio de la Unidad Judicial del Cuerpo Nacional de Policía --Grupo Crimen Organizado-- dirigido al Juzgado de Instrucción de Paterna nº 5, donde ya existía una previa denuncia que fue sobreseída, en la que se comunica que el día 28 de Marzo de 2012 a primera hora de la noche un vecino de la c/ DIRECCION000 de Paterna observa como en el chalet frente al suyo dos individuos de origen chino bajan de un vehículo BMW X5 a otro chino y le obligan a introducirse en el chalet venciendo la resistencia que efectuaba.

   Ante esta noticia se desplazó un coche policial camuflado al lugar que observó la salida del chalet concernido de un BMW X5 ocupado por dos personas, un hombre y una mujer ambos chinos, que emprendieron la marcha, siendo seguidos por el vehículo policial pero pedidos poco después.

   Simultáneamente llegaron al lugar de los hechos otro vehículo policial que efectuó un reconocimiento de la zona, observando que un Mercedes del que se da la matrícula conducido por un chino circulaba por la zona en actitud vigilante y a velocidad anormalmente reducida, prestando atención a los demás vehículos y peatones. Poco después observan como el BMW X5 que había salido del chalet vuelve al mismo.

   En esta situación valorando la posibilidad de un secuestro los agentes policiales intervinientes activaron al Grupo Operativo Especial de Seguridad --GOES-- al tiempo que solicitan mandamiento de entrada y registro del chalet en base a las manifestaciones del vecino que les alertó de la anormal situación.

   Sigue el oficio policial contando que sobre las 23'48 horas del mismo 28 de Marzo, el funcionario de vigilancia en el exterior del chalet detectó la llegada de un Volvo conducido por un chino del que se dan los datos, que se introdujo en el chalet saliendo a los diez minutos con otras cuatro personas sin signos de estar alguna de ellas retenida contra su voluntad, las cinco personas se repartieron entre el Volvo y el vehículo Mercedes a nombre del titular del chalet que estaba aparcado frente a la puerta, siendo seguidos por la policía hasta el Hospital de Manises, donde los ocupantes manifestaron haber sido detenidos contra su voluntad, recibiéndoles declaración la policía a todos los miembros que resultaron ser un matrimonio y dos hijos, dándose la identidad de todos ellos y comunicando que el marido/padre, Celso Octavio está en el quirófano, intervenido de urgencia siendo su estado crítico.

   Al oficio policial se acompañan las declaraciones del testigo/vecino, Anibal Donato , que alertó a la policía, así como las declaraciones del lesionado Celso Octavio , de su esposa (a través de intérprete de chino), de la hija de ambos -- Rosaura Juana -- y de su hermano Benjamin Eusebio . Todos ellos narran la entrada de tres personas, la petición del dinero u objetos de valor, la inmovilización de todos, las lesiones causadas por uno de los asaltantes al hermano y padre, las amenazas de muerte si no hay botín, la ida al almacén con la madre, así como el contacto telefónico de uno de ellos con otra persona, hablando chino mandarín en la que le iba dando cuenta del desarrollo de la operación.

   Concluye el oficio policial con la petición de cuatro mandamientos a las Compañías Movistar, Yoigo, France Telecom y Vodafone, para la interceptación, grabación y escucha de las comunicaciones y datos asociados durante un mes de los IMEI que se señalan, así como los números de abonado y su identificación y que hayan sido objeto de registro en las antenas BTS que dan cobertura a los espacios que se indican durante los tiempos que se acotan en el oficio policial.

   La valoración que efectúa esta Sala del oficio policial es que se da cuenta a la autoridad judicial de unos hechos de una gravedad incuestionable .

   No se ofrecen sospechas, intuiciones o corazonadas sino datos objetivos y concretos facilitados por las propias víctimas de los hechos , así como por las vigilancias policiales, y todo ello desde la notitia criminis facilitada por el vecino del lugar.

   2- En relación al auto judicial --subsiguiente a la reapertura de las diligencias-- de 2 de Abril de 2012, obrante a los folios 42 y siguientes de las actuaciones, verificamos con su examen directo, que se está en presencia de una resolución fundada, en lo formal --es un auto-- y en lo material --tiene una fundamentación contundente a la vista de los hechos narrados en el oficio policial sobre cuya gravedad resulta ocioso argumentar--.

   Se está, ya desde el inicio de la investigación judicial , ante unos hechos que pudieran constituir un robo en casa habitada con armas/instrumentos peligrosos, con dos personas lesionadas y cuatro personas a las que se les ha privado de libertad. Nada semejante a lo que interesadamente se dice por el recurrente que banaliza los hechos limitándolos a un robo con fuerza y unas lesiones, lo que resulta inadmisible.

   Es obvio que el inevitable juicio de ponderación entre el sacrificio del derecho a la intimidad de las conversaciones telefónicas y la necesidad de investigar, descubrir y enjuiciar a los autores de tales hechos el conflicto debe ser resuelto en favor de la investigación de tales hechos por lo que la necesidad de adoptar tal medida es clara y patente, como lo es la idoneidad de la misma para avanzar en la investigación. El auto por lo demás en la parte dispositiva tiene todos los requisitos exigibles en decisiones de esta naturaleza.

   A consecuencia de tal solicitud se facilitaron los datos obtenidos, y a partir de su comunicación a la autoridad judicial, que oportunamente fue informada mediante los oficios correspondientes del avance de las investigaciones, existió un control judicial efectivo y permanente , y se fueron adoptando los autos posteriores a la vista de los oficios policiales que fueron solicitando nuevas intervenciones, prórrogas o cese de algunos terminales telefónicos. Todo ello aparece perfectamente documentado en los autos y así se verifica en este control casacional en el que hemos analizado todas las resoluciones judiciales genéricamente impugnadas por el recurrente que se limita a citar los folios en los que se encuentran, folios a los que nos hemos referido al inicio del estudio de este motivo.

   En conclusión , no existe ninguna de las vulneraciones que sin justificación se efectúan y en consecuencia tal medio excepcional de investigación respondió a los requisitos de naturaleza constitucional exigibles y así mismo, tuvieron el valor de prueba de cargo por su incorporación al acervo de prueba que se practicó en el Plenario .

   En relación a las otras dos cuestiones alegadas por el recurrente, relativas a que no está acreditado que el teléfono utilizado el día 31 de Mayo fuera propiedad del recurrente y que la voz que se escucha no sea la suya, hay que decir que tales cuestiones, al igual que la relativa a la nulidad de las intervenciones ya fueron rechazadas por el Tribunal de instancia. A la misma conclusión se va a llegar en este control casacional.

   En relación a la titularidad del teléfono concernido es cuestión irrelevante ya que lo relevante es el uso de tal teléfono con independencia de quien fuese el titular y por lo que se refiere a la identidad de voces entre la escuchada en las grabaciones y su autenticidad a la vista de la voz escuchada, la sentencia de instancia recuerda la doctrina de esta Sala que tiene declarado que se puede pedir la prueba de reconocimiento de voces si se cuestiona tal identidad por la parte concernida, pero si no se pide tal prueba , implícitamente se está reconociendo la autenticidad por lo que pierde fuerza el posterior cuestionamiento de la autenticidad de las voces, cuestión que puede resolver válida y eficazmente el propio Tribunal sentenciador que oyó las grabaciones y oyó la voz de la persona concernida, resolviendo en consecuencia -- SSTS 362/2011 ; 406/2010 ; 924/2009 ; 492/2012 ; 440/2011 ó 901/2009 --.

   Alega el Tribunal al respecto que si bien es cierto que al utilizarse una lengua distinta del castellano, ello puede dificultar el reconocimiento, la audición repetida de las conversaciones ha llevado al Tribunal a verificar la identidad con la escuchada del recurrente concernido.

   Nada hay que objetar al respecto.

   Procede el rechazo del motivo .

   Séptimo.- El segundo motivo , por igual vía que el motivo anterior, denuncia vulneración de sus derechos en la diligencia de toma de muestras de su ADN en el frotis bucal que se le efectuó a presencia de letrado alegando que él se opuso y así lo dijo el intérprete, pero éste se confundió y tradujo su conformidad con tal prueba. El objeto era comparar el ADN indubitado del recurrente con el dubitado de los cigarrillos --colillas-- recogidas en el chalet así como un guante de látex.

   Dice el recurrente que se acreditaría tal negativa con el hecho de que no firmó la supuesta autorización.

   Nuevamente se está en presencia de una banalización de los hechos en este caso confundiendo el impreso de lectura de derechos --que no está firmado -- con el del consentimiento en la práctica del frotis bucal que sí está firmado , frente a lo que se dice por el recurrente. Por lo demás, no estamos ante una única prueba de cargo fundada en la identidad del ADN indubitado localizado en un guante de látex, encontrado en el chalet con el indubitado, sino que hay todo un complejo probatorio de cargo que justifica la condena y que está estudiada en el f.jdco. quinto, apartado 3 , donde se citan las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios, de entre los que destacamos el reconocimiento en rueda positivo efectuado respecto del recurrente por Benjamin Eusebio --folios 37 y 38 de la sentencia--.

   Por lo demás, el recurrente se refiere a su declaración en sede judicial el 15 de Agosto de 2012, a presencia de letrado y con intérprete de chino, en la que se acreditaría el error de traducción que le llevó al abogado a suponer que se accedía a la prueba de ADN. El examen de tal declaración obrante al folio 627 de las actuaciones no acreditó ni menos justificó el pretendido error de traducción.

   Procede la desestimación del motivo .

   Octavo.- El tercer motivo , por igual cauce que los anteriores, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que anuda al hecho de que el testigo de la acusación -- Anibal Donato -- el vecino del chalet de los asaltados, no hubiera acudido al Plenario , lo que --se dice-- le ha causado una indefensión ya que todo se inicia con la noticia que dio a la policía.

   No se le alcanza a este Tribunal --ni tampoco lo acredita fundadamente el recurrente-- qué tipo de indefensión se le ha podido causar por tal ausencia del citado testigo de la acusación. La pretendida indefensión se agota en la mera enunciación. Se dice que su presencia podría aclarar si identificó o no a las personas que vio lo que obviamente carece de toda relevancia ya que lo único que vio --era de noche-- fue lo que dijo en la comparecencia obrante al folio 15. Dicha persona solo es testigo de lo que vio y que sirvió para dar conocimiento de la notitia criminis a la policía e inician la investigación policial, por lo demás tal presencia en el Plenario fue solicitada por el Ministerio Fiscal, y si no compareció y/o éste renunció a su testimonio, ello no legitima a la defensa --que no lo había propuesto--, acogerse a su testimonio.

   Procede la desestimación del motivo .

   Noveno.- Abordamos, conjuntamente , los motivos cuarto y quinto del recurso, ambos por el cauce del error facti del art. 849-2º LECriminal .

   Bajo el cobijo de este cauce, se queja en el motivo cuarto el recurrente de que se solicitó durante la instrucción que se identificara a los titulares de las líneas telefónicas NUM001 y NUM004 , y que el resultado de dicha investigación fue negativo en el sentido de que Fausto Gonzalo no es titular de dichas líneas. En base a ello se pretende afirmar que no está acreditado que el recurrente fuese el usuario de tales líneas , y ello acreditaría el error del Tribunal sentenciador.

   En el motivo quinto se alega que solo existió un delito de robo de lo que debería responder el recurrente pero no del delito de homicidio en tentativa, ni de las detenciones que quedarían absorbidos en el robo .

   Desde la doctrina, ya expuesta en el motivo tercero del recurso de Leovigildo Mateo , hay que convenir con que ambos motivos incurren en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, ya que se alegan cuestiones que quedan extramuros del ámbito del motivo de error facti utilizado, y a mayor abundamiento, no se indica ningún "documento" en el preciso sentido que tiene tal término en clave casacional que actúa como presupuesto de la admisión del motivo.

   Procede la desestimación de ambos motivos .

   Décimo.- El motivo sexto con la cita del derecho a la tutela judicial efectiva, se queja de la no aplicación al recurrente de la eximente completa --o en su defecto incompleta-- de intoxicación por drogadicción .

   La cuestión ya fue abordada y resuelta negativamente por el Tribunal de instancia. En el f.jdco. duodécimo --págs. 59 a 62 de la sentencia-- se aborda esta cuestión después de citar --correctamente-- la doctrina de la Sala al respecto.

   Retenemos el último párrafo de dicho fundamento jurídico:

   "....En este caso, ni se ha acreditado por Fausto Gonzalo un consumo habitual, y no se ha practicado prueba suficiente en el juicio oral sobre el periodo afectado objeto de enjuiciamiento. Por ello, se estima que, no hay prueba suficiente de que en el momento de los hechos se encontrase bajo los efectos de sustancias tóxicas. Piensese que no hubiera bastado la condición de drogadicto (que no se ha probado). En ese sentido la STS 25-04-2013 (Rc 1109/2012 ) establece que la simple drogadicción no constituye per se una generalizada causa de atenuación. Se precisa, además, que el hecho enjuiciado esté relacionado con su adicción. Es lo que se llama delincuencia funcional ( SSTS 609/99 de 15.04 , 1201/2003 de 22.09 y 647/2003 de 05.05 ). En realidad no hay prueba suficiente de esta circunstancia atenuante en ninguno de los acusados...." .

   Poco se puede añadir en este control casacional como no sea para coincidir plenamente con la decisión del Tribunal de instancia de no concurrir circunstancia de atenuación alguna en el recurrente por no aparecer probada su adicción a drogas, ni la incidencia de la misma en el hecho enjuiciado.

   Procede la desestimación del motivo .

   Undécimo.- El motivo séptimo vuelve a denunciar quiebra en el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva que ahora relaciona con la inexistencia de garantías en la primera identificación del recurrente . Se dice que tal rueda se llevó a cabo en la prisión y que allí era difícil encontrar otras personas de parecido real con el recurrente.

   La sentencia recoge entre el acervo probatorio de cargo contra el recurrente, que éste fue reconocido en diligencia de rueda por parte de Benjamin Eusebio --el hijo de la familia--. Obrando tal diligencia a los folios 709 y 710, y asimismo fue reconocido por Claudia Susana --su madre--, y así mismo por Rosaura Juana --la hija--, folio 749.

   Un examen de dicha diligencia pone de manifiesto que fueron correctas procesalmente por lo que su validez es indudable y efectuada de acuerdo con las exigencias legales.

   Procede la desestimación del motivo .

   Duodécimo.- Recurso de Remigio Severiano .

   Se trata de la persona que junto con Fructuoso Benjamin se encontraba en el interior del vehículo del recurrente circulando despacio por los alrededores de la vivienda de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio y recibiendo información del desarrollo de la operación. Hay que añadir, que también según el factum el recurrente desempeñaba las labores de intérprete para el Centro Nacional de Policía, la Guardia Civil y la Administración de Justicia.

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

   Abordamos, conjuntamente , los motivos primero y segundo con la doble cita del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia que el recurrente nunca fue reconocido por las víctimas como persona que formara parte de la operación de robo, tampoco utilizó el teléfono ni se encontraba en el interior del vehículo. Dice que el coche se lo dejó a un familiar, y que dentro del vehículo dejó el teléfono, en el segundo motivo, que es complementario del anterior denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

   La denuncia no puede prosperar. Existió respuesta fundada a todas las cuestiones jurídicas suscitadas por la defensa del recurrente, no hubo vacío probatorio de cargo , y en consecuencia la condena se fundamenta en la prueba de cargo valorada correctamente por el Tribunal de instancia --en el f.jdco. quinto, apartado primero, págs. 34 y siguientes--.

   Los datos incriminatorios tenidos en cuenta por el Tribunal sentenciador para arribar a la condena del recurrente, fueron, en síntesis los siguientes :

1. El vehículo que circulaba despacio alrededor de la vivienda de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio es propiedad del recurrente , tal vehículo fue visto en estas labores de vigilancia por los agentes policiales que ya habían sido alertados por el vecino citado más arriba.

2. Dicho vehículo --Mercedes Benz NUM005 -- era utilizado habitualmente por el recurrente lo que se acreditó con los seguimientos policiales efectuados después de los hechos.

3. Dicho vehículo se utilizó para otros posibles objetivos depredatorios lo que igualmente se acreditó pro los seguimientos policiales. Se citan en la sentencia como otros posibles objetivos en la Plaza de Europa de Massamagrell y Polígono Mas L'Oli citándose en la sentencia los concretos días de tales vigilancias.

4. Conocía a las víctimas, y era conocido de ellas , con anterioridad a los hechos. En concreto la esposa manifestó que Claudia Susana dijo que como chófer llevó con anterioridad género al almacén, y de hecho, los asaltantes conocían la distancia existente entre la vivienda y el almacén.

5. El teléfono móvil de Remigio Severiano fue utilizado varias veces el día 28 de marzo entre las 20'16 horas y 23'42 horas, llamadas que se detectaron en los tres BTS o cédulas de conexión que están muy próximas al domicilio asaltado .

   Concluye la sentencia de la valoración conjunta de los hechos descritos, no desvirtuados por otros de signo contrario, afirmando que:

   ".... Así pues Remigio Severiano era la persona encargada de identificar los objetivos, realizar los seguimientos, habiendo elegido a la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio (a la que conocía previamente) estudiado su comercio y sus movimientos, llevando a cabo labores de vigilancia y ayuda (transporte) para la huida, en el exterior de la vivienda de la CALLE000 el día 28 de Marzo de 2012...." .

   Asimismo, la sentencia encuentra como elemento corroborador de la actividad de Remigio Severiano en el hecho enjuiciado, que con posterioridad efectuó idéntica búsqueda de objetivos en los dos sitios más arriba indicados --Plaza de Europa de Massamagrell y Mas L'Oli, también en compañía de Fructuoso Benjamin , especificándose, días, horas y lugares acreditados por los seguimientos policiales a que fue sometido.

   En este control casacional verificamos la contundencia y fortaleza de las pruebas incriminatorias así como la debilidad extrema de las justificaciones ofrecidas por el recurrente --dejó el vehículo a un familiar y el teléfono suyo estaba dentro del coche--, todo ello el día 28 de Marzo de 2012.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia, el recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba, que, en fin, fue razonada y razonablemente motivada. No se está ante meras conjeturas o coincidencias .

   Se está ante una certeza más allá de toda duda razonable que es el canon exigible para todo pronunciamiento condenatorio según reiterada jurisprudencia del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala, que por conocida nos eximimos de la oportuna cita.

   Procede el rechazo de ambos motivos .

   Decimotercero.- El tercer motivo por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , sostiene que en cualquier caso no podría ser considerado como autor del delito de robo, sino solo cómplice solicitando una pena rebajada en dos grados.

   Una vez más, hay que recordar que el respeto al hecho probado es el presupuesto de admisibilidad del motivo , lo que ignora el recurrente en la medida que parece desconocer que en el hecho probado se hable de un plan conjunto de los cinco condenados, con un reparto de funciones: tres entrarían en la vivienda y cometerían el robo, y dos --el recurrente y Fructuoso Benjamin -- en el coche del primero efectuarían labores de vigilancia alrededor de la vivienda mientras se cometía el robo y luego facilitarían la huida de todos. A ello hay que añadir, que en realidad el recurrente había sido el que facilitaría todos los datos necesarios para garantizar el éxito de la "operación" además de ser conocido de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio y haber elegido tal objetivo. Sería, por decirlo en términos coloquiales, el "cerebro" de la operación.

   Es claro que este protagonismo le sitúa en el núcleo de la autoría y no en el periférico y prescindible de la complicidad.

   Se incurre en inadmisión que opera en ese momento como causa de desestimación.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimocuarto.- Recurso de Fructuoso Benjamin .

   Se trata del compañero del anterior recurrente y que atendía las llamadas telefónicas que le efectuaba Fausto Gonzalo para darle cuenta del desarrollo del robo en el interior de la vivienda de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio .

   Su recurso está desarrollado a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

   El primer motivo por la vía de la vulneración de derechos constitucionales está subdividido en dos submotivos .

   Submotivo primero , quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, anuda esta denuncia al hecho de que no existe prueba de cargo válida acerca de la identificación de la voz del recurrente , pues no compareció la persona que identificó su voz el cual había sido propuesto como prueba pericial conjunta a practicar en el Plenario junto con la audición de las conversaciones grabadas. Dicho perito ya había manifestado que dicha voz se correspondía con la del recurrente. La sentencia en el f.jdco. cuarto aborda esta cuestión .

   Retenemos el siguiente párrafo :

   "....Respecto del número de teléfono que se atribuye a Fructuoso Benjamin , NUM002 (al localizar el IMEI al que iba asociado NUM008 , y que no fue utilizado después de los hechos, hasta que fue nuevamente activado asociándolo al número NUM009 en fecha 17 de Mayo de 2012), la defensa de Fructuoso Benjamin (también conocido como Pelos folio 231 T.1), manifiesta que al no haber comparecido la persona que hizo la transcripción y no oírse las grabaciones no ha quedado acreditado que esa sea su voz.

   No hay ninguna duda de que la intérprete identificó la voz de Pelos ( Fructuoso Benjamin ) que ya conocía por las intervenciones previas (folio 201 T.1).

   Debe indicarse que estaba citada y que no compareció para proceder a la audición de las grabaciones y que contestara las preguntas que se le formularan en la prueba pericial que se había solicitado, pues así se identificó la voz, porque todas las partes estuvieron de acuerdo en que el debate se limitara a la interpretación y valoración de las conversaciones tal como se ha expuesto en el fundamento primero. Es más, en las siguientes sesiones ninguna de las partes solicitó que compareciera. Por ello la identidad de las voces había quedado establecida por la renuncia de las partes a la presencia de la intérprete que había transcrito las conversaciones reduciendo los términos del debate a los extremos ya señalados. Así pues, debe rechazarse la objeción de la defensa de Fructuoso Benjamin .

   Por otra parte, existen otros mecanismos para la identificación. Las grabaciones como piezas de convicción se hallaban en la sala de vistas (STS 22.7.1998 ). Han sido propuestas como documental (por ejemplo expresamente defensa de Remigio Severiano ), sin perjuicio de su consideración como tal, pues las grabaciones y su transcripción han sido tenidas por la doctrina jurisprudencial como documento en sentido amplio ( STC 114/1984 y STS 9.7.1993 o 11.10.1993 ). Y si tienen la consideración de documentos pueden ser examinadas por la Sala....".

   Submotivo segundo , se alega falta de motivación de la prueba tenida en cuenta para la condena del recurrente.

   Realmente no se comprueba tal denuncia a la vista de la cumplida motivación de toda la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para justificar la condena del recurrente.

   A los folios 36 y 37, f.jdco. quinto, apartado segundo, se concreta la prueba existente y valorada por el Tribunal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   Parte el Tribunal de la identificación del recurrente como usuario del teléfono de Remigio Severiano en la noche de los hechos, recibiendo información desde el interior del chalet de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio lo que se detalla minuciosamente en los folios citados, concluyendo el Tribunal de instancia en los siguientes términos:

   "....Por ello se concluye que Fructuoso Benjamin recibe información de Remigio Severiano respecto de los objetivos identificados, seguimientos y estudios, informando a tercero. Tras fijar el trabajo a realizar encomienda la labor a los autores materiales. Respecto de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio , una vez fijada la actuación, encomendó el trabajo a Ruperto Norberto , Leovigildo Mateo y Fausto Gonzalo realizando labores de control desde el exterior. De este modo el 28-2-2012 estaba continuamente en contacto con los acusados (comunicaciones telefónicas) que se encontraban en el interior de la vivienda, realizando también, como se ha señalado, labores de vigilancia y apoyo desde el exterior (se hallaba en los alrededores de la casa al igual que Remigio Severiano )....".

   Verificamos en este control casacional que no existió el vacío probatorio de cargo que se denuncia. El recurrente, al igual que el resto de los recurrentes, fue condenado con prueba de cargo válida, introducida en el Plenario suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y debida y correctamente motivada.

   Se está ante una certeza más allá de toda duda razonable al igual que en el resto de los recurrentes.

   Procede el rechazo de los dos submotivos que conforman el motivo primero de su recurso.

   Decimoquinto.- El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849.1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los delitos relativos a las detenciones ilegales respecto de los que dice quedarían subsumidos dentro del robo denunciando la violación del principio non bis in idem por haberse sancionado tales delitos de detención.

   Se trata de igual cuestión ya alegada en motivos de otros recurrentes. En concreto esta petición fue la misma formulada por el recurrente Fausto Gonzalo en el motivo quinto o en el motivo primero del recurso de Ruperto Norberto .

   Nos remitimos a lo allí dicho para rechazar tal pretensión en evitación de innecesarias reiteraciones.

   Procede la desestimación del motivo .

   Decimosexto.- En relación a la concreta individualización penal de oficio, esta Sala va a efectuar unas correcciones en beneficio de los recurrentes por las razones que a continuación se van a exponer , y que en síntesis se refieren a rectificar la decisión del Tribunal de instancia de penar separadamente los delitos de robo y las cuatro detenciones ilegales, cuando lo correcto es sancionar el robo en concurso medial con un delito de detención , penando separadamente las otras tres detenciones.

   Tal rectificación tiene por finalidad respetar las reglas de la punición del concurso y al mismo tiempo subsanar defectos de motivación en la fijación de las penas, todo ello, de acuerdo con la doctrina de la voluntad impugnativa..

   La sentencia de instancia en el f.jdco. decimotercero, se nos dice que el delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso se encontraría en concurso ideal/medial con una de las detenciones ilegales, en tanto que las otras tres detenciones --fueron cuatro los miembros de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio detenidos por los recurrentes-- se sancionarían de forma independiente y autónoma.

   A continuación se refiere la sentencia al nuevo régimen punitivo del concurso medial instaurado en la reforma del Cpenal por la L.O. 1/2015 en el art. 77 Cpenal .

   En efecto, con anterioridad a dicha L.O. 1/2015 , en los casos de concurso medial preveía el Cpenal que "....aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que corresponderían aplicar si se penaran separadamente...." .

   Con el texto actual ex L.O. 1/2015 "....se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma...." .

   La modificación es claramente más beneficiosa y por tanto tal régimen nuevo tiene aplicación retroactiva de acuerdo con el art. 2 apartado 2 del Cpenal , porque si antes se debía imponer como techo la pena correspondiente al delito más grave en su grado máximo con el límite citado, ahora basta con imponer una pena superior a la que habría correspondido a la infracción más grave, bastando en consecuencia con que se impusiera la pena correspondiente incrementada en un día , que representaría la pena mínima del concurso , una vez esta se individualizara de acuerdo con las reglas penológicas del art. 66 Cpenal . En tal sentido, STS 330/2016 de 20 de Abril .

   La sentencia de instancia en el citado f.jdco. decimotercero , después de reconocer que una de las detenciones estaría en concurso con el delito de robo con violencia en domicilio y uso de armas y las otras tres detenciones se penarían separada y autónomamente, concluye sin mayor razonamiento que :

   "....En este caso, entendemos que necesariamente interesa a los acusados la punición por separado de las infracciones con el límite absoluto señalado en el art. 76 del Cpenal ...." --máximo de cumplimiento el triple de la pena más grave con el límite de 20 años--.

   Toda vez que el art. 77 Cpenal exige un estudio comparativo del doble cómputo a efectuar : o bien pena superior en concreto por la infracción más grave o la punición separada de los delitos en concurso, resulta imprescindible concretar ambos cálculos como paso previo para efectuar la opción más beneficiosa al condenado -- STS 171/2009 --.

   La sentencia de instancia, sin efectuar el cálculo comparativo, efectúa la punición separada por los delitos de robo y de detención ilegal en los siguientes términos :

   Para Remigio Severiano y Fructuoso Benjamin :

1. Por el delito de robo concurriendo las atenuantes de reparación del daño y dilaciones tres años y tres meses de prisión .

2. Por los cuatro delitos de detención ilegal , cuatro penas de dos años y diez meses .

   De conformidad con el art. 76 Cpenal . el cumplimiento máximo sería el triple de la pena más grave : esto es nueve años y nueve meses; la suma total penadas separadamente sería de once años y cuarenta y tres meses .

   Efectuando la fijación de la pena, partiendo de la situación de concurso entre un delito de detención y el robo , sancionando separadamente los otros tres delitos de detención, y teniendo en cuenta en la fijación de la pena del delito más grave --el robo-- la concurrencia de las dos atenuantes citadas (reparación y dilaciones) nos daría el siguiente resultado :

   -Pena del delito de robo con violencia en casa habitada con armas (art. 242-1º, 2º y 3º) : cuatro años y tres meses hasta los cinco años .

   Al concurrir dos atenuantes , de acuerdo con el art. 66-1º Cpenal , procede la rebaja de la pena en un grado , esto es: pena de dos años, un mes y quince días hasta los cuatro años, tres meses menos un día .

   La pena correspondiente al delito de robo referido con las dos atenuantes , estaría situada, pues, en dos años, un mes y quince días hasta los cuatro años, tres meses menos un día. En la sentencia se fijó para ambos condenados la pena de tres años y tres meses.

   Dada la situación de concurso con un delito de detención (también con la concurrencia de dos atenuantes), la pena de tal delito, partiendo de la pena tipo de cuatro a seis años, ex art. 163 Cpenal , sería de dos años a cuatro meses menos un día.

   De conformidad con el art. 77 Cpenal en relación con el concurso medial , que como ya se ha razonado no exige la imposición de la pena en su mitad superior, para cumplir con la regla del art. 77 párrafo 3º del Cpenal , bastaría con incrementar en un día --pena mínima del concurso-- la pena correspondiente al delito de robo, una vez hecha la degradación en un grado, esto es, pena de dos años, un mes y dieciséis días --2-01-16--, penándose separadamente las otras tres detenciones con la pena fijada en la instancia --tres penas de dos años y diez meses cada una--.

   En la sentencia de instancia, penando separadamente el delito de robo, rebajado en un grado por las dos atenuantes, nos reenvía a un abanico punitivo de 2-1- 15 hasta 4-03-0 (menos un día), sin embargo la sentencia ha impuesto tres años y tres meses, sin concreta fundamentación, por lo que no estimamos correcta tal individualización, máxime si se tiene en cuenta que además, se penan separadamente las cuatro detenciones .

   Por contra consideramos que le es más beneficiosa la situación de concurso ideal medial entre el robo y un delito de detención ilegal, fijando por el indicado concurso la única pena de dos años, un mes y dieciséis días --un día más de la pena imponible al robo--, penando separadamente las otras tres detenciones ilegales con tres penas de dos años y diez meses como se efectúa en la sentencia de instancia.

   Por el juego del límite máximo de cumplimiento indicado en el art. 76 Cpenal , es claro que con este cómputo, el triple de la pena más grave: el robo en concurso con un delito de detención, sería de seis años, tres meses y cuarenta y ocho días --6-3-48--, frente al triple de la pena más grave de las impuestas en la sentencia --la pena del robo de tres años y tres meses--, que supone un máximo de cumplimiento de nueve años y nueve meses -- 9-9-0--.

   Por lo expuesto, procederá acomodar las penas de los dos recurrente citados a lo razonado, lo que se efectuará en la segunda sentencia .

   Decimoséptimo.- En relación a los otros tres recurrente, Leovigildo Mateo , Fausto Gonzalo y Ruperto Norberto , los que penetraron en la vivienda de la familia Rosaura Juana Claudia Susana Celso Octavio Benjamin Eusebio , debemos proceder de igual manera en lo relativo al delito de robo y a los cuatro delitos de detención.

   Los tres han sido condenados en la sentencia de instancia a :

1. Por el delito de robo concurriendo una sola atenuante de dilaciones indebidas, cuatro años y cuatro meses de prisión.

2. Por los cuatro delito de detención ilegal, cuatro penas de cuatro años y cuatro meses de prisión.

   Hay que tener en cuenta que, además , están condenados como autores de un delito de homicidio en tentativa y un delito de lesiones a las penas, respectivamente, a penas de prisión de cinco años y un mes, más dos años y seis meses.

   De conformidad con el art. 76 Cpenal , el máximo de cumplimiento sería el triple de la pena más grave : esto es el delito de homicidio en tentativa, sancionado con cinco años y un mes, siendo el triple de quince años y tres meses.

   La suma total penada separadamente es de veintisiete años y veintisiete meses .

   Ciñéndonos en los delitos de robo y de detención ilegal, la existencia del concurso ideal/medial entre el robo y una de las detenciones, penando separadamente las otras tres nos da el siguiente resultado :

   Pena del delito de robo con violencia en casa habitada y uso de armas (art. 242-1º, 2º y 3º, mitad superior de la pena situada entre tres años y seis meses a cinco años): pena de cuatro años y tres meses hasta los cinco años.

   Al concurrir una sola circunstancia de atenuación --la de dilaciones--, procedería de conformidad con el art. 66 Cpenal en la mitad inferior del abanico punitivo citado, (en el fallo, por error se cita también la de reparación, lo que se rectifica en el auto de aclaración de 10 de Marzo) donde se dice expresamente que la atenuante de reparación del daño solo concurre en Remigio Severiano y Fructuoso Benjamin .

   La sentencia fija la pena de cuatro años y cuatro meses.

   De conformidad con la actual redacción del art. 77 Cpenal , al no ser exigible la pena en su mitad superior, en caso de concurso, sino que sería suficiente el mínimo de la pena del delito más grave individualizada según las reglas del art. 66 Cpenal , incrementado en un día más .

   Ello nos lleva a una sanción conjunta del delito de robo más uno de los delitos de detención ilegal de cuatro años, tres meses y un día, --un día más de la pena correspondiente al delito más grave--.

   A ello habría que añadir la pena de prisión por los otros tres delitos, que en la sentencia están sancionados con pena de prisión de cuatro años y diez meses por cada uno .

   La suma total por todas las penas de prisión impuestas con el concurso de robo y una de las detenciones nos ofrece un resultado total de:

   1- Cuatro años, tres meses y un día por el concurso entre robo y detención ilegal.

   2- Por los otros tres delitos de detención ilegal concurriendo una sola atenuante (pena mínima) cuatro años y cuatro meses de prisión por cada delito, en total doce años y doce meses de prisión.

   3- Por el delito de homicidio en tentativa, cinco años y un mes de prisión.

   4- Por el delito de lesiones, dos años y seis meses de prisión.

   En total, veintisiete años, veintidós meses y un día de prisión .

   La comparación entre los dos cálculos --sin concurso y con concurso--, es favorable al cómputo penal con la situación de concurso entre el robo y una detención ilegal, y además las penas por los delitos de homicidio en tentativa y lesiones: veintisiete años y veintidós meses y un día, frente a veintisiete años y veintisiete meses .

   Y ello con independencia de que de conformidad con el art. 76 Cpenal , se mantenga el mismo cumplimiento máximo de prisión correspondiente al delito de homicidio en tentativa --pena más grave, cinco años y un mes--, siendo el triple quince años y tres meses .

   En consecuencia , procede, también en relación a estos tres recurrentes acomodar las penas a lo razonado, lo que se efectuará en la segunda sentencia .

   Decimoctavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos, a la vista de las correcciones efectuadas de oficio en relación a la fijación de las penas impuestas.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Leovigildo Mateo , Fructuoso Benjamin , Fausto Gonzalo , Remigio Severiano y Ruperto Norberto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, de fecha 3 de Marzo de 2016 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

   Notífíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia

   SEGUNDA SENTENCIA

   En nombre del Rey

   La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

   En la Villa de Madrid, a doce de Enero de dos mil diecisiete.

   En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Paterna, Sumario nº 2/14, seguida por delito de robo con violencia y uso de armas, cuatro delito de detención ilegal, delito de homicidio en grado de tentativa y delito de lesiones, contra Ruperto Norberto , nacido en Liao Ning (China), el NUM010 /1966, con NIE NUM011 ; contra Remigio Severiano , nacido en China el NUM012 /1974, con NIE NUM013 ; contra Fructuoso Benjamin , nacido en Henan (China) el NUM014 /1979, con NIE NUM015 ; contra Fausto Gonzalo , nacido en Sheng Yang (China) el NUM016 /1971, indocumentado y contra Leovigildo Mateo , nacido en Hanan (China) el NUM017 /1967, indocumentado, se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:

Por los razonamientos y cálculos efectuados en el f.jdco. decimosexto de la sentencia casacional en relación a los recurrentes/condenados Remigio Severiano y Fructuoso Benjamin , debemos condenar, a cada uno, como autores de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso en concurso con un delito de detención ilegal, concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y de reparación del daño a la pena de dos años, un mes y dieciséis días de prisión, y asimismo como autores de tres delitos de detención ilegal a tres penas de dos años y diez meses .

Segundo.- Por los razonamientos y cálculos contenidos en el f.jdco. decimoséptimo de la sentencia casacional, debemos condenar a Leovigildo Mateo , Ruperto Norberto y Fausto Gonzalo como autores de un delito de robo con violencia en casa habitada y uso de instrumento peligroso en concurso con un delito de detención ilegal concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de cuatro años, tres meses y un día , y asimismo como autores de tres delitos de detención ilegal a tres penas de cuatro años y cuatro meses .

Igualmente les condenamos a cada uno de los tres citados como autores de un delito de homicidio en tentativa a la pena de cinco años y un mes de prisión, y como autores de un delito de lesiones a la pena de dos años y seis meses de prisión, concurriendo también la atenuante de dilaciones indebidas.