STS 255/2020, 28 de Mayo de 2020

El Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 424/2017, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 2 de Illescas (P. A. nº 780/2016) contra Severiano, Sixto y otro, dictándose sentencia con fecha 21 de diciembre de 2017 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado que: "PRIMERO.- Que el acusado Carlos María mayor de edad, nacido en Colombia con NIE Nº y Sixto, mayor de edad, nacido en Colombia y con NIE nº NUM000 en compañía de otras personas no identificadas, y de común acuerdo, y con el objetivo en principio de obtener algún enriquecimiento económico, EL DÍA 13 DE OCTUBRE DE 2016 accedieron al interior del domicilio sito en la CALLE000 del municipio de Seseña, en el momento en el que su moradora Paloma entraba con su vehículo al interior del garaje. Ya en el interior de la vivienda, el acusado Carlos María, sin ocultar su rostro y con unos guantes, tras exhibirle a dicha señora una placa de Policía y manifestar que era un policía, se bajó del vehículo, la preguntó por las personas que estaban en su vivienda, indicando ella que estaba su marido. El resto de las personas que accedieron al domicilio llevaban gorras y pasamontañas para ocultar su rostro. El acusado Carlos María, engrilletó a Paloma, y la estuvo custodiando, mientras el resto de personas registraban la casa y a su vez, maniataron a su marido Torcuato, que se encontraba en la parte superior de la vivienda, al que encañonaron un objeto que él, al tener el rostro cubierto, creyó que era un arma de fuego. Ya en el interior de la vivienda, las personas que ocultaban su rostro se dedicaron a revolver los efectos y enseres de la vivienda, en busca de plata y una maleta, que, sin embargo, no hallaron. Poco tiempo después, decidieron marcharse de la vivienda, se quitaron los pasamontañas antes de salir de la vivienda, dejando a los ocupantes engrilletados, y se llevaron las llaves del coche de los moradores, que tenían un mando de seguridad y un llavero. La decisión de abandonar la vivienda, no se adoptó de forma voluntaria, sino que vino motivada por el hecho que desde el exterior habían sido advertidos de la existencia de problemas; posiblemente presencia de policía, lo que les generó nerviosismo y necesidad de articular una rápida huida. Que el acusado Sixto, accedió al interior de la vivienda, portando un pasamontañas, con la finalidad evidente, de ocultar su rostro, e impedir que pudiera ser identificado por los perjudicados que estaban en el interior de la vivienda, siendo una de las personas que al marcharse de la vivienda, se quitó el pasamontañas antes de salir. Los acusados Carlos María y Sixto, fueron reconocidos por la perjudicada Paloma. Que El acusado Severiano mayor de edad, nacido en Colombia y con NIE nº NUM001, estaba esperando a los dos acusados Sixto Y Carlos María, en el interior del vehículo marca Opel Zafira negro, vehículo que con sus tres ocupantes salió huyendo del lugar, fue seguido por agentes de la Policía Local, y durante esa huida tiraron diversos efectos, tales como gorras y cordones con placas de policía y guantes, que posteriormente fueron recogidos por los Policías Locales y entregados a la Guardia Civil. Los tres acusados Sixto, Carlos María y Severiano, fueron finalmente interceptados y detenidos. En el interior del vehículo Opel Zafira negro, donde huían fueron halladas las llaves de la vivienda, las del vehículo y el dispositivo de seguridad de los perjudicados Paloma y Torcuato. SEGUNDO.- El acusado Sixto, fue condenado por sentencia firme de fecha 8 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Elche, por delito de robo con fuerza en casa habitada".

El citado Juzgado dictó sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva:

"QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Carlos María del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con arma, en grado de tentativa, tipificado en el art. 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal en relación con el art. 16 del Código Penal, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años, 1 mes y 16 días y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos María, del delito leve de lesiones del que venía siendo acusado. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Sixto, del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con arma, en grado de tentativa, tipificado en el art. 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal en relación con el art. 16 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y disfraz prevista en el art. 22. 2 y 8 del Código PENAL, a la pena de prisión de 2 años, tres meses y 23 días y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos María, del delito leve de lesiones del que venía siendo acusado. QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Severiano, del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con arma, en grado de tentativa, tipificado en el art. 237 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal en relación con el art. 16 del Código Penal, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 2 años, 1 mes y 16 días y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Severiano, del delito leve de lesiones del que venía siendo acusado. Con imposición de costas al condenado, cada uno pagará un tercio de las costas. Notifíquese la presente sentencia al perjudicado Paloma y Torcuato".

Contra indicada sentencia se interpuso recurso de apelación por indicados acusados y por el Ministerio Fiscal ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, que con fecha 27 de julio de 2018 dictó sentencia que contiene la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS:

"Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por las representaciones procesales de Carlos María, Severiano y Sixto, y ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm.2 de Toledo con fecha 21 DE DICIEMBRE DE 2017, en el Procedimiento Abreviado núm. 780/2016, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Illescas, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos imponer a los acusados las siguientes penas : 1) a Sixto concurriendo en el acusado las circunstancias agravantes de responsabilidad criminal de disfraz y reincidencia, previstas en el artículo 22 2ª y 8ª del Código Penal, teniendo en cuenta que se condena por un delito de robo con violencia e intimidación, cometido en casa habitada, con uso de medio peligroso, perpetrado en grado de tentativa, ex artículos 242.1, 2 y 3, en relación con el 16 y 62 del Código Penal, la pena a imponer será de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2) Respecto de los acusados Carlos María y Severiano, concurriendo en dichos acusados la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de disfraz, prevista en el artículo 22 2ª del Código Penal, teniendo en cuenta que se condena por un delito de robo con violencia e intimidación, cometido en casa habitada, con uso de medio peligroso, perpetrado en grado de tentativa, ex artículos 242.1, 2 y 3, en relación con el 16 y 62 del Código Penal, la pena a imponer a cada uno de ellos será de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN. y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Igualmente, se absuelve del delito leve de lesiones a los acusados Carlos María, Severiano y Sixto. Una vez firme la presente sentencia dedúzcase testimonio de la misma, con remisión al Juzgado de lo Penal nº 1 de Elche, para su incorporación a la ejecutoria 281/15, a los efectos de decidir sobre la revocación de la suspensión de la pena privativa de libertad impuesta en esa causa a Sixto. Se imponen las costas de esta instancia a los acusados. Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Severiano y D. Sixto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Severiano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN

Primero.- Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O.P.J en relación con el art. 24.2 de la C.E., por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, inaplicación indebida del art. 792.2 LECrim.

Segundo.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 237 C.P., puesto en relación con el derecho a la Tutela Judicial efectiva del art. 24.1 C.E.

Tercero.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 22.2 C.P.

Cuarto.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por inaplicación indebida de los art. 29 y 63 C.P., puestos en relación con el derecho a la Tutela Judicial efectiva del art. 24.1 C.E.

Quinto.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 242 C.P., puesto en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Sexto.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECrim., por incorrecta aplicación de los art. 16, 62 y 66 C.P., puestos en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Sixto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 242 C.P., puesto en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Segundo.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 22.2 C.P.

Tercero.- Por infracción de ley y de doctrina legal al amparo del art. 849.1 LECrim., por incorrecta aplicación de los art. 16, 62 y 66 C.P., puestos en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos y la eliminación de la apreciación del subtipo agravado, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 27 de mayo de 2020, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación interpuestos por las representaciones de Severiano Y Sixto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Toledo de 27 de julio de 2018 que desestimó el recurso de apelación interpuesto por los acusados contra sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo.

RECURSO DE Severiano

1.- Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la L.O.P.J en relación con el art. 24.2 de la C.E., por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, inaplicación indebida del art. 792.2 LECrim.

Se plantea, en primer lugar, el acceso a la casación de modo exclusivo por la vía del art. 792.2 LECRIM, pero sin engarce alguno con precepto penal sustantivo, ya que veamos que el recurrente solo sostiene la queja por la vía del art. 852 LECRIM al alegar que la Audiencia Provincial ha vulnerado el art. 792.2 LECRIM por agravar la pena dictada por el juzgado de lo penal en lugar de hacer uso de la declaración de nulidad de la sentencia.

La cuestión sobre el acceso a la casación ante sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales fue objeto de debate cuando por Ley 41/2015 de 5 de Octubre se modifica la LECRIM para dar un salto cualitativo en la búsqueda de la anhelada unificación de criterios también respecto a delitos menores en relación a la vía que abrió el art. 847.1 b) LECRIM.

Ya advierte esta Sala en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2.ª Pleno) nº 210/2017, de 28 marzo que:

"La exclusión del ámbito de la casación de los delitos menos graves ha venido suponiendo un muy serio obstáculo para la creación de doctrina legal sobre un buen número de tipos penales, lo que acarreaba unas disfunciones que crecieron a medida que se sucedían las reformas del derecho penal sustantivo tan frecuentes como sobredimensionadas. Una buena parte del Código Penal de 1995 y sus nada esporádicas modificaciones han permanecido al margen de la doctrina jurisprudencial propiciando una dispersión interpretativa que exigía con urgencia la adopción de medidas legislativas correctoras.

El legislador de 2015 ha sido sensible a esta necesidad. Al tiempo que generaliza la doble instancia (otra sentida necesidad), ha abierto la casación, solo por infracción de ley del art. 849.1.º (error iuris), a los delitos cuyo enjuiciamiento viene atribuido a los Juzgados de lo Penal. De esa forma se implanta una herramienta procesal idónea para homogeneizar la interpretación del derecho penal sustantivo (vid. STC 134/1991, de 17 de junio), lo que repercute en una más efectiva satisfacción del principio de igualdad, minimizando (aunque sin llegar a neutralizar, lo que es objetivo no plenamente alcanzable) y reconduciendo a márgenes tolerables el peligro de respuestas judiciales desiguales ante situaciones iguales, con lo que ello comporta de erosión del principio constitucional de igualdad ( art. 14 CE).

No es admisible que una misma conducta pueda ser considerada delictiva en un territorio y atípica en otro. O que los contornos de lo punible en cuestiones discutidas dependan en último término del criterio de la Sección de la Audiencia a la que haya derivado el asunto la regla, objetiva pero aleatoria, consagrada en las normas de reparto".

No obstante, la duda que surgió de inmediato era si se atribuía en la reforma una interpretación cerrada y estricta a este tipo de casación frente a sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, frente a las dictadas por juzgados de lo penal, o se permitía la oportunidad de "dejar la puerta abierta" para que pudiera entrar la vía del art. 852 LECRIM "además de" por infracción de precepto constitucional en base a la dicción del art. 852 LECRIM cuando hace mención a que "en todo caso", y si ello se debería entender al margen de la dicción literal del art. 847.1 b) LECRIM.

Por ello, las dos vías que podrían darse en este ámbito interpretativo serían:

1. - Interpretar restrictivamente el art. 847.1 b) de la LECrim de manera que este cauce casacional quede limitado exclusivamente a los supuestos de infracción de precepto penal sustantivo, quedando al margen del mismo, particularmente, las infracciones de preceptos constitucionales.

2. - Interpretación más amplia del art. 847.1, letra b) de la LECrim. para permitir que en él tengan cabida las alegaciones sobre vulneraciones de normas constitucionales.

   ¿Sobre qué fórmula se debe llevar a cabo el ámbito de interpretación de lo que ha querido el legislador en el campo de permitir ese acceso a la casación por la vía del art. 847.1 b) LECRIM?

   Existen argumentos a favor de una y otra dirección. Pero la cuestión consiste en vislumbrar cuál es aquél que se adecúa mejor al espíritu de la reforma de la "puerta" del acceso a la nueva casación del año 2015, y el mejor soporte técnico-jurídico para dar cabida y acogimiento a una u otra postura.

   a.- Adecuación a lo que marca expresamente el art. 847.1 b) LECRIM .

   La doctrina más autorizada ha expresado a favor del primer argumento del carácter restrictivo lo siguiente:

1. - El 847.1 b) de la LECrim, solo recoge la posibilidad de recurrir "por infracción de ley del motivo previsto en el número 1.º del art. 849 (...)"; mientras en el caso de la letra a) se indica que "procede recurso de casación: a) Por infracción de ley y por quebrantamiento de forma (...)".

2. - La voluntad del legislador expresada en el Preámbulo de la reforma, donde señala: "Para hacer posible el acceso de los nuevos delitos al recurso de casación la reforma contempla distintas medidas que actuarán como contrapesos para equilibrar el modelo y hacerlo plenamente viable. En primer lugar, se generaliza el recurso de casación por infracción de ley, si bien acotado al motivo primero del art. 849, y reservando el resto de los motivos para los delitos de mayor gravedad".

3. - ¿Cuál fue el iter de la tramitación legislativa?

   El art. 792.4 de la LECrim. en la redacción dada por el Senado, aludía a que contra la sentencia dictada en apelación (en referencia a la sentencia de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia por los Juzgados de lo Penal) "solo cabrá recurso de casación por interpretación de ley y quebrantamiento de forma en los supuestos previstos en el art. 847"; sin embargo, esta redacción se desechó posteriormente y la redacción definitiva del precepto retornó a la original dada por el Congreso, que es la que se refleja finalmente en el texto legal: "contra la sentencia dictada en apelación solo cabrá recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 847".

4. - El nuevo art. 847.1 de la LECrim. prevalece sobre el art. 852 de la LECrim. Una y otra norma deben relacionarse conforme al principio de especialidad: el art. 847.1 de la LECrim., es ley especial (y, además, posterior en el tiempo).

5. - La interpretación flexible, que ensanchaba los límites históricos del error de Derecho, hasta el punto de incluir en la misma vía las alegaciones sobre vulneración de derechos fundamentales, tiene su origen en una jurisprudencia anterior a la reforma del art. 852 de la LECrim. (por la Disposición Final 12.ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

   Pero ahora ya existe una vía concreta para hacer valer la infracción de derechos fundamentales ( arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.) y a la misma no se refiere el legislador en la reforma de 2015.

   b.- Ampliación del margen para permitir la alegación de vulneración de derechos fundamentales.

1. - El nuevo precepto no puede obviar la literalidad del art. 852 de la LECrim. Tampoco el art. 5.4 de la LOPJ, según el cual, "en todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional".

2. - El art. 847 de la LECrim., se remite al "motivo previsto en el número 1.º del art. 849" y el mismo se refiere a la infracción de: i) "un precepto penal de carácter sustantivo"; o ii) "otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".

3. - Si el recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales no puede ampararse en vulneraciones de derechos fundamentales sería posible que se formulara un recurso de amparo por dicha vulneración sin que el Tribunal Supremo se hubiera pronunciado al respecto.

   La necesidad, pues, de dar una respuesta a esta cuestión motivó que se pronunciara en Pleno esta Sala en el Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016 relativo a la unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación.

   El contenido del acuerdo fue el siguiente:

   "

   1. El art. 847 1.º letra b) de la LECrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la LECrim., debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849.2.°, 850, 851 y 852.

   2. Los recursos articulados por el art. 849.1.º deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

   3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884 LECrim.).

   4. Los recursos deben tener interés casacional.

      Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2.º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos:

   1. si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo,

   2. si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales,

   3. si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

   5. La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892 LECrim)".

      Con ello, se cierra el campo de juego, al centrarse, tan solo, en base a la primera de las posiciones en que el engarce del motivo de casación con la admisibilidad del recurso debe conectarse con el art. 849.1 LECRIM.

      Podría apelarse al art. 852 LECRIM, pero siempre con engarce en el precepto penal sustantivo a que se refiere la queja, lo que en este caso no se da, ya que solo se cuestiona la vía del precepto procesal penal del art. 792.2 LECRIM, que no permite abrir la puerta de la casación por limitarse a la infracción de ley, pero de norma penal sustantiva.

      Por ello, el art. 847 1º letra b) de la LECrim debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.

      Por ello, las doctrina penal sostiene que debe reservarse la invocación del derecho fundamental al recurso de amparo una vez agotada la jurisdicción ordinaria en el recurso de apelación, sin que tenga que llegarse al Tribunal Supremo, el cual debe reservarse a la interpretación de la norma legal, siendo compatible que el Constitucional se ocupe del derecho fundamental y el Supremo de la legalidad ordinaria.

      El art. 852 LECrim permite la invocación del derecho fundamental, pero como argumento de refuerzo a la infracción de ley, es decir, utilizando la "percha" real y básica, -pero no figurada o ficticia- como hemos puesto de manifiesto, del precepto penal sustantivo, pero no de una manera meramente formalista para permitir que sirva una mera cita del precepto, sino con un engarce de crítica del precepto erróneamente observado en el proceso de subsunción de los hechos en el tipo penal ex art. 849.1 LECRIM, no como una mera cuestión formalista que permita huir o escapar del criterio centrado en que el basamento del anclaje lo es en la infracción de ley (norma penal sustantiva), que es lo que el legislador quiso cuando introduce esta nueva casación penal por la vía del art. 847.1 b) LECRIM.

      Por todo ello, el uso exclusivo del art. 792.2 LECRIM en relación con el art. 852 LECRIM no permite el acceso a la casación.

      Y, así, de forma categórica se pronunciaba esta Sala en sentencia Tribunal Supremo (Sala 2.ª Pleno) nº 210/2017, de 28 marzo al apuntar que "no basta la mera invocación de derechos constitucionales para sustentar este recurso. Es necesario que se denuncie la infracción de un precepto penal sustantivo. Solo está expedita la vía del art. 849.1.º LECRIM; no la del art. 852 LECrim".

      Con ello, la vía aislada del art. 852 LECRIM no permite el acceso a la casación ex art. 847.1 b) LECRIM.

      Sin embargo, es preciso destacar que la vía de la correcta determinación de la pena es perfectamente revisable en esta vía del art. 849.1 LECRIM, que en esencia en este caso se plantea, pero la Audiencia tiene legitimación para por la vía de los hechos probados llevar a cabo una consideración distinta de esa subsunción, por la que entiende con acierto que puede ser viable admitir una agravante que no fue apreciada por el juez de instancia, lo que queda en el ámbito de las opciones de la Audiencia, como aquí ocurre. No existe vulneración alguna en este caso, y aunque por esta vía del art. 849.1 LECRIM, sea posible, como mantenemos para fijación de criterio, aplicar la agravante con la "percha" de los hechos probados, en este caso no existe vulneración alguna por la viabilidad de esta opción que se ajusta a derecho.

      El motivo se desestima.

2.- POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE DOCTRINA LEGAL al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 237 C.P., puesto en relación con el derecho a la Tutela Judicial efectiva del art. 24.1 C.E.

Se alega por el recurrente que se impugna la condena en virtud de un delito de robo con violencia e intimidación, sin que de los hechos probados de la sentencia puedan extraerse los elementos del tipo para considerar cometido tal delito por parte de mi patrocinado o, dicho de otro modo, los elementos del tipo del delito de robo con violencia e intimidación no pueden incardinarse en los hechos declarados probados en sentencia.

Señalan los hechos probados respecto del recurrente que:

"El acusado Severiano mayor de edad, nacido en Colombia y con NIE nº NUM001, estaba esperando a los dos acusados Sixto Y Carlos María, en el interior del vehículo marca Opel Zafira negro, vehículo que con sus tres ocupantes salió huyendo del lugar, fue seguido por agentes de la Policía Local, y durante esa huida tiraron diversos efectos, tales como gorras y cordones con placas de policía y guantes, que posteriormente fueron recogidos por los Policías Locales y entregados a la Guardia Civil.

Los tres acusados Sixto, Carlos María Y Severiano, fueron finalmente interceptados y detenidos. En el interior del vehículo Opel Zafira negro, donde huían fueron halladas las llaves de la vivienda, las del vehículo y el dispositivo de seguridad de los perjudicados Paloma y Torcuato".

Apunta el recurrente que no se habla del conocimiento y participación de mi patrocinado en el concierto previo para la comisión del robo, ni de la supuesta labor de vigilancia llevada a cabo por el mismo, ni tampoco de su actuación favoreciendo la huida, cuando es en base a estos tres supuestos en los que se fundamenta la condena.

Olvida, sin embargo, el recurrente que al comienzo de los hechos probados se recoge que:

"El acusado Carlos María mayor de edad, nacido en Colombia con NIE Nº y Sixto, mayor de edad, nacido en Colombia y con NIE nº NUM000 en compañía de otras personas no identificadas, y de común acuerdo, y con el objetivo en principio de obtener algún enriquecimiento económico, EL DÍA 13 DE OCTUBRE DE 2016 accedieron al interior del domicilio sito en la CALLE000 del municipio de Seseña, en el momento en el que su moradora Paloma entraba con su vehículo al interior del garaje".

Para a continuación, y después de describir el operativo desplegado hace mención a la espera del recurrente a los ejecutores materiales y directos del acto delictivo, dado que "estaba esperando" a los dos acusados Sixto Y Carlos María, en el interior del vehículo marca Opel Zafira negro, vehículo que con sus tres ocupantes salió huyendo del lugar, fue seguido por agentes de la Policía Local, y durante esa huida tiraron diversos efectos, tales como gorras y cordones con placas de policía y guantes, que posteriormente fueron recogidos por los Policías Locales y entregados a la Guardia Civil".

Resulta evidente la expresa inclusión del recurrente en la cooperación necesaria por la circunstancia recogida y reconocida en el hecho probado de estar esperando a que los ejecutores salieran tras cometer el robo y salir huyendo, arrojando por la ventana instrumental empleado en el delito. Con ello, es correcta la subsunción de los hechos probados en el tipo penal.

El recurrente es condenado por el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada con arma, en grado de tentativa, concurriendo en dichos acusados la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de disfraz, prevista en el artículo 22 2ª del Código Penal, ex artículos 242.1, 2 y 3 (sobre el apartado 3º trataremos más tarde), en relación con el 16 y 62 del Código Penal.

Nótese que la referencia de la condena lo es por la cooperación necesaria de la conducta que despliega el recurrente al "estar esperando" en la puerta con el vehículo a que salieran los autores materiales, lo que implica una evidente cooperación necesaria en quien despliega los actos de estar esperando con un vehículo a las puertas de un lugar donde se está cometiendo un delito de robo; conducta que, a todas luces, despierta el grado de colaboración necesaria con la ejecución material de los hechos, siendo esa espera a los autores que están ejecutando el robo una pieza del engranaje del modus operandidesplegado en la forma comisiva, ya que supone permitir fácilmente la huida con el vehículo de una forma asequible que les permita y favorezca la huida.

No se trata la del recurrente de una conducta casual de estar con su vehículo y coincidir con dos autores de un robo y subirlos a un vehículo, siendo consciente de ello de forma repentina y causal. La conducta del recurrente, lejos de ello, es una conducta consciente, prevista, preparada ad hoc, colaboradora y necesaria con los que ejecutan el robo, y les espera "para facilitar la huida", por lo que no supone un error iuris incluir al que espera en el vehículo para emprender la huida como cooperador necesario con los ejecutores materiales del robo.

Esta Sala ha hecho referencia a la conducta de quienes esperan en un vehículo para facilitar la huida en varias sentencias, para incluirlos como cooperadores necesarios, lo que se debe conectar con el motivo 4º en donde se alega que no puede condenarse en concepto de autor la conducta probada del recurrente, sino, tan solo, a los efectos de la mera complicidad, planteado de forma subsidiaria. Así:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 630/2001 de 5 Abr. 2001, Rec. 1588/1999

   El acusado fue cooperador necesario quedándose en todo instante vigilando en el exterior y facilitando la huida

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 784/2017 de 30 Nov. 2017, Rec. 10291/2017

   "El argumento en que se apoya la defensa es que la conducta del acusado habría sido de todo punto accesoria y secundaria, al limitarse a permanecer o esperar en el coche sin conocer siquiera los hechos denunciados hasta que se los contaron los otros dos. Ni tenía por tanto el dominio del hecho ni su colaboración tuvo el carácter de necesaria; requisitos estos esenciales para la autoría y exigidos por la diferente jurisprudencia.

   En lo que concierne al concepto de complicidad, en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12; y en la 386/2016, de 5-5), se establece sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados.

   Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario.

   El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos:

1. - Objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos;

2. - Subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

   De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis".

   Siguiendo la misma línea argumental, la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, describe la complicidad en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado".

   La complicidad se distingue, pues, de la coautoría en la carencia del dominio funcional del hecho, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

   En efecto, esta Sala mantiene que lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS. 1216/2002, de 28-6; 676/2002, de 7-5; 185/2005, de 21-2; 94/2006, de 10-1; 16/2009, de 27-1; 109/2012, 14-2; y 165/2016, de 2-3).

   Al trasladar los conceptos precedentes al caso concreto, es claro que la conducta realizada por el recurrente transportando en el vehículo a los autores de la acción delictiva hasta el lugar de los hechos y esperándolos después para trasladarlos con el turismo fuera de la zona donde habían ejecutado el robo con violencia, no constituye un comportamiento secundario, accesorio o periférico con respecto a la acción delictiva. Así las cosas, ha de hablarse de un supuesto de coautoría".

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 790/2008 de 18 Nov. 2008, Rec. 11378/2007

   "La cualificación de cooperador necesario o cómplice ha de partir de los términos de la aportación causal al hecho delictivo que el factum describe.

   La doctrina de esta Sala, conjugando criterios de las doctrinas del dominio del hecho, bienes escasos o causalidad relevante viene apreciando la figura de la cooperación necesaria en actividades de vigilancia para delitos de robo, en particular cuando dentro del plan depredatorio se sirven de un vehículo que se halla a la espera para emprender la huída, circunstancia determinante para el éxito del expolio.

   La jurisprudencia de esta Sala, como se encarga de demostrar el Fiscal, los actos no necesarios para la ejecución del hecho (complidad) los ha calificado de "contribución de carácter secundario o auxiliar", "de una participación accidental y no condicionante" "de carácter accesorio"".

   La conducta descrita en el hecho probado, aunque bien pudiera haber sido más descriptiva, debe considerarse "suficiente" a los efectos que permiten la subsunción de los hechos en el tipo penal, conforme hemos descrito, al integrar esa espera del recurrente en el vehículo para ayudar a emprender la huida a los ejecutores materiales del delito de robo.

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 311/2015 de 27 May. 2015, Rec. 10813/2014

   "Se dice que dos de los atracadores huyeron en dirección al lugar donde se hallaba la furgoneta y los esperaba en su interior.... Ese relato está atribuyendo claramente la acción por cooperación necesaria, en términos tales que sin un vehículo que llevara a los asaltantes directos al lugar del crimen y sin una huida preparada no se habría producido el asalto.

   Existió un pactum scaelerisque comporta cada uno de los que interviene en el crimen es responsable por todos los hechos que se cometen. La Sentencia de 21.07.2009 (800/2009) establece que el reparto de funciones aceptadas por todos les coloca al mismo nivel de responsabilidad penal. La aportación al hecho estaba integrada por actos esenciales decisivos para el éxito final del proyecto delictivo". De este modo debe ser compartida la afirmación de la sala de instancia".

   Podemos concretar en base a lo expuesto y descendiendo a nuestro caso concreto que resulta, pues, evidente el " pactum scaeleris" que existía del recurrente con los ejecutores materiales del robo, en virtud del rol atribuido al recurrente de ser quien espere en el vehículo para emprender la huida, que, al fin y al cabo, es lo que señala el hecho probado de la sentencia que ahora se cuestiona.

   Y es este pacto el que lleva a la admisión y viabilidad de la condena, en tanto en cuanto se aprecia la "suficiencia" del relato colaborativo del recurrente en el pacto ideado para la perpetración del hecho, desdoblado entre quienes tienen la función de entrar y robar y quienes tienen la de esperar y permitir la subida en el vehículo que está dispuesto para facilitar la huida. Ocupa esta "espera para facilitar la huida" que consta en el hecho probado una fuerte virtualidad colaboradora en el ilícito penal, y que adquiere una relevancia y trascendencia que pueda llevar a pensar que sin este grado de colaboración el iter delictivo se hubiera resquebrajado, por lo que se configura esta "espera para la huida" como pieza esencial en la estructura del "esqueleto del plan diseñado para el éxito del robo".

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 383/2010 de 5 May. 2010, Rec. 10727/2009

   "Existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la conditio sine qua non), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho) ( STS. 1159/2004 de 28.10).

   En la STS. 699/2005 de 6.6, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que "el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce "de modo que" el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho" y así "será un partícipe necesario, pero no coautor", concluyendo que "lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores".

   Como decíamos en la STS. 147/2007 de 28.2, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS. 1001/2006 de 18.10), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS. 185/2005 de 21.2)".

   Pero es que, además, del hecho probado resulta evidente que por la vía de la inferencia el Tribunal declara acreditado ese elemento subjetivo del conocimiento de los hechos perpetrados de quien espera a la puerta de un lugar donde se está perpetrando un robo para auxiliar a los ejecutores materiales directos y, con ellos en el vehículo, emprender la huida. Esa inferencia resulta del hecho probado y de la prueba practicada en el plenario en el que no puede entrar el recurrente en esta vía casacional por esta sujeta solo a la vía del art. 849.1 LECRIM que impide la valoración de la prueba, por lo que la subsunción de los hechos en el tipo penal del art. 242.1, 2 y 3 CP es acertada por la propia redacción del hecho de estar esperando a los ejecutores materiales de un robo en la puerta del lugar donde el delito se perpetra, subirlos al vehículo y emprender la huida".

   Con ello, resulta inescindible con la conducta de los ejecutores directos del robo la del que espera para facilitar la huida, no siendo un acto accesorio, sino relevante y dentro del marco diñesado ex ante. Y debe ser así entendido el pacto previo y la conciencia y voluntad de llevar a cabo el robo en la forma indicada, en tanto en cuanto la espera del vehículo por el recurrente para asegurar la huida a los autores directos con el botín conseguido en el robo solo tiene cabida en virtud del concierto previo que distribuye los papeles para atribuir al recurrente el de "la espera en un vehículo para facilitar la huida".

   Por todo ello, resulta evidente que de la descripción del hecho probado resulta clara la opción de la condena por el tipo penal del art. 242 CP, habiendo reseñado la doctrina de esta Sala respecto a la admisión de la condición de cooperador necesario en la conducta descrita en el hecho probado por referencia necesaria al cuestionamiento de la redacción del hecho probado ex art. 849.1 LECRIM, lo que afecta y se extiende a la desestimación del motivo nº 4 que se refiere al planteamiento subsidiario de la complicidad que queda desestimado por las razones aquí apuntadas.

   El motivo se desestima.

3.- POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE DOCTRINA LEGAL al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 22.2 C.P.

Cuestiona el recurrente que "Se decide por el órgano en segunda instancia, aplicar la circunstancia agravante de disfraz a mi patrocinado, a consecuencia de la estimación del motivo establecido en tal sentido, en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, basándose la aplicación de tal atenuante a mi patrocinado en base a la comunicabilidad de la misma, pues como expresamente se establece en sentencia, Severiano ni usa disfraz ni elementos propios de policía, o al menos ello no queda acreditado, ni entra en la vivienda, permaneciendo en todo momento en el exterior, en el coche".

Señala el Tribunal que "el Ministerio Fiscal en su recurso interpuesto contra la sentencia, interesa, contrariamente a las defensas, la apreciación de tal circunstancia para todos los partícipes, por considerar que la misma se sustenta, no solo en el uso de pasamontañas, que se apreció por La Juez en Sixto, a la vista de las declaraciones de las dos víctimas, sino, además, en la utilización de elementos relacionados con la información y el desempeño de la profesión de Policía, en tanto que la utilización de los mismos se efectuó por los acusados con el propósito de facilitar la comisión del delito, por una parte, y de propiciar la impunidad de todos los intervinientes en los hechos, de otra, sea cual fuere el papel asignado en el desarrollo y ejecución del proyecto criminal

..., todos los partícipes, entre los que se encuentran los tres acusados, habían diseñado un plan criminal, un proyecto de ejecución delictiva, que incluía, como uno de sus elementos fundamentales y rectores de la comisión, la utilización de ropas y elementos característicos de la profesión de policía y ello era perfectamente conocido por todos los partícipes. Los acusados que la sentencia considera probado que entraron en la vivienda, Carlos María y Sixto, portaban ambos ropas y efectos policiales, actuaron como policías y se identificaron como tales. En cuanto a Severiano, que la juzgadora ubica fuera de la casa, aún a pesar de no constar que físicamente portara los mismos, le es extensible la agravación, no solo por el hecho de que, desde el vehículo que él conducía, al huir, se lanzaron los guantes, gorras, y placas de policía, sino, además, porque, aun no habiéndose acreditado esto, el hecho de que sus consortes delictivos utilizaran ropas y atuendos policiales para evitar la identificación, no solo favorecía a ellos, sino también a él".

Es decir, que no se trata de una revaloración de la prueba, sino que aplica la tesis de la comunicabilidad de la agravante de disfraz, y es por ello, por lo que al estimar el recurso del fiscal aplica al recurrente la agravante de responsabilidad criminal de disfraz, prevista en el artículo 22.2ª del Código Penal.

Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre la comunicabilidad de la agravante de disfraz a los partícipes bajo la siguiente doctrina:

1. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 720/2018 de 22 Ene. 2019, Rec. 10052/2018

   "En el caso la agravante de disfraz es aplicable tanto a quien materialmente ejecuta el acto provisto de aquél como a quien se concertó con el autor que lo usa conforme a doctrina que ya dejamos expuesta en nuestra STS nº 286/2018 de 13 de junio y ampliamente en las SSTS nº 134/2017 de 2 de marzo, 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo, que hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada. Si uno de los concertados utiliza el disfraz y otro no, como es el caso de autos, ha de distinguirse a su vez, si el uso del disfraz forma parte del concierto criminal o proyecto delictivo o es ajeno a dicho pacto. ...

   "Y aquel uso le es atribuible subjetivamente ya que formaba parte del pacto entre los coacusados en cuanto al plan delictivo por ambos asumido. Además de que el indiscutible conocimiento del uso por el coacusado permite inferir en el recurrente la concurrencia de ese elemento subjetivo".

   Como decíamos en la STS 298/2016 de 11 de abril: "el recurrente se beneficia del disfraz en la medida que la impunidad de los autores materiales redundaría en la suya al dificultar el descubrimiento de su participación". Y en la STS. 207/2000 de 18 de febrero, con cita de la sentencia 314/99 de 5 de marzo, tras recordar el doble elemento objetivo y subjetivo de la agravante de disfraz, cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aun cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración -que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2º C.P)- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad".

   Con ello, quien espera con el vehículo para facilitar la huida del ejecutor directo entra en el concierto del diseño ideado en el modus operandi y el disfraz del autor beneficia en materia de impunidad al cooperador al dificultar el descubrimiento, también, de su participación, al construir sobre la inferencia el elemento subjetivo del injusto respecto al pactum previo diseñado en el que participa con dominio el que tiene el rol de facilitar la huida.

2. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 743/2004 de 9 Jun. 2004, Rec. 1141/2003

   "La doctrina de esta Sala es reiterada y pacífica al declarar la comunicabilidad de esta agravante de naturaleza objetiva a los partícipes en el hecho delictivo e integrados en el "pactum sceleris" que tienen conocimiento de ella al tiempo de su acción o cooperación al delito. En el caso, no sólo declara la sentencia la existencia del acuerdo previo de los dos acusados para la variada actividad criminal realizada, por lo que, en buena lógica y según los dictados de la experiencia, el ahora recurrente tenía que conocer el "modus operandi" de su compañero al atracar el banco mientras aquél "permanecía en el exterior dentro del coche en labores de vigilancia y espera", según el "factum", como el Tribunal sentenciador confirma"

3. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 134/2017 de 2 Mar. 2017, Rec. 10508/2016

   "En los supuestos de concertación delictiva las SSTS. 353/2014 de 8 mayo, 383/2010 de 5 mayo y 838/2001 de 18 mayo, hacen un detallado análisis de las distintas alternativas en relación a la comunicabilidad de la agravante cuestionada; partiendo del propósito del culpable, se halla en directa relación con la "ratio" agravatoria de la circunstancia, integrada por el reproche que merece el sujeto activo que astutamente acude a argucias o artimañas, que le van a permitir el favorecimiento de la comisión del delito o el logro de la impunidad, y poniendo en relación los dos aspectos de la agravatoria, el objetivo (uso de medio, apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual) y el subjetivo (mayor facilidad de ejecución y mayor impunidad), con el art. 65 del C.Penal , podemos establecer los siguientes supuestos para el caso de que un delincuente, utilice el disfraz y otro no, como es el caso de autos:

   En este caso, podemos distinguir a su vez:

   1) Que se utilice el disfraz para facilitar la ejecución del delito. Por ejemplo, vistiéndose con traje de sacerdote o uniforme de policía, como mecanismos aptos para confiar, sorprender y confundir, a las posibles víctimas del delito. En este caso, debe alcanzar la agravación al que no lleva el disfraz, porque forma parte del proyecto criminal y se beneficia de su uso.

   2) Que la utilización tenga por objeto ocultar la identidad, con miras a la impunidad. Este uso y finalidad será la más normal y frecuente, dentro de la sociología criminal. En este supuesto habremos de distinguir:

   1. Que se beneficie el que no porta el disfraz. Por ejemplo, si queda uno de los partícipes dentro de un coche en funciones de vigilancia y presto a emprender la huida. También debe alcanzarle la agravación, pues él no identificar a un delincuente, favorece el anonimato del consorte delictivo. No lleva disfraz, pero no interviene en la materialización del delito, en contacto, con las víctimas y eventuales testigos, salvaguardando su identidad.

   2. Que no se beneficie del disfraz el que no lo lleva. En este caso, si en la escena del delito, aparece uno con disfraz y otro sin él, no debe alcanzar la agravación a quien no lo lleva, si ambos tienen las mismas posibilidades de ser identificados. Cabría plantearse la hipótesis del beneficio indirecto del disfraz utilizado por otro, cuando el que está disfrazado es un conocido del lugar donde se comete el hecho, y su acompañante un forastero, En este excepcional supuesto podría alcanzarle la agravación.

   3) Que tenga tanto la finalidad de facilitar la ejecución, como ocultar la identidad. En este supuesto, por el beneficio que le supondría por el primer aspecto, debería comunicarse la agravación".

   Vemos, pues, que el beneficio para quien está en el coche está propiciado para asegurar su propia impunidad, lo que evidencia su comunicabilidad.

4. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 19/2016 de 26 Ene. 2016, Rec. 10489/2015

   "El recurrente no llevaba disfraz, pero sabía que los demás lo llevarían, y su papel era el de conducir a la víctima hacia la trampa tendida en su domicilio, simulando ser ajeno al asalto. En consecuencia, el disfraz de los demás le beneficiaba, pues su anonimato le favorecía para que no fuesen identificados y no se le pudiese relacionar con ellos, pero conforme al diseño delictivo no era procedente que él mismo lo portara. La aplicación de la agravante se encuentra perfectamente justificada".

5. - Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 207/2000 de 18 Feb. 2000, Rec. 346/1999

   "Como señala la sentencia 314/1999, de 5 Mar., la agravante de disfraz está integrada por un elemento objetivo (uso de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona) y otro subjetivo (el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad). Cuando se planea el delito concertando que uno o varios de los intervinientes utilicen disfraz, como medio necesario para facilitar la comisión del delito o lograr su impunidad, en beneficio de todos los partícipes, la circunstancia agravante se aplica a todos ellos, pues aún cuando no en todos concurra el elemento objetivo de la desfiguración --que como tal elemento objetivo es comunicable, bastando para ello que sea conocido ( art. 65.2.º C.P)-- si concurre en todos el elemento subjetivo, es decir el propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o una mayor impunidad. Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando en una estafa uno de los intervinientes utiliza una vestimenta de sacerdote o de militar para poder engañar mejor a la víctima ( Sentencia de 7 Dic. 1990), o bien cuando en un atraco a una entidad bancaria aquél a quien en el reparto de papeles le ha correspondido esperar fuera del lugar del robo, al volante de un automóvil, no se disfraza por no ser necesario aunque conoce y acepta que los demás si lo harán en beneficio de todos ( sentencia 11 Jul. 1991)".

   Se ha expuesto la referencia a la inferencia de la construcción intelectiva del conocimiento por la mecánica colaborativa del recurrente en la función desplegada con el rol atribuido que consta en el hecho probado, lo que hace extensible la comunicabilidad.

   El motivo se desestima.

4.- POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE DOCTRINA LEGAL al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por inaplicación indebida de los art. 29 y 63 C.P., puestos en relación con el derecho a la Tutela Judicial efectiva del art. 24.1 C.E.

Se incide por el recurrente que "de lo establecido en los hechos probados, ni siquiera se infiere el conocimiento por parte de mi patrocinado de que fuera a perpetrarse el robo, ni la colaboración, aun escasa, que efectuó, si bien y a meros efectos dialécticos, debemos efectuar un análisis más amplio, considerando todas las posibilidades barajadas por el órgano juzgador. Y que... resulta evidente que respecto de Severiano, a lo sumo, nos encontramos ante una mera participación en el delito a título de cómplice, pues muy difícilmente puede calificarse su intervención o contribución de gran importancia, siendo la misma totalmente sustituible al momento de prestarse, así como posterior a la ejecución de los hechos calificados como robo, pues todas sus conductas son posteriores a ello".

El recurrente incide en cuestiones valorativas respecto a la prueba practicada, lo que queda fuera de la vía del art. 849,.1 LECRIM y respecto a la opción de subsidiariedad de aplicar la complicidad, ello ya ha sido resuelto y desestimado en el FD nº 3 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

5.- POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE DOCTRINA LEGAL al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 242 C.P., puesto en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Refiere el recurrente que "el motivo se articula en dos sentidos: el primero respecto a la consideración de arma o instrumento peligroso de los objetos utilizados en el desarrollo del robo y el segundo sobre la comunicabilidad o no de tal circunstancia agravante a mi patrocinado.

Respecto del primer motivo, cabe hacer mención a que en los hechos probados de la sentencia recurrida se establece que el Sr. Torcuato fue encañonado con lo que él consideraba un arma de fuego, sin poder precisarlo por tener el rostro cubierto, en este sentido la Sra. Paloma declaró en el acto de la Vista del Juicio Oral que no vio arma de fuego alguna".

En efecto, consta en los hechos probados que: "El acusado Carlos María, engrilletó a Paloma, y la estuvo custodiando, mientras el resto de personas registraban la casa y a su vez, maniataron a su marido Torcuato, que se encontraba en la parte superior de la vivienda, al que encañonaron un objeto que él, al tener el rostro cubierto, creyó que era un arma de fuego".

Se añade por el recurrente que "no se describen tales objetos, por lo que no sabemos si el arma lo era real o simulada y en caso de resultar simulada pudiera ser entendido por instrumento peligroso al ser objeto contundente y respecto de los cuchillos no sabemos si se trataba de cuchillos de metal o de plástico o para untar mantequilla, por lo que no conocemos la capacidad de tales elementos para causar lesión de algún tipo".

Razón tiene el recurrente en este motivo, ya que la constancia en los hechos probados de la vía para aplicar el apartado 3º es deficiente, ya que no consta en los mismos ninguna referencia a un arma real, ya que no es correcto ni adecuado basar la vía de la agravación por la mera mención que se cita de que Torcuato "creyó que era un arma de fuego". Ninguna constancia más se hace constar ni del uso cuchillos que portaran encima al entrar, o, incluso, que los cogieran allí, ni tampoco respecto de objetos que fueran recogidos cuando fueron interceptados a la huida.

Respecto a la incorrección en los hechos probados por omisión o defectuosa constancia en los hechos probados del tipo penal o subtipo agravado que se desea aplicar señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 485/2018 de 18 Oct. 2018, Rec. 953/2017 que:

"Esta Sala ya ha reiterado con concreción esta cuestión acerca de las consecuencias de la absoluta omisión en los hechos probados de datos relevantes, y así debe considerarse la constancia del hecho que en concreto hizo el acusado. Por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 891/2014 de 23 Dic. 2014, Rec. 1455/2014 que " Esta Sala (SSTS 14 de junio de 2002 ó 21 de junio de 1999) en ocasiones ha moderado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto; pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, la heterointegración aludida. Pero la sentencia de 26 de marzo de 2004, ha cuestionado esta doctrina y advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho "vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas -que nunca absoluciones, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático".

Y es que no puede flexibilizarse el debido rigor procesal de que los hechos probados son la parte más relevante de la estructura de la sentencia, la cual parte, indiscutiblemente, del rigor y exactitud de quién o quiénes constan en los hechos probados para, luego, el Tribunal vaya perfilando el proceso de valoración de la prueba en los fundamentos de derecho. Pero lo que no es admisible es que se omita de modo y forma absoluta la referencia en los hechos probados y que luego aparezca su identidad en el fallo ante esa ausencia en el relato de hechos probados. Y ello, sin que pueda utilizarse la fundamentación jurídica para completar otra parte de la estructura procesal de la sentencia.

También, esta Sala del Tribunal Supremo en sentencia 559/2010 de 9 Jun. 2010, Rec. 2011/2009 señaló que:

"En este sentido la STS 235/2009, de 12 de marzo, en un supuesto en el que el recurrente impugnaba por error de derecho y se quejaba de la falta de determinación del hecho probado entendiendo que no era posible acudir al fundamento de derecho para complementar el relato fáctico en un sentido perjudicial al recurrente.

No cabe duda que una alteración del contenido de la sentencia, respectivamente dividido, en hechos probados, fundamentos jurídicos y fallo, conforme a los arts. 142 de la Ley procesal y 248.3 de la Orgánica del Poder Judicial, puede implicar una indefensión del recurrente que no puede emplear las vías de impugnación respectivamente previstas en la Ley procesal para impugnar la sentencia, en este caso, condenatoria.

Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio, ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23, 7, 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.

De acuerdo con estas consideraciones, no es posible que en una sentencia se contengan unos hechos en el apartado destinado al relato fáctico y otros diferentes e incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en esos casos no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva ha estimado el Tribunal que quedaban probados, lo que impide consecuentemente el control sobre la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes.

En el hecho probado no sólo no se hace mención alguna a los actos concretos de violencia y en la creación de una especie de temor y angustia para la víctima, sino que expresamente se declara no probado lo que luego se afirma en la fundamentación de la sentencia".

En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 86/2018 de 19 Feb. 2018, Rec. 538/2017 hemos señalado sobre estas exigencias de la constatación de extremos relevantes en los hechos probados que:

La jurisprudencia, por ejemplo STS 945/2004, de 23-7; 94/2007, de 14-2; tiene declarado que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita en comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso y, además, por la sociedad en su conjunto, en cuando pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por los tribunales. Con los hechos declarados probados en la sentencia haría relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsunción de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen en todo congruente.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha entendido que la sentencia debe anularse cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica, bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impiden saber lo que el tribunal declare probado efectivamente, o bien por contener la sentencia un relativo de hechos constando de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el tribunal los está declarando probado o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos ( STS 1610/2001, de 17-9; 559/2002, de 27-3).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( STS 1006/2000, de 5-6; 471/2001, de 22-3; 717/2003 de 21-5; 474/2004, de 13-4; 1253/2005; de 26-10; 1538/2005, de 28-12; 877/2004, de 22-10; 24/2010, de 1-2) hace viable a este motivo son los siguientes.

1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensibles el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatorio sin expresión por el juzgador de lo que considerar probado.

   Este requisito determina, a su vez, la exigencia de que el vicio provisional de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, debe ser interna y no podría oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y sobre ser gramatical, sin que para su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías, como el error de derecho.

2. la incomprensión, la ambigüedad, etc...del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

3. además la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declare probado.

4. Las imprecisiones en cuanto a fechas o intervención de personas podrían dar lugar a la falta de claridad en función de la prueba practicada pues, si bien es exigible la mayor precisión en cuantos datos fácticos sean necesarios para la calificación, su incomprensión por falta de acreditaciones, no dará lugar al vicio procesal, pues el hecho probado debe recoger aquellos que efectivamente resultan acreditados.

   Falta de claridad y omisiones en los hechos probados, no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que sólo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer que es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incomprensión del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 28.12.2005)".

   En este caso concreto, razón tiene el recurrente con respecto a la incorrecta aplicación de la agravación del apartado 3º que llevó la pena a la mitad superior, dada la existencia de imprecisión y de ambigüedad del relato fáctico, el cual está causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia, ya que la falta de claridad en el uso de instrumentos peligrosos en los hechos probados impide la comprensión del mismo hecho probado, e impide una correcta subsunción, ya que ello no se puede completar ni en los fundamentos de derecho.

   Ello determina la exclusión del apartado 3º del art. 242 CP que lleva la pena a la mitad superior con el resultado penológico que después se dirá. Esta supresión del apartado 3º es extensible a los tres condenados, el actual recurrente y al resto, es decir, a Carlos María (por extensión), a Severiano y Sixto.

   El motivo se estima.

6.- POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE DOCTRINA LEGAL al amparo del art. 849.1 LECrim., por incorrecta aplicación de los art. 16, 62 y 66 C.P., puestos en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E.

Se postula por el recurrente que debió aplicarse la rebaja en la pena en dos grados por la tentativa inacabada y que existe error en la forma de individualización judicial de la pena, debido a que entiende que se debió aplicar la rebaja por la tentativa al tipo básico y luego proceder con la agravante.

Con respecto al primero hay que señalar que respecto de las formas imperfectas de ejecución, si hay tentativa de delito, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para él (62 Código Penal).

Si se debe rebajar un grado o dos se determinará según el peligro inherente al intento y al grado de ejecución. Aquí se tienen en cuenta la tentativa acabada e inacabada. Sin embargo, no siempre que la tentativa sea inacabada debe imponerse la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero el grado de ejecución sea avanzado y el peligro ocasionado sea especialmente relevante, en cuyo caso lo razonable es reducir la pena en un solo grado ( STS 480/2018, de 18 octubre). Respecto al grado de pena a imponer, esto es si la rebaja del delito intentado debía alcanzar a uno o dos grados el tenor del art. 62 C.P., nos ofrece los dos parámetros normativos a los que debemos ceñirnos. Estos son:

1. peligro inherente al intento.

2. grado de ejecución alcanzado.

Señala al respecto esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 93/2012 de 16 Feb. 2012, Rec. 11346/2011 que:

"La doctrina ha destacado que en realidad el fundamento del criterio punitivo del grado de ejecución alcanzado (tentativa acabada o tentativa inacabada) radica en el peligro generado por la conducta, por lo que se está ante el mismo fundamento que el del otro criterio, el peligro inherente al intento, descansando ambos en el principio de ofensividad. Pues todo indica que el texto legal parte de la premisa de que cuantos más actos ejecutivos se hayan realizado, más cerca se ha estado de la consumación del delito y, en consecuencia, el peligro de lesión es mayor y la lesividad de la conducta también.

Atendiendo pues el criterio central del peligro, que es el que proclama el CP parece que lo razonable es que la tentativa inacabada conlleve una menor pena que la acabada y también que la tentativa idónea (peligro concreto para el bien jurídico) conlleve una mayor pena que la tentativa inidónea (peligro abstracto para el bien jurídico que tutela la norma penal). Por lo tanto, de acuerdo con lo anterior lo coherente será que la pena se reduzca en un grado en caso de tratarse de una tentativa acabada y en dos de los supuestos en que nos hallamos ante una tentativa inacabada. Y también que en los supuestos de tentativa idónea se tienda a reducir la pena en un sólo grado, mientras que en los casos de la tentativa inidónea se aminore en dos.

Sin embargo, debe quedar claro que como el criterio relevante y determinante, según el texto legal, es el del peligro para el bien jurídico que conlleva inherente al intento, no siempre que la tentativa sea inacabada se impondrá la pena inferior en dos grados, pues puede perfectamente suceder que la tentativa sea inacabada pero que un grado de ejecución sea muy avanzado (se hayan ya realizado varios actos que suspician la proximidad de la consumación) en cuyo caso lo razonable será reducir la pena sólo en un grado".

En este caso, el hecho probado determina que "Los tres acusados Sixto, Carlos María y Severiano, fueron finalmente interceptados y detenidos. En el interior del vehículo Opel Zafira negro, donde huían fueron halladas las llaves de la vivienda, las del vehículo y el dispositivo de seguridad de los perjudicados Paloma y Torcuato".

Se había perpetrado el delito en un grado avanzado, además de la forma ejecutiva descrita en el hecho probado, que aunque se extraiga ahora el empleo de instrumento peligroso sí que evidencia un peligro inherente al delito y lo avanzado del grado de ejecución descrito en el hecho probado que hace aplicable la rebaja de un solo grado y no los dos que se postula.

Con respecto a la forma de determinación de la pena hay que recordar que como se recoge en la STS 650/20182, de 28 de febrero de 2018:

"Los artículos 66 y 67 CP contienen las reglas generales para la aplicación cuantitativa de las penas a las que se suma el artículo 66 bis en relación a las personas jurídicas. Fijado el marco legal genérico en atención a la pena prevista en abstracto para el tipo, y aplicadas a continuación las reglas de punición correspondientes a las formas imperfectas de ejecución y la participación criminal, procede concretar la duración exacta del castigo. Si bien la función de individualización de la pena se encuadra dentro de las facultades discrecionales del Tribunal, ha de desarrollarse con sujeción a los presupuestos que disciplinan los preceptos citados".

La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1747/2002 de 25 Oct. 2002, Rec. 63/2001 recoge con nitidez el iter que debe seguirse y que debe relacionar aplicar a la pena en abstracto (de 3 a 6 años de prisión) en este caso la tentativa.

Aquí, en la determinación de la pena inferior en grado, los jueces o Tribunales no quedarán limitados por las cuantías mínimas señaladas en la ley a cada clase de pena, sino que podrán reducirlas en la forma que resulte de la aplicación de la regla correspondiente, según lo dispuesto en el art. 71.1.º Y, por último, sobre la decisión de bajar la pena en uno o dos grados, aplicar las agravantes para fijar la pena".

(En idéntica línea, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 10 Nov. 1994, Rec. 161/1994, así como la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 108/2008 de 16 Feb. 2008, Rec. 11105/2007, que señala que "El recurrente, pues, centra su motivo casacional en la concreta dosimetría penal con que ha de individualizarse su conducta criminal, que, por cierto, admite, como autor de un delito de homicidio intentado. En efecto, está conforme con la rebaja de un solo grado, por aplicación del art. 62 del Código penal, en atención al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. De este modo, la pena se sitúa entre 5 y 10 años de prisión. De igual modo, por aplicación de la regla segunda del art. 66 de dicho texto legal ("... cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes"), el Tribunal "a quo" rebajó un solo grado, lo que igualmente es aceptado por el recurrente. Ello nos sitúa la penalidad aplicable en una franja comprendida entre los dos años y medio y cinco años de prisión".

Y la del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 93/2012 de 16 Feb. 2012, Rec. 11346/2011, que en un supuesto parecido, aunque señala: "en cuanto al delito de robo la Sala parte de la calificación como delito de robo con uso de armas, art. 242.1 y 3, en grado de tentativa, art. 62 CP , optando por rebajar en un grado la pena. Ello supone que la pena del subtipo agravado, tres años y seis meses a cinco años, debe reducirse a un marco penológico de un año y 9 meses a tres años, cinco meses y 29 días, marco penológico que al estimarse concurrente una agravante, y en aplicación de la regla 3ª del art. 66.1 CP, supone que la pena debe oscilar entre dos años, 7 meses y 15 días (esto es 31 meses y 15 días) y tres años, cinco meses y 29 días. Siendo así la pena impuesta 33 meses de prisión - equivalente a dos años y nueve meses prisión, supone un incremento tan leve como el mínimo legal que debe entenderse justificado".

Con ello, es correcta la reclamación postulada y el cálculo del marco penal a estimar, aplicando la tesis del recurrente, lo que conllevaría una pena de 2 años, 7 meses y 16 días de prisión por la línea de aplicar la tentativa sobre la pena en abstracto, y sobre la pena resultante aplicar el juego de las reglas del art. 66 CP, en este caso la agravante.

El motivo se estima.

RECURSO DE Sixto

1.- POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE DOCTRINA LEGAL al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 242 C.P., puesto en relación con el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.

Este motivo ha sido analizado en el FD 6º al estimar procedente la retirada del apartado 3º del art. 242 CP relativo al uso de instrumento peligroso.

El motivo se estima.

2.- POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE DOCTRINA LEGAL al amparo del art. 849.1 L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 22.2 C.P.

Se alega por el recurrente "la aplicación indebida del art. 22.2 C.P., esto es la circunstancia agravante de disfraz en la persona de mi patrocinado, cuando lo cierto es que el mismo no usó disfraz propiamente dicho, pues con absoluto respeto de los hechos probados, la concreta prenda que usó mi patrocinado no puede entenderse como tal".

Señala el hecho probado que "El acusado Sixto, accedió al interior de la vivienda, portando un pasamontañas, con la finalidad evidente, de ocultar su rostro, e impedir que pudiera ser identificado por los perjudicados que estaban en el interior de la vivienda, siendo una de las personas que al marcharse de la vivienda, se quitó el pasamontañas antes de salir".

La pretensión del recurrente pretende alterar el hecho probado donde se describe que llevaba un pasamontañas.

Esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

El recurrente pretende incidir en la valoración de la prueba respecto a cómo se puede calificar el instrumento que portaba y ello incide en revisión de la valoración probatoria ajeno al juicio de subsunción. Tampoco cabe aplicar el desistimiento a la agravante, por cuanto el hecho de que antes de llegar a salir se lo quite no lo altera al haberse perpetrado ya el delito en la forma comisiva expuesta. Se aplicaría, o no, a la comisión y perpetración del delito ex art. 16.2 CP ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 637/2019 de 19 Dic. 2019, Rec. 1877/2018).

El motivo se desestima.

3.- POR INFRACCIÓN DE LEY Y DE DOCTRINA LEGAL al amparo del art. 849.1 LECrim., por incorrecta aplicación de los art. 16, 62 y 66 C.P., puestos en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E.

Se alega que se impugna "la aplicación indebida de los art. 16, 62 y 66 C.P., en cuanto a que, pese a que el Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo cita en su sentencia jurisprudencia en el sentido de considerar que si concurre tentativa inacabada debe rebajarse la pena en dos grados, siendo tal particular tácitamente admitido por la sentencia ahora recurrida, pues nada se establece al respecto, acaba por rebajarse únicamente en un grado".

Este motivo se ha analizado ya debidamente en el FD nº 7 al que nos remitimos.

El motivo se desestima.

Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

QUE DEBEMOS DECLARAR HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN, con estimación parcial de los motivos quinto y sexto del recurso interpuesto por la la representación del acusado Severiano y del primero del recurso interpuesto por la representación del acusado Sixto , con desestimación del resto de sus respectivos motivos; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Seguida, de fecha 27 de julio de 2018, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por los anteriores acusados y otro y estimó el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo de fecha 21 de diciembre de 2017. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Y, comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3262/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de mayo de 2020.

Esta sala ha visto visto el rollo de Sala nº 44 de 2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 424 de 2017, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Toledo, seguido por delitos de robo con violencia e intimidación en casa habitada con arma en grado de tentativa, contra Severiano, Sixto y otro, cuya sentencia fue recurrida en apelación ante la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Segunda, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial con fecha 27 de julio de 2018, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, haciendo constar lo siguiente.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.