STS 217/2023, 23 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 217/2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 23 Marzo 2023 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 217/2023
Fecha de sentencia: 23/03/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4434/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 22/03/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: OVR
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4434/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 217/2023
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
D.ª Susana Polo García
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 23 de marzo de 2023.
Esta Sala ha visto recurso de casación con el nº 4434/2021, interpuesto por la representación procesal de Dª. Adoracion Y D. Bruno , contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2021 por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala nº 497/2021, que estimó el recurso de apelación instado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2021 dictada en el procedimiento abreviado nº 372/2019 dimanante del Juzgado de Io Penal nº 13 de Madrid, por la que fueron absueltos los recurrentes como autores responsables de un delito contra la ordenación del territorio, habiendo sido parte en el presente procedimiento los recurrentes representados por la procuradora Dª. María Gema Martínez Ruiz; bajo la dirección letrada de D. Eduardo Serrano López, interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
El Juzgado Mixto nº 1 de Colmenar Viejo, tramitó procedimiento abreviado núm. 432/2018 por delito contra la ordenación del territorial, contra Dª. Adoracion y D. Bruno; una vez concluso lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, (proc. abreviado nº 372/2019) y dictó Sentencia en fecha 22 de marzo de 2021 que contiene los siguientes hechos probados: "Los acusados doña Adoracion y don Bruno, titulares de la parcela n° NUM000 del municipio de Tres Cantos (Madrid), entre el 3 y el 27 de octubre de 2017 instalaron en la citada finca una caseta metálica de 4,10 metros de largo, 2,23 de ancho y 2,70 de alto, apoyada su base en cuatro piedras de granito, con puerta, ventana, conectada eléctricamente a una placa solar situada sobre el techo de otra caseta metálica situada a la entrada de la finca y con antena de TV conectada al interior, contando con agua potable a través de un grifo exterior a la misma.
Dicha parcela está clasificada como suelo no urbanizable protegido según el Plan General de Ordenación Urbana del municipio, y se encuentra situada en el Parque Regional de la Cuenca Alta del Manzanares (Zona B3), siendo terreno forestal, y Zona de Especial Conservación, "Cuenca del Río Manzanares", Parque Comarcal Agropecuario a Regenerar, estando clasificado como Suelo no Urbanizable Especialmente Protegido".
La instalación de la caseta se hizo sin solicitar licencia urbanística, siendo denunciada por agentes forestales el 20 de octubre de 2017, siendo solicitada la licencia por la acusada el 22 de junio de 2018, denegada por Decreto del Segundo Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Tres Cantos de 13 de diciembre de 2018.
Por estos mismos hechos y con base en la misma denuncia administrativa de los agentes forestales de 27 de octubre de 2017 se dictó Resolución por el Director General de Medio Ambiente y Sostenibilidad, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del 'territorio de la Comunidad Autónoma de Madrid, de 15 de enero de 2019, firme, recaída en el procedimiento Sancionador expediente NUM001, Acuerdo de Inicio del procedimiento sancionador de 18 de septiembre de 2018, considerando la instalación de la caseta como falta administrativa GRAVE, según el art. 81.1 b) en relación con el art. 80.1 h) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, habiendo abonado los acusados la multa de 2100 euros impuesta y cumplido con la obligación de retirar la caseta en el plazo de 6 meses a la que fueron requeridos, realizándolo antes del 11 de febrero de 2019." (sic)
En la citada sentencia se dictó el siguiente pronunciamiento: "Que debo absolver y absuelvo a don Bruno y doña Adoracion del delito contra la ordenación del territorio de que venían siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer en el término de DIEZ DIAS ante este mismo Juzgado, recurso de apelación para su sustanciación -ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos originales, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, oponiéndose al mismo la representación de los acusados Dª Adoracion y D. Bruno, que interesaron su desestimación, dictándose sentencia núm. 245/2021 por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 20 de mayo de 2021, en el rollo de apelación núm. 497/2021, cuyo Fallo es el siguiente: "QUE ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS dicha sentencia y CONDENAMOS A LOS ACUSADOS Dª Adoracion Y D. Bruno como autores de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 CP, a cada uno de ellos, a las penas de un año y seis de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 6 eros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 caso de impago e inhabilitación especial para actividades de promoción y construcción mobiliaria por tiempo de un año, con descuento de la multa administrativa solidaria de 2.100 € pagada por los acusados, por partes iguales (es decir 1.050 €). Se les condena al pago de las costas de la instancia y se declaran de oficio las de la apelación.
Notifíquese a las partes y a acusados, con advertencia de que contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación dentro de los cinco días desde su notificación por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim. para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo.
Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos." (sic)
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Dª Adoracion y D. Bruno, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Motivo primero.- Por infracción de ley, del art. 849.1 LECrim., por vulneración del principio de legalidad del art. 1 del CP.
Motivo segundo.- Infracción del principio non bis in idem.
Motivo tercero. Por inaplicación de la atenuante de reparación del daño.
Motivo cuarto.- Infracción del art. 24 de la CE., subsumible en el art. 852 de la LECrim.
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal por escrito de fecha 29 de octubre de 2021, interesó la desestimación de los motivos, y por ende, la inadmisión del recurso; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de marzo de 2023. Firma electrónicamente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, (Presidente) en sustitución del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre por encontrarse en licencia justificada ( art. 261 LOPJ).
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- La sentencia núm. 65/2021, 22 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid, absolvió a los acusados Adoracion y Bruno del delito contra la ordenación del territorio del que venían siendo acusados.
Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que estimaba que los hechos debían ser calificados con arreglo al art. 319.1 del CP. La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid estimó el recurso y condenó a ambos acusados como autores de un delito contra la ordenación del territorio, a cada uno de ellos, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para actividades de promoción y construcción mobiliaria por tiempo de 1 año, con descuento de la multa administrativa solidaria de 2.100 € pagada por los acusados, por partes iguales (es decir 1.050 €).
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- Contra esta sentencia se interpone ahora recurso de casación por la representación legal de Adoracion y Bruno.
Se formalizan tres motivos.
2.1.- Con carácter previo, se impone una puntualización. El tercero de los motivos, en la medida en que invoca como cuestión nueva la inaplicación de la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 del CP), no hecha valer expresamente en la instancia, ha de ser descartado, por imponerlo así el art. 884.4 de la LECrim.
Cualquier respuesta nuestra menoscabaría el principio de contradicción, en la medida en que se trata de una alegación per saltum no formalizada cuando pudo serlo. Con este rechazo la Sala no rinde culto a un rígido principio de preclusión. De lo que se trata, como ya hemos apuntado, es de no violentar el principio de contradicción y, de modo especial, la naturaleza misma de los recursos de apelación y casación que están en la base de nuestra organización judicial. Así lo hemos dicho en una jurisprudencia constante: "... es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 399/2022,22 de abril ; 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre ). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 54/2008, 8 de abril ; 427/2019, 26 de septiembre ; 84/2018, 15 de febrero ; 1256/2002 4 de julio , y 545/2003 15 de abril ).
2.2.- Tampoco sería viable el segundo motivo, que denuncia la quiebra del principio "non bis in idem", al haber precedido a la condena penal una sanción administrativa firme impuesta por el Director General de Medio Ambiente y Sostenibilidad, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del 'territorio de la Comunidad Autónoma de Madrid, de 15 de enero de 2019.
Y la misma suerte desestimatoria ha de tener el cuarto de los motivos, en el que se reivindica la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Razona la defensa que la imposición de una pena de multa con una cuota diaria superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal supone una infracción del art. 742.3 de la LECrim.
Esta Sala ha mantenido una interpretación restrictiva de la vía que habilita el art. 847 de la LECrim, cuando permite el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, limitando su viabilidad al cauce previsto en el art. 849.1 de la LECrim (cfr. SSTS 323/2021 y 21 de abril; 627/2022, 23 de junio, entre otras muchas)
Se excluye, por tanto, la posibilidad de invocar vulneración de precepto constitucional, de suerte que la impugnación sólo adquiere sentido "...cuando el objeto del recurso gira en torno a la discusión acerca del acierto en el juicio de subsunción" ( SSTS 137/2018, 22 de marzo; 255/2020, de 28 de mayo y 519/2019, 29 de octubre, entre otras muchas). En este sentido se pronuncian también el ATS 21 de junio de 2018 (recaído en el recurso de queja núm. 20190/2018) y el ATS 29 de junio de 2018 (recurso de queja 20468/2018), en los que se señala que "...una cosa es que se admita, siguiendo los dictados del acuerdo plenario, la invocación de normas constitucionales para reforzar el alegato de infracción de norma sustantiva, y otra bien distinta es que se permita el anuncio de motivos autónomos por vulneración de derechos fundamentales en los que se prescinde del relato de hechos probados para combatir directamente la valoración probatoria".
Esta interpretación restrictiva, acorde con la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y, sobre todo, con la generalizada extensión del recurso de apelación a raíz de la reforma de 2015, fue respaldada por el Tribunal Constitucional, que en su ATC 40/2018, de 13 de abril, inadmitió el recurso de amparo frente a una providencia de inadmisión del Tribunal Supremo, acogiendo como fundamento de su decisión el tenor literal de los arts. 847.1 b) y 792.4 LECrim, el preámbulo de la Ley 41/2015, el propio Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de 9 de junio de 2016, y la jurisprudencia de esta Sala, citando la primera STS 210/2017, de 28 de marzo; razones a las que añade la integración sistemática de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim en la nueva regulación de la casación penal.
Por consiguiente, desbordando el motivo los límites de la crítica al juicio de tipicidad proclamado en la instancia, resulta obligado su rechazo, al amparo de los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim.
2.3.- El primero de los motivos denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, por vulneración del principio de legalidad incluido en el art. 1 del CP.
Es cierto que una aproximación puramente nominal al enunciado del motivo debería también conducir a su rechazo, en la medida en que se invoca la vulneración de principio de legalidad que, como hemos apuntado supra, desborda los límites del recurso de casación, tal y como quedó perfilado a raíz de la reforma operada por la Ley 41/2015, 5 de octubre. Sin embargo, la lectura del cuerpo argumental sobre el que se estructura el motivo permite inferir que el desacuerdo del recurrente lo es con la indebida aplicación del art. 319.1 del CP, expresamente citado también para fundar su discrepancia. De hecho, lo que se cuestiona es que en los acusados converja la condición de "promotores o constructores" y que la caseta que ha motivado la condena pueda considerarse una verdadera "construcción".
A juicio de la defensa, centrándose en los vocablos que incorpora el art. 319.1 del CP, "urbanizar" comprende aquel conjunto de actividades ordenadas a trasformar un terreno que en principio era rústico a uno que quede integrado en la malla o tejido urbano. Por su parte "construir" debe entenderse como ejecutar una obra material, generalmente de gran tamaño, que se realiza de acuerdo con una técnica de trabajo compleja y consta de gran cantidad de elementos. Por último "edificar" debe entenderse cómo hacer o construir un edificio u ordenar que se proceda a su construcción.
Sigue razonando la defensa que "...de estas tres palabras, tanto edificar como construir son claramente sinónimas, mientras que la de urbanizar es un concepto más amplio que exige trasformaciones sobre una superficie muy amplia de terreno. Por su parte, en los hechos probados en la sentencia se hace referencia al termino 'instalar', es decir, aquella acción de colocar un objeto preexistente en un espacio dado".
También considera un error de subsunción el hecho de haber considerado a los acusados como sujetos activos del delito, ya que "...difícilmente pueden tener encaje en los hechos que nos ocupan, pues tanto la señora Adoracion como su esposo no son ni constructores, ni técnicos directores y nunca se han dedicado a actividades de esa naturaleza".
2.4.- La Sala no puede coincidir con todos y cada uno de los argumentos hechos valer por la defensa.
Es cierto que el art. 319 del CP considera sujetos activos de este delito a "...los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cargo las obras de urbanización, construcción o edificación". Sin embargo, la jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de puntualizar que "... promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna. Por su parte, el constructor, que asume contractualmente ante el promotor el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato, deberá tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.
Ello significa, según la referida sentencia 1250/2001, que sólo los técnicos deben poseer la titulación que profesionalmente les habilite para el ejercicio de su función, mientras que el promotor, sea o no propietario, no precisa condición profesional alguna, y los constructores sólo la mera capacitación profesional. Por lo cual, debe entenderse que la cualidad profesional no puede predicarse de promotores y constructores, con independencia en relación con estos últimos de su responsabilidad fiscal o administrativa por falta de capacitación" ( SSTS 816/2014, 24 de noviembre; 1127/2009, 27 de noviembre y 830/2017, 18 de diciembre).
En la misma línea, la STS 690/2003, 14 de mayo, recordaba que "...la ley no constituye esa figura, sino que se limita a tomarla de una realidad preexistente en la que ya cualquiera podía promover, es decir, tomar la decisión de llevar adelante, financiándola, una obra. Porque el vocablo 'promotor' no es técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente y sirve, en el uso habitual, para denotar toda iniciativa de ese género, y no sólo en el ámbito inmobiliario".
Por consiguiente, lo argumentos encaminados a descartar la corrección del juicio de tipicidad a partir de la inidoneidad para ser sujeto activo han de ser descartados.
2.4.1.- Sí representa, en cambio, una quiebra de la estructura típica del art. 319.1 del CP entender que la obra descrita en el hecho probado puede considerarse como una verdadera "obra de urbanización, construcción o edificación" que implicó un cambio en la configuración de la zona geográfica en la que fue instalada y que, precisamente por ello, merezca una sanción penal.
Según describe el hecho probado, los recurrentes instalaron en una parcela de su propiedad -la número NUM000 del municipio de Tres Cantos- "...una caseta metálica de 4,10 metros de largo, 2,23 de ancho y 2,70 de alto, apoyada su base en cuatro piedras de granito, con puerta, ventana, conectada eléctricamente a una placa solar situada sobre el techo de otra caseta metálica situada a la entrada de la finca y con antena de TV conectada al interior, contando con agua potable a través de un grifo exterior a la misma".
Como puede apreciarse, se trataba de una caseta de reducidas dimensiones, carente de la fijeza que es propia de las obras debidamente cimentadas. No tenía por base otro apoyo que el de "...cuatro piedras de granito" que ni siquiera aseguraban su permanencia. Y esta vocación de permanencia constituye un elemento clave para señalar la frontera entre la infracción administrativa y la que reclama una sanción penal. De hecho, la expresión "vocación de permanencia" está presente en numerosos precedentes de esta Sala en los que se confirman pronunciamientos condenatorios por obras o edificaciones no autorizables. El concepto de "construcción" se interpreta como toda "...obra del hombre (...) con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados", que conlleva "...una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más restringido que el otro" ( SSTS 54/2012, 7 de febrero; 1182/2006, 29 de noviembre; 216/2020, 22 de mayo; 463/2019, 13 de octubre; ATS 25 enero 2018, rec. 1994/2017, entre otros).
Las reducidas dimensiones de la caseta refuerzan la idea de que el adecuado tratamiento sancionador de los hechos es el que ofrece el derecho administrativo. Esta conclusión no excluye, desde luego, la existencia de supuestos imaginables en los que el impacto urbanístico de una obra de dimensiones limitadas pueda resultar evidente. Tampoco avala que toda obra sin cimentación quede extramuros del derecho penal. En el presente caso, sin embargo, la preexistencia de una sanción administrativa ya impuesta por el órgano competente, su abono por los acusados y el desmonte de la caseta, de la que ya no queda resto, son razones añadidas para el pronunciamiento absolutorio.
No deja de ser significativo que la resolución del Director General de Medio Ambiente y Sostenibilidad, de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del territorio de la Comunidad Autónoma de Madrid, de 15 de enero de 2019, ya firme y recaída en el procedimiento sancionador (expediente NUM001) considerara la instalación de la caseta como falta administrativa grave, según el art. 81.1 b) en relación con el art. 80.1 h) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, e impusiera una multa de 2.100 euros, en un margen pecuniario de 3.001 a 200.000 euros. Y, sobre todo, que descartara la concurrencia de una infracción muy grave, que habría autorizado una sanción de 200.001 a 2.000.000 de euros.
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- La estimación del recurso entablado conlleva la declaración de oficio de las costas procesales ( art. 901 de la LECrim).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación entablado por la representación legal de Dª Adoracion y D. Bruno contra la sentencia núm. 245/2021, 20 de mayo, dictada en grado de apelación por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid. Casamos y anulamos esta sentencia y restablecemos el pronunciamiento absolutorio dictado por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid en su sentencia 65/2021, 22 de marzo.
Se declaran de oficio las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente D. Antonio del Moral García Dª Susana Polo García
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
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STS 691/2023, 27 de Septiembre de 2023
...por más que seguramente no habrá que dar relevancia significativa a esa diferencia semántica". Por ello, en esta línea, en STS 217/2023, de 23 de marzo de 2023, no consideramos construcción a los efectos del delito contemplado en el art. 319.1 CP una caseta de reducidas dimensiones, que car......