STS 691/2023, 27 de Septiembre de 2023

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 691/2023

Fecha de sentencia: 27/09/2023

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 5629/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/09/2023

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N.6

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 5629/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 691/2023

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Pablo Llarena Conde

D.ª Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 27 de septiembre de 2023.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 5629/2021, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Norberto, representado por el Procurador de los Tribunales D. Luis de Villanueva Ferrer y bajo la dirección letrada de D. Ildefonso Trallero Maso, contra la sentencia dictada con fecha 4 de junio de 2021 por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Sexta, (Rollo 105/2018), que absuelve al acusado de los delitos por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

PRIMERO.- En el procedimiento abreviado 105/2018 (dimanante del PA 6/2015, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Puerto del Rosario), seguido ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, con fecha 4 de junio de 2021 se dictó sentencia absolviendo al acusado Norberto, por prescripción, de los delitos que venía siendo acusado, que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO. - La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Pájara, mediante acuerdo de 22 de agosto de 2002, en el expediente NUM000. concedió licencia a Jose María para la construcción de una granja de 299,90 m2 en la parcela NUM001 de la Cuesta de Gurime - Las Hermosas, término municipal de Pájara. La granja ejecutada se encuentra en el espacio natural protegido Monumento Natural de Montaña del Cardón; este espacio fue declarado por Ley 12/1987, de 19 de junio, de Declaración de Espacios Naturales de Canarias como Paraje Natural de Interés Nacional, siendo reclasificado por la Ley 12/1994, de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias como Monumento Natural. Las normas de conservación fueron definitivamente aprobadas el 29 de abril de 2005; según éstas, la granja se sitúa en zona de uso moderado y suelo rústico de protección paisajista. Así mismo afecta a la Red Natura 2000, al tratarse de la Zona de Especial Conservación ES7010034 Montaña del Cardón y, hasta la modificación operada por la Ley 14/2014, de 26 de diciembre, los monumentos naturales tenían la consideración de área de sensibilidad ecológica. Según el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, aprobado por decreto 159/2001, de 23 de julio, y decreto 2/2002, de 11 de enero, se trata de suelo rústico de especial protección y conforme al PGOU de Pájara, aprobado en fecha 14 de noviembre de 1989 y publicado en el Boletín Oficial de Canarias el 22 de julio de 2007, suelo rústico de protección natural.

SEGUNDO .- La parcela que alberga la granja se incluye en zona de uso moderado del F-9 Montaña del Cardón, en suelo de protección paisajística; el uso moderado se corresponde con las "laderas no exentas de valores" al sur del espacio natural protegido, incluidas entre las unidades ambientales homogéneas por tener características afines desde el punto de vista biótico, abiótico y antrópico. En ellas destacan las comunidades de tabaibal amargo con presencia de cardonal genuino, leinio nerifoliae, formaciones que dan valor a esta unidad ambiental.

TERCERO.- Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 8 de junio de 2006, se autorizó el cambio de titularidad de la licencia a favor de su hijo Norberto, hoy acusado. Entre marzo y noviembre de 2007, Norberto sin ajustarse a licencia municipal 149/2002 concedida: procedió al asfaltado de la vía de acceso de 500 metros de longitud y 2.5 metros de anchura y al aumento de superficie de uno de los cobertizos de la granja entre diciembre de 2007 y febrero de 2009 incrementó de nuevo la anchura del mismo cobertizo, llevando a cabo un nuevo incremento de la superficie entre dicha fecha y octubre de 2009; en total fueron fueron habilitados 4.000 m2 de corrales delimitados por un muro de en hormigón, habiendo sido techados 1.500 m2 mediante planchas fijadas a estructura de viga metálica; finalmente, en enero de 20113 ejecutó dos muros de hormigón de 80 y 60 metros de longitud por 0.60 metros de altura.

La granja caprina ha estado en funcionamiento, al menos, desde noviembre de 2006 sin haber obtenido la licencia de actividad exigida por la Ley 1/1998, de 8 de enero, de espectáculos públicos y actividades clasificadas ni previamente a ésta la declaración favorable de impacto ecológico exigida por la Ley 11/1990, de 13 de julio, de prevención del impacto ecológico.

CUARTO.- La sentencia n º 39/13, de del Juzgado de lo Penal n º 2 de Arrecife, de 13 de febrero, con sede en Puerto del Rosario, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial, sección segunda, de fecha 17 de diciembre de 2013 insto que mediante el procedimiento de revisión de oficio se procedieses a declarar la nulidad de La LUM 149/2002.

QUINTO.- El asfaltado del camino de acceso de 500 metros de longitud y 2.5 metros de anchura mediante capa asfáltica de 7 cm, está fuera de ordenación, causando un impacto visual y al medio ambiente, particular y excede de la licencia inicialmente concedida. No era autorizable en la fecha de concesión de la licencia ni lo esa día de hoy al encontrarse entre los usos prohibidos del espacio natural protegido de la Montaña del Cardón, , lo que Tomásconocía o podía haber sabido con anterioridad a su realización.

SEXTO.- No se ha acreditado que la ejecución de la granja sin haber obtenido nunca la licencia de actividad ni el resto de las obras y actuaciones por las que se acusa a Norberto, a excepción del asfaltado del camino de acceso, supongan un menoscabo significativo del conjunto de valores ambientales, recreativos y culturales que fundamentaron la protección del F-9, Monumento natural de la Montaña del Cardón, entre otros, conformar un espacio agreste de gran belleza y valor histórico, etnográfico, geológico y científico, mantener los procesos ecológicos esenciales -tales como la protección de los suelos y la recarga de los acuíferos-, constituir una muestra de los sistemas naturales y constituir el hábitat de especies en peligro de extinción.. No se ha acreditado que el conjunto edificatorio de la granja, a excepción, del asfaltado del camino de acceso, contribuya a incrementar el impacto visual. No se ha acreditado que el ganado suelto del acusado afecte a la vegetación del espacio natural protegido, ni dificulte la regeneración del matorral termófilo como la tabaiba amarga y sus especies acompañantes".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos absolver y absolvemos al acusado Norberto de los delitos por los que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales

Notifíquese la presente sentencia en la forma prevista en el art. 248.4 de la L.O.P.J., haciéndole saber a las partes que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación, por infracción de Ley o quebramiento de forma, que habrá de prepararse en la forma prevista en los arts. 854 y 855 de la L.E.Cr., dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

TERCERO .- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por Norberto, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal alegó los siguientes motivos de casación:

1. "Motivo Primero.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la infracción por indebida inaplicación del art. 319.1 del CP".

2. "Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, denuncia la indebida inaplicación de los arts. 131 y 132 del CP en su relación con el art. 319.1 del CP.".

3. "Motivo Tercero (subsidiario). Con carácter subsidiario de los dos motivos precedentes y por si no fueran estimados, se formaliza al amparo de los arts. 852 de la LEcr y 5.4 de la LOPJ para denuncia la infracción del art. 24 de la CE que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.".

QUINTO.- La representación legal de Norberto alegó los siguientes motivos de casación:

" PREVIO . - SOBRE LA ADMISIÓN DEL PRESENTE RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR EL ACUSADO ABSUELTO: EJERCICIO DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA".

" PRIMER MOTIVO DE CASACIÓN : POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO PENAL DE CARÁCTER SUSTANTIVO, AL AMPARO DEL APARTADO 1º DEL ARTÍCULO 849 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL".

"SEGUNDO MOTIVO DE CASACIÓN: ALTERNATIVAMENTE AL ANTERIOR, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, ARTÍCULO 852 LECRIM Y 5.4 LOPJ, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (24.1 CE)".

"TERCER MOTIVO DE CASACIÓN: POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL Y DEL ART. 5.4 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL, POR VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENICA DEL ARTÍCULO 24.2 DE LA CONSTITUCIÓN".

SEXTO.- Conferido traslado para instrucción, la representación de Norberto impugna el recurso formulado por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 30 de noviembre de 2021.

Por su parte, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión y, subsidiariamente, la desestimación del Recurso formulado por Norberto, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 10 y 14 de enero de 2022, y la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 26 de septiembre de 2023.

PRELIMINAR.- Vistos los términos en que se plantean los recursos formulados por M.F. y acusado absuelto, unas consideraciones previas por razones metodológicas.

1. En primer lugar, puesto que la defensa, entre sus motivos de recurso, alega vulneración de derechos fundamentales, en el segundo, del derecho a la tutela judicial efectiva, y, en el tercero, del derecho a la presunción de inocencia, los abordaremos en el primer fundamento.

Ahora bien, en la medida que nuestro control casacional sobre el respeto a este segundo derecho pasa por verificar la racionalidad en la valoración de la prueba, esto es, si esa valoración hecha por el tribunal sentenciador tiene un sentido razonable de cargo, nos lleva a adentrarnos en aspectos probatorios, propios del motivo por error facti del art. 849.2º LECrim, con la limitación de que no debemos pasar por una dinámica de reevaluación de la prueba que sustituya a la realizada por el tribunal ante cuya presencia se practicó, y ello porque el recurrente, para negar la irracionalidad del discurso valorativo de esa prueba que le incrimina, lo que hace es plantear su propia valoración del acervo probatorio llevado a juicio. Valga como ejemplo lo que decíamos en STS 275/2022, de 23 de marzo de 2022:

"Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala cómo la función casacional que tiene encomendada respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SS.TS 128/2008, de 28 de febrero, 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

En el mismo sentido explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), que cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio)".

2. En segundo lugar, ningún problema por la admisión del recurso de casación formulado por la representación procesal de Norberto, no obstante haber resultado absuelto en la sentencia de instancia, por cuanto que la razón de su absolución está en la prescripción del delito contra la ordenación del territorio, por el que se la acusaba y que la sentencia da por probado que lo cometió, y así lo argumenta su defensa, que apunta a la existencia de gravamen para su patrocinado, en cuanto que dicha sentencia "afirma la culpabilidad del Sr. Norberto respecto de uno de los hechos objeto de acusación, sin perjuicio de que finalmente el Tribunal de instancia reconociese la prescripción del delito atribuido".

Efectivamente, hay una jurisprudencia consolidada en este sentido, tanto del Tribunal Constitucional, como de esta Sala, que citan recurrente y M.F., entre ellas la STS 321/2018, de 29 de junio de 2018, a la que nos remitimos.

Ahora bien, como dice el M.F. en relación con este particular, "es oportuno recordar que la legitimación del acusado absuelto para recurrir no se extiende a todo el contenido de la sentencia, esto es, a aquellos pronunciamientos que no generan gravamen, sino solo a aquellas cuestiones de las que, aun habiendo sido absuelto, pudiera derivarse su culpabilidad ( SSTC 41/98 de 24 de febrero y 157/03 de 15 de septiembre y STS de 8 de junio de 2005 (Ref. Aranzadi 5847), 321/2018, de 29 de junio)", y ello porque el gravamen se encontrará en las consideraciones que puedan generarle perjuicio.

3. En último lugar, se dará respuesta a la alegación que hace la representación de Norberto en escrito fechado el 20 de enero de 2022, indicando que, en el traslado por diez días que se dio para instrucción al M.F. del recurso por ella formulado, mediante diligencia de ordenación de 16 de noviembre de 2021, notificada el siguiente día 17, le dio respuesta en escrito de 10 de enero de 2022, por lo que considera que, si este escrito estuviera presentado fuera de plazo, debería inadmitirse de plano, sin que sus consideraciones puedan ser tenidas en cuenta durante la tramitación y resolución del presente recurso de casación.

Sobre el cumplimiento de los plazos para instrucción del M.F. decía este Tribunal ya en Auto de 25 de junio de 1996 (Rec. 2449/95):

"En relación con la exigencia estricta de los plazos al Ministerio Fiscal se debe advertir que la organización de la oficina de la Fiscalía es necesariamente compleja y exige una serie de trámites burocráticos que ineludiblemente dilatan los plazos marcados para la substanciación de los recursos de casación".

Continuaba exponiendo las razones que darían lugar a la dilatación de esos plazos, y concluía:

"Todas estas consideraciones responden a una realidad incontestable por lo que no nos encontramos ante un supuesto de desigualdad ante la ley sino ante un situación perfectamente justificada y justificable por razones puramente estructurales y funcionales que, por otro lado, no excluyen la posibilidad de prorrogar también el plazo a la representación de las partes, cuando existan razones y causas que lo justifiquen".

Esta doctrina se ha asentado en la Sala, y se reitera en autos más recientes, entre ellos recogemos uno de 13 de junio de 2023 (Rec. 8401/2022), que transcribe literalmente el siguiente párrafo, traído de la STS 513/2021, de 10 de junio de 2021, a su vez de la STS 437/2012, de 22 de mayo de 2012, referido a la presentación del escrito de acusación:

"La presentación fuera de plazo de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, exceptuado el caso contemplado en el art. 800.5 LECri,, estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, en la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas; o, eventualmente, desencadenar consecuencias en el ámbito interno de la Institución aunque sin repercusiones en el proceso. Tampoco en el caso de una acusación no pública podría llegarse automáticamente a su apartamiento del proceso, si no es previo requerimiento judicial ( art. 215 LECrim y STS 437/2012 citada). Anudar al mero incumplimiento del plazo la expulsión del proceso de la acusación, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001, de 19 de enero y 1526/2002, de 26 de septiembre avalan esta interpretación".

Así las cosas, y sin perjuicio de que el contenido de dicho escrito en buena medida es remisión al que había presentado al formular su recurso de casación, no prescindiremos de las alegaciones que en él realiza el M.F.

PRIMERO.- Abordaremos en este primer fundamento aspectos probatorios, con derivaciones jurídicas, producto de la interpretación alternativa que realiza la defensa del recurrente sobre la normativa que ha sido aplicada, que cuestiona, de manera que, si, tras la verificación de la racionalidad del discurso del tribunal sentenciador, mantenemos los hechos tal como vienen declarados en la sentencia recurrida, pasaremos al juicio de tipicidad, y ello teniendo en cuenta que el tratamiento que hagamos al respecto no ha de variar por la circunstancia de que, en el caso, el recurrente venga absuelto por prescripción, pues es en relación con su participación donde juega el derecho a la presunción de inocencia, por ello que estemos de acuerdo con el M.F., cuando en su escrito 10 de enero de 2022, de impugnación al recurso de contrario, mantiene: "no puede aceptarse un diferente alcance de la invocación del derecho fundamental, cuando se trata del acusado absuelto por razón de prescripción, toda vez que dicho alcance queda ceñido en todo caso a la comprobación de le existencia de la prueba, de su falta de obtención y de su carácter racionalmente incriminatorio, según concurra o no racionalidad en la fundamentación ofrecida por el Tribunal sentenciador".

1. En el primer motivo de su recurso, que es por error iuris, comienza diciendo que expondrá ante esta Sala su tesis exculpatoria, que ya fue sostenida ante el órgano enjuiciador, porque considera que la conclusión jurídica alcanzada en la sentencia recurrida es errónea, a la vista de cómo entiende que ha de ser interpretada la normativa urbanística, que, en su opinión, conduce a la conclusión de que las obras realizadas por el recurrente, en lugar de no estar permitidas, como estima el tribunal sentenciador, estaban autorizadas, en la medida que no eran contrarias a la legalidad urbanística, de forma que "no puede determinarse que concurra el presupuesto típico de obra "no autorizable" ni con ello el delito del artículo 319.1 CP".

Y desdobla su discurso en dos bloques, uno para convencer de que las actuaciones descritas en los hechos probados no constituyen un delito del art. 319.1 CP, porque la construcción de la granja es un uso permitido por la normativa urbanística, y otro para defender que las actuaciones llevadas por el propio recurrente se incluían dentro de la licencia concedida y eran en todo caso "autorizables", lo que impide subsumirlas en el art. 319.1 CP. Hay un bloque más, cuestionando la aplicación del tipo agravado del art. 338 CP, en que no entraremos, por cuanto que el M.F. en su escrito de recurso mantuvo que no pretende la aplicación de este artículo, lo que reiteró en su escrito de 10 de enero de 2022, de impugnación al recurso de contrario.

De hecho, el segundo motivo, que se articula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se enlaza con el anterior: por si la Sala entendiera "que cuestiones como la calificación del suelo o el exceso sobre la licencia tienen carácter fáctico más que jurídico, denunciamos doblemente y de forma expresa a través de este motivo por infracción de precepto constitucional, la irracionalidad de los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida [...]", y también encontramos relación con él en el tercer motivo de recurso, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en la medida que entiende insuficiencia de la prueba practicada para sostener determinados hechos probados "y rechaza sin argumentos jurídicamente aceptables la hipótesis exculpatoria alternativa planteada por la defensa".

2. En realidad, y no obstante el extenso escrito de recurso, la cuestión es bastante más sencilla que lo que se decida a ella por el recurrente, pues coincidimos con el M.F. con que el hecho determinante de la condena es que, habiéndose obtenido licencia que autorizaba la construcción de una edificación de 299,9 metros cuadrados, sin embargo se excedió en ello; por un lado, realizando el asfaltado en una vía de acceso de 500 metros de longitud y 2,5 metros de anchura entre enero y marzo de 2007, y, por otro, habilitando y aumentando la superficie de determinados cobertizos separados por muros de hormigón que ocupan una superficie de 4.000 metros cuadrados y techado 1.500 metros cuadrados mediante planchas fijadas a estructura metálica, y levantado dos muros de hormigón de 80 y 60 metros de longitud por 0,60 metros de altura, todo ello en un espacio natural de especial protección por su carácter de "Monumento Natural".

La clave está, pues, en que para la construcción de esos excesos no había licencia alguna, con independencia de la que se pudiera haber concedido para la construcción de la granja a la que se añaden, y lo enfoca perfectamente el tribunal "a quo" en el primer fundamento, en el apartado 2, que dedica a la sentencia de 17 de enero de 2019, dictada por el Juzgado Contencioso nº 2 de las Palmas de Gran Canaria, que desestimó el recurso contencioso administrativo formulado por Norberto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pájara de 7 de junio de 2017, que decretó la nulidad de la Licencia 149/2002 LUM.

Esta licencia autorizaba la construcción de la granja, y lo que alegaba la defensa era que, de ser estimado el recurso de apelación formulado contra aquella Sentencia del Juzgado de lo Contencioso, y se declarara la validez de dicha licencia, otorgada para la construcción de la granja, "no existiría debate alguno sobre su legalidad inicial, que en cualquier caso estaría zanjado por el otorgamiento la calificación territorial, ni sobre la existencia de título habilitante válido para su concesión", planteamiento al que da respuesta el tribunal en el bloque 3 de ese mismo fundamento primero, cuando dice que "la Sala considera que de ser efectivamente estimado el recurso en vía administrativa declarando válida la licencia urbanística (149/2002 L.U.M.) inicialmente concedida por el Ayuntamiento de Pájara a d. Jose María padre del ahora acusado, ello resultaría intrascendente a efectos penales por cuanto que la acusación se dirige contra D. Norberto por haber construido más de lo permitido en la referida licencia".

Y, realmente, a esto se reduce el debate en esta causa, pero, en lugar de enfocarlo así el recurrente, entra en consideraciones relacionadas con la calificación del terreno, con la idea de convencer de que, aunque la granja se ubicaba en una parcela situada dentro de los límites del Monumento Natural de Montaña Cardón, no se trataba de un espacio de especial protección, y conseguir este objetivo, como primer paso para desactivar la relevancia penal de los hechos por los que se considera que el recurrente cometió el delito, del que se le acaba absolviendo por prescripción.

2.1. Como primera aproximación diremos que la sentencia de 17 de enero de 2019 del Juzgado Contencioso nº 2, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Norberto y su padre contra la resolución del Ayuntamiento de Pájara que declaraba la nulidad de la licencia que autorizaba la construcción de la granja en la parcela NUM001 y entendió que se trataba de una nulidad de pleno derecho, una vez recurrida en apelación, fue desestimado por Sentencia 259/2022, de la Sección 2ª del TSJ de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 28 de julio de 2022, que ratificó la calificación de dicho acto administrativo como nulo de pleno derecho.

Esto implica que, si la concesión de la licencia fue considerada como un acto administrativo nulo de pleno derecho, en modo alguno cabe su convalidación; se trataba de un acto que no debió producir efecto alguno desde el mismo momento en que se produjo, a salvo los que pudieran derivar de principios como la buena fe, la equidad u otros similares.

La base por la que el recurrente cuestiona la calificación del suelo arranca de que el primer instrumento urbanístico a analizar debería ser el PORN (Plan de Ordenación de los Recursos Naturales), que coincide con el PIOF (Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura), que considera como norma de más alto rango normativo, y mantiene que en la fecha en que se otorgó la licencia el 22 de agosto de 2002 era la norma aplicable, que situaba la parcela de la granja en "suelo rústico de edificación dispersa", mientras que las Normas del Monumento Natural Montaña de Cardón, que lo clasificaron como "rustico de protección paisajística", no entraron en vigor hasta su publicación en el BOC de 24 de abril de 2005, y realiza una serie de consideraciones que, como decíamos, se pretende con ellas que se entienda contrario a derecho la declaración de espacio natural protegido, de manera que, faltando este presupuesto previo, caería por su base la primera premisa sobre la que se construye el delito del art. 319.1 CP, pues mantiene que la construcción de la granja era en un uso permitido y en todo caso autorizable, según la interpretación que se defiende en el recurso.

No negaremos estos datos, ni entraremos en el debate al que pretende llevarnos el anterior planteamiento y los efectos que pueda tener esta normativa según la interpretación que defiende el recurrente, pero incluso pasando por ella y admitida la calificación del terreno como suelo rústico de edificación dispersa, según el Decreto 159/2001, el Monumento Natural Montaña Cardón, es decir, todo él, está declarado como área de sensibilidad ecológica en el que según su Disposición Transitoria 2ª "no podrá realizarse en dichos espacios protegidos usos o actividades que impliquen transformación de su destino o naturaleza o lesionen el valor específico que se pretende proteger".

En cualquier caso, no se debe olvidar que estamos en el ámbito penal, y que la normativa en que se apoya la sentencia recurrida no deja duda de que la granja se levantó en un espacio de especial protección, que es lo que requiere el tipo contemplado en el art. 319.1 CP, y, si se quiere a efectos prejudiciales, a tenor del art. 10.1 LOPJ, el tribunal sentenciador tenía capacidad para hacer tal concreción por más que estuviera abordando cuestiones de otro ámbito, y por ello nos parece acertada la consideración que hace en el punto 3 de su primer fundamento, cuando argumenta: "pues bien, debemos recordar que las cuestiones atinentes al carácter autorizable o no de las obras en cuestión, y a la nulidad de la licencia, con independencia de que sean técnicamente revisables en el ámbito de la jurisdicción contenciosa, al configurarse además como un elemento del tipo penal pueden y debe ser objeto de análisis y resolución prejudicial por los Tribunales Penales, sin necesidad de esperar la eventual resolución -o en su caso firmeza de la misma- de aquella jurisdicción".

2.2. Dicho cuanto antecede, hay que reconocer, como hace la sentencia recurrida, que nos encontramos con un espacio natural protegido, en su variable de Monumento Natural, porque avala tal consideración la normativa que menciona, y esto es lo determinante a estos efectos penales, que es lo que aquí nos ocupa.

Así, el art. 1 de la Ley 12/1987, de 19 de junio, de Declaración de Espacios Naturales de Canarias, dice que "de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la ley 15/1975, de 2 de mayo, de espacios naturales protegidos se declaran parajes naturales de interés nacional en el ámbito de la comunidad autónoma", entre otros, MONTAÑA CARDÓN. Según Anexo que acompaña a la 12/1994 de 19 de diciembre, de Espacios Naturales de Canarias, fue reclasificado como Monumento Nacional.

Según Red Natura 2000, Montaña Cardón es Zona de Especial Conservación ES7010034.

Por lo tanto, cualquiera que sean las interpretaciones, no debería quedar duda de que, si la finca litigiosa se encontraba dentro de los límites del Monumento Nacional Montaña Cardón, y ésta está calificada como espacio natural protegido y es zona de especial conservación, poco más queda por decir, porque lo está por sus específicas características.

3. De lo hasta aquí razonado dos conclusiones, una fundamental a los efectos definir el delito, como es que se realizan construcciones en un espacio que goza de protección especial por ser en un Monumento Natural, tal como vienen definidos en el art. 12 de la Ley 12/1994, a saber: "1. Los Monumentos Naturales son espacios o elementos de la naturaleza, de dimensión reducida, constituidos básicamente por formaciones de notoria singularidad, rareza o belleza, que son objeto de protección especial. 2. En especial, se declararán Monumentos Naturales las formaciones geológicas, los yacimientos paleontológicos y demás elementos de la gea que reúnan un interés especial por la singularidad o importancia de sus valores científicos, culturales o paisajísticos"; por lo tanto, descartamos la queja que hace el recurrente cuestionando la calificación del suelo como de especial protección.

La otra conclusión, que para la construcción de la granja contó con una licencia nula radicalmente, sin posibilidad de convalidación, y que, por más que tal decisión se pretenda que no alcance al recurrente por las razones de buena fe que se quieran esgrimir, reiteramos que es indiferente, porque la relevancia penal de su conducta deriva de la extralimitación en la construcción, ya que para ese exceso no tenía licencia, ni estaba autorizada, ni era autorizable, como resulta de la normativa expuesta más arriba, a la que añadimos, de entre la que cita el M.F. en su escrito de recurso, las particulares Normas de Conservación del Monumento Natural Montaña Cardón (F-9), término municipal de Pájara, aprobadas definitivamente por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 29 de diciembre de 2004 y publicadas en el Boletín Oficial de Canarias nº 084, de 29 de abril de 2005, en que se puede leer lo siguiente: "Aprobar definitivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 43.3.a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, en relación a la competencia atribuida en el artículo 24.3 del mismo texto legal, las Normas de Conservación del Monumento Natural de Montaña Cardón (F-9), término municipal de Pájara, Fuerteventura (expediente NUM002), en los mismos términos en que resulta propuesto", de cuyo articulado destacamos el 11, que, respecto a su zona de uso moderado, donde se encontraba la granja, determina:

"1. Se corresponde con las laderas del Monumento Natural, que no está exenta de valores ambientales.

2. En estos lugares se pueden mantener los usos tradicionales, sujetos a estudios sobre la afección en el medio natural, pero se prohíbe la edificación y todas aquellas actividades que incurran en una transformación negativa del terreno".

Y dentro del régimen general, por lo que a usos y actividades prohibidas se refiere, el art. 26, entre otras, recoge:

"2. Todo tipo de actividad o proyecto que resulte contrario a la finalidad de protección o que represente una actuación incompatible con los objetivos de conservación de los recursos naturales de este Espacio Protegido.

4. La realización de cualquier tipo de construcción, excepto las que puedan destinarse a la propia gestión del Espacio

7. Cualquier tipo de arranque, recogida, recolección o extracción de tierras, áridos, piedras, rocas, minerales o cualquier otro tipo de material geológico, así como su transporte, acumulación y vertido, excepto las necesarias para las labores de restauración o por motivos de gestión o investigación autorizada.

12. La apertura de nuevas vías y pistas".

Y entre los usos y actividades autorizables, el art. 27 contempla:

"1. Aquellas actividades relacionadas con fines científicos que supongan una intervención en el medio.

2. Las actuaciones que desarrollen objetivos de estas normas y que no estén contempladas en los distintos programas de actuación propuestos.

3. Las repoblaciones con especies autóctonas del Monumento o de su entorno inmediato, siempre que se adapten a las directrices dictadas para los programas y planes de conservación de la flora y que cuente con un proyecto técnico aprobado por el Órgano gestor".

En definitiva, en la fecha de los hechos no solo estaban prohibidas nuevas edificaciones y construcciones como las llevadas a cabo por el recurrente, sino que ni siquiera se contemplaban como autorizables los excesos en los términos en que los realizó.

4. El resumen de lo dicho es, que en un espacio natural especialmente protegido, como es un Monumento Nacional, aun admitiendo que se contara con licencia que autorizara a construir o edificar, se realizan unas construcciones que se extralimitan en lo que autoriza la concesión, mediante unas obras que son contrarias a la legalidad urbanística que hemos indicado y que no solo no estaban autorizadas, sino que, en ningún caso, eran autorizables según dicha normativa, y ni siquiera consta que por una posterior pudieran llegar a serlo, que son presupuestos que nuestra jurisprudencia viene precisando para la subsunción de la conducta en el tipo contemplado en el art. 319.1 CP, esto es, que se trate de construcción ni legalizable ni autorizable, como podemos ver en STS 73/2018 de 13 de enero de 2018 y que, por acudir a una más reciente, tenemos la 321/2023, de 9 de mayo de 2023, en la que se puede leer lo siguiente:

"En todo caso, el término "no autorizable" significa que la obra, ya iniciada o realizada, no pueda ser reconocida posteriormente como ajustada a la legalidad, tal y como aquí acontece. Pretender que el contenido semántico de la expresión "no autorizable", permite sostener la atipicidad de los hechos cuando exista una posibilidad de autorización potencial y remota de la edificación, no es acogible. El tipo penal no contempla una remisión a cualquier hipotético tiempo futuro y a la posibilidad de que pueda llegar a modificarse la legalidad urbanística, o a que concurra un momento en el que ya no sea posible actuar por haberse cerrado la vía contencioso administrativa por falta de ejercicio de la acción o por defectos formales en su planteamiento. Tal consideración vaciaría de contenido el precepto sancionador por la siempre posible eventualidad de que llegue a alterarse la legalidad urbanística. El término "no autorizable" hace referencia al momento de la edificación y contempla la naturaleza de la ilegalidad material que rodea a la construcción, esto es, si se ajusta o no a la ordenación entonces vigente. Para la existencia del delito no basta que la edificación se levante sin licencia, sino que es necesario que sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento, supuesto en el que quedaría excluida toda autorización".

Las consideraciones realizadas hasta aquí nos conducen a considerar que es correcta la subsunción de los hechos que se declaran probados en el delito contra la ordenación del territorio contemplado en el art. 319.1 CP, como propugna el M.F., lo que implica rechazar el particular del recurso planteado por la defensa del acusado absuelto, que mantiene lo contrario.

Queda pronunciarnos sobre la prescripción apreciada en la sentencia recurrida, que combate en su recurso el M.F., pero antes abordaremos las cuestiones de índole estrictamente fáctico probatorio, también objeto de impugnación, que veremos en el fundamento siguiente.

SEGUNDO.- Con invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, se mantiene que no obedece a criterios lógicos y razonables el discurso valorativo de la prueba que ha llevado a dar por acreditado que Norberto realizó las construcciones, cuyos excesos son determinantes a los efectos de definir el delito que la sentencia de instancia considera que cometió.

1. Como decíamos en el primer fundamento de derecho, no obstante esa invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, el discurso que se hace para cuestionar la racionalidad del criterio valorativo del tribunal sentenciador que ha llevado a declarar acreditada la autoría del referido Norberto, en realidad discurre por una discrepancia con dicho criterio, y muestra de ello es que, en el tercero de los motivos del recurso, donde se aborda la cuestión, se hace un repaso por las distintas pruebas practicadas, interpretadas en los subjetivos términos que favorezcan los intereses de defensa, para tratar de hacerlos prevalecer sobre los objetivos del tribunal sentenciador. En realidad, se desarrolla por los cauces más propios de un motivo por error facti del art. 849.2º LECrim. con lo que la queja está abocada al fracaso.

Dicho de otra manera, por el hecho de que se discrepe con el tribunal sentenciador en su argumentación probatoria, no cabe tachar su discurso de irrazonable, infundado o arbitrario, para forzar una queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ya que, aunque así se alegue, la forma de enfocar la cuestión excede del ámbito de amparo que otorga tal derecho y entra en el de la discrepancia con el principio de libre valoración conjunta de toda la prueba, que corresponde al tribunal ante cuya presencia se practica, en el que tampoco cabe que entre el tribunal de casación, pues no es correcto que se acuda a una etiqueta en la invocación del motivo para, en realidad, derivar su discurso por los cauces de otro, en la idea de pretender una reevaluación de la prueba, desbordando, incluso, los cauces que impone el motivo de casación por error facti del art. 849.2 LECrim., cuando esto no nos corresponde, sino que, en nuestro cometido de control casacional, hemos de centrarnos en el juicio de racionalidad sobre la labor realizada por el tribunal sentenciador, quien, en su cometido de valoración conjunta de toda la prueba practicada a su presencia, ha podido sopesar esos elementos, datos o circunstancias a que hace mención el recurrente y que, no obstante lo cual, no ha tenido dudas para dar por acreditada la autoría del condenado.

Abordaremos la queja, pues, como si de un motivo por error facti se tratase, de manera que conviene comenzar por un repaso, aunque sea breve, de los parámetros por los que, según una asentada jurisprudencia, ha de pasar, a partir de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim., pues, de conformidad a cuyo texto, cabrá corregir errores fácticos, no jurídicos, de la sentencia de instancia, que resulte de un documento susceptible de dar lugar a la alteración del hecho probado con relevancia para el pronunciamiento final del juicio, pero siempre teniendo en cuenta que, en nuestro proceso penal, como resulta del inciso "sin resultar contradichos por otros elementos probatorios", no se reconoce preferencia alguna a la prueba documental sobre ninguna otra, ni testifical, ni pericial, ni otra prueba documental, a la vez que no cabe acudir a otro motivo, como suele ocurrir cuando se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia, para desbordar este.

Es doctrina de esta Sala sobre este motivo, que podemos tomar de la STS 113/2023, de 22 de febrero de 2023, la siguiente:

"En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo)".

2. Entre los razonamientos que encontramos en la sentencia recurrida para declarar probada la autoría de Norberto, en lo que al asfaltado del camino de acceso a la finca se refiere, hay uno que nos parece significativo por su estructura absolutamente lógica, y es que, partiendo del hecho indiscutido de que era el único titular de la explotación de la granja cuando se ejecutó el asfaltado, entiende que era por ello "el principal beneficiario de los intereses económicos que giraban alrededor de ella, y el primer interesado en que el asfaltado se llevara a cabo"; si ello se pone en relación con que la alternativa a tal conclusión es que el asfaltado fue obra de su padre, porque así lo manifestó este, y lo descarta el tribunal sentenciador habida cuenta que su testimonio no le ofrece credibilidad alguna por las razones que explica, poco nos queda por decir, por más que en el recurso se vuelva sobre dicho argumento, pues carecemos de inmediación para valorar prueba personal y el discurso del tribunal a quo nos parece razonable, porque razonable es que invierta en una obra de ese tipo quien va a obtener rendimiento de ella, que es dueño del negocio y no alguien que sea ajeno al mismo.

Pero es que la propia declaración prestada por el padre abona tal conclusión, según resulta del pasaje de la sentencia recurrida en que refiere que, en la época, su hijo "vivía con él aunque luego se casó. Que siempre ha trabajado con su hijo y su padre, que siempre se ha dedicado a explotación ganadera", porque si esto es así, es decir, si siempre han trabajado juntos y vivían en el mismo domicilio, es razonable concluir que las cuestiones relativas al negocio familiar y la relativa al asfaltado no era una menor, fueran compartidas por ambos. En todo caso, no se nos explica que, si fue el padre el que realizó el asfaltado, lo hiciera en contra de la voluntad del recurrente y tal y como se exponen los hechos solo pudo hacerlo contando con su consentimiento, lo que derivaría la cuestión a una actuación de coautoría.

De hecho, entre los pasajes que dedica la sentencia recurrida a la valoración de la prueba, hace mención al testimonio de Almudena que "aclaró que vio al acusado hacer todo el desmonte, la construcción y el asfaltado", y que "fue siguiendo las obras desde el principio, que el asfalto del camino se ejecutó cree que en 2008 por la empresa Pablo de León, que Norberto participó junto con su padre siempre, que estaba allí a pie de obra, que le veía pasar, aunque no sabe si les daba órdenes a los operarios", y si bien el tribunal no le dota de la imparcialidad suficiente como para elevarla, por sí sola, a la categoría de prueba de cargo, no cabe ignorar su aporte corroborador de que a la construcción del asfaltado contribuyó el recurrente.

3. Entre los excesos, junto al asfaltado del camino, tenemos que las extralimitaciones se extendieron a la habilitación de diversos cobertizos separados por muros de hormigón que ocuparon una superficie de 4.000 metros cuadrados, techados en 1.500 metros cuadrados mediante planchas fijadas a una estructura de viga metálica, así como al levantamiento de dos muros de hormigón de 80 y 60 metros de longitud por 0,60 metros de altura, que no se cuestiona que fueran levantados por el recurrente.

Lo que se cuestiona, sin embargo, es la fecha en que se realizara esta última obra.

El pasaje relativo a ella se encuentra en las dos últimas líneas del tercer hecho probado, que literalmente dice: "finalmente, en enero de 20113 ejecutó dos muros de hormigón de 80 y 60 metros de longitud por 0.60 metros de altura".

Como se puede observar, la fecha de enero de 20113 es una fecha inexistente, que, por la irracionalidad de su mención, genera una confusión tal que, por ejemplo, el M.F., en su escrito de 10 de enero de 2022, impugnado el recurso de contrario, en su folio 7, en la reproducción que hace de ese tercer hecho probado lo transcribe así: "finalmente, en enero de 2013 ejecutó dos muros de hormigón de 80 y 60 metros lineales".

Al tema de las fechas se le ha dado gran importancia por ambas partes de cara al cómputo de plazos para apreciar la prescripción del delito; entre ellas, la defensa del acusado hacía mención a la trascendencia que había de fijarla en el año 2010, porque, de ser así, los hechos, en todo caso, se subsumirían en el art. 319.1 CP, pero conforme a su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio, que contemplaba una pena máxima tanto de prisión como de inhabilitación de tres años, para el que el plazo de prescripción, de conformidad con el entonces vigente art. 131 CP, sería de tres años. Se trataba, pues, de una fecha clave, que ahora ni podemos ni debemos corregir en perjuicio de reo, más cuando, como iremos viendo, los datos que podemos extraer de la fundamentación nos permiten no descartar ese año 2010.

En cualquier caso, sobre el tema se debatió en juicio a partir de dos informes, fundamentalmente, el presentado a instancia del M.F., realizado por el ingeniero forestal Marcelino (folios 69 a 76) y el aportado por la defensa, elaborado por el arquitecto superior con especialidad en urbanismo, Primitivo (folio 199 a 399 Rollo de Sala), que, no obstante sus discrepancias, ninguno de ellos sitúa ninguna obra más allá de 2012, en que parecen coincidir en la posibilidad de que las relativas a los comederos de 80 y 60 se pudieron haber realizado en el año 2010; nunca más allá de enero de 2011 según el primero de ellos (folio 74) y entre 2009 y julio de 2010 los fija el segundo (folio 183 de su informe).

De hecho, tras la lectura de la sentencia es difícil identificar de dónde saca esa fecha de enero de 20113, aunque pudiera intuirse que estuviera en el pasaje de su fundamentación en que, analizando el peritaje de Primitivo, recoge una parte de su declaración en que dijo "que fueron colocados entre el 2009 y el 6/1/2011, pero debieron llevar allí mucho tiempo porque no hay huellas de construcción y así lo certifica el color de la tierra. Que pudo ser que fueran colocados en el 2010 como dice el propio acusado". Ninguna otra referencia encontramos como para fijar esa extraña fecha de 20113, que, por su indefinición, nada aporta de cara a un cómputo del plazo de prescripción que pueda ser desfavorable al acusado, con lo que nos quedamos sin fecha en los hechos probados, que supliremos con los elementos fácticos que encontremos en la fundamentación, que puedan favorecer al recurrente.

Es más, si aún se encontrase en ese pasaje la razón de cara al cómputo del tiempo, obsérvese que no da fecha fija, sino que establece un arco de tiempo, entre 2009 y el 6 de enero de 2011, en el que no resulta fácil concretar día exacto, lo que es fundamental a efectos del cómputo de prescripción, con lo que, siendo inviable acudir a la fecha de enero de 20113 que recoge el hecho probado, y no siendo posible fijar una con exactitud, nos falta un elemento fundamental para descartar la hipótesis de la prescripción planteada por la defensa, que consideramos que ha de ser estimada, por las razones que diremos en el siguiente razonamiento jurídico.

4. Se alega, también, en el recurso que no hay prueba suficiente como para dar por acreditado el elemento subjetivo que ha de concurrir para apreciar el delito contemplado en el art. 319.1 CP, pues se niega que el acusado fuera consciente de que estaba infringiendo la normativa urbanística y que tuviera voluntad de hacerlo.

El argumento básico sobre el que el tribunal sentenciador hace descansar ese elemento subjetivo, lo expone en el bloque de su fundamentación en que excluye la apreciación del error de prohibición alegado por la defensa, cuando dice: "[...] tanto la naturaleza y entidad de la obra como el lugar de ubicación permiten colegir que el acusado, cuyo nivel de formación y cultura alcanzaba el grado del ciudadano medio, gozaba de la aptitud y capacidad para saber que una obra de tales características precisaba cumplimentar una serie de requisitos para ajustarse a las exigencias del plan de urbanismo del Ayuntamiento, siendo incuestionablemente imprescindible para iniciar la obra contar con la correspondiente licencia".

No se comparte en el recurso tal argumentación, sino que, tras hacer un repaso por las vicisitudes habidas desde que se concede la licencia autorizando la construcción de la granja y lo que considera apariencia de legalidad que ello ofrecía, puesto en relación con que el acusado se trataba de una persona con unos conocimientos insuficientes para alcanzar a comprender la complejidad de esa normativa urbanística aplicable, concluye que le impedían ser consciente de que estaba cometiendo delito alguno.

No es ese, sin embargo, el conocimiento que consideramos exigible, pues la realidad es que, siendo el acusado vecino del lugar y con una trayectoria familiar como la que tenía, no es razonable que ignorase, por muy profano que se le quiera considerar, un hecho tan notorio en su entorno como era la especial protección de que gozaba, como Monumento Natural, Montaña Cardón, más, si hacemos nuestras palabras que tomamos del M.F., cuando dice "pero mucho menos quien había sucedido a su padre en la titularidad y estaba al tanto de los fallidos intentos de realizar legalmente las construcciones propuestas en su exclusivo interés, totalmente excluidas de la normativa administrativa y del ámbito de la licencia en la que acababa de subrogarse", argumento que compartimos, en la medida que está en línea con la consideración que hacíamos más arriba, cuando decíamos que si padre e hijo siempre han trabajado juntos y vivían en el mismo domicilio, es razonable concluir que las cuestiones relativas al negocio familiar las conocieran ambos.

En cualquier caso, ese conocimiento, y no el de un experto conocedor del mundo jurídico, es suficiente a los efectos de desterrar esa ignorancia que se alega en el recurso, y muestra de ello es lo que decíamos sobre este particular en la más arriba citada STS 73/2018, de 13 de enero de 2018, en que se puede leer lo siguiente:

"El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14 de noviembre; 865/2005, de 24 de junio; 181/2007, de 7 de marzo; 753/2007, de 2 de octubre; y 353/2013, de 19 de abril).

Decía la STS 708/2016, de 19 de septiembre, que para indagar si concurre la conciencia de la ilegalidad de un acto deben ponderarse las condiciones personales del sujeto y el tema o aspecto ignorado o no conocido. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, con particular atención a la naturaleza del delito que se afirma cometido. Y añadía que es de común conocimiento que la realización de una construcción conlleva la petición de una licencia administrativa, y que las más elementales precauciones obligan a cerciorarse de la legalidad de la obra a realizar.

La STS de 17 de octubre de 2006 precisa que "La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información como el que vivimos ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy en día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto. Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano que, además, ha estado viviendo durante años sabiendo que se encontraba en los lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma".

Y esto es lo que sucede en el caso del recurrente, que no resulta creíble que, viviendo él y toda su familia en lugar tan próximo a un paraje de especial protección, como Montaña Cardón, no conociera algo de tan notorio conocimiento como que gozaba de la especial protección medioambiental que le confería por ser parte de dicho Monumento Natural. La circunstancia misma de haber precisado una licencia lo evidencia, de manera que a partir de ahí, puesto que la conducta punible está en la extralimitación en la construcción de lo que autorizaba dicha licencia, y esto lo sabía el recurrente, no cabe que se ampare en la ignorancia alegada para eludir su responsabilidad penal, pues esos excesos en la construcción de lo que le autoriza la licencia, implican que lo construido extralimitándose en ningún caso era viable y esto es un hecho tan evidente que poca explicación y conocimiento precisa.

TERCERO.- En fundamentos anteriores hemos venido exponiendo las razones por la cuales consideramos que los hechos declarados probados son subsumibles en el art. 319.1 CP. En particular, que se realizan una serie de construcciones que no tenían cobertura en la legalidad urbanística vigente y que exceden de lo autorizado por una licencia, ni eran autorizables, y hemos rechazado que, aun admitiendo que la construcción de la granja a la que se agregan, sí le diera cobertura la referida licencia, no obstante haber sido declarada nula, ello no puede alcanzar a los excesos de construcción, porque para ellos no se contaba con autorización.

Y también se han expuesto las razones por las que se considera autor de esas extralimitaciones a Norberto.

1. Nos queda por abordar la cuestión relativa al alcance de esas construcciones y si son de la suficiente entidad como para llenar el tipo, pues, de la misma manera que la sentencia de instancia ha considerado que lo tiene el asfaltado, con unos argumentos que compartimos, no lo ha considerado que lo tengan las demás obras, como son los cobertizos que incrementaron la superficie de la granja en 4.000 metros cuadrados delimitados por un muro de hormigón y techados en 1.500 metros cuadrados mediante planchas fijadas a una estructura de viga metálica y los dos muros de hormigón de 80 y 60 metros de longitud por 0,60 metros de altura, por lo que solo nos detendremos en estas dos segundas obras.

Para mantener su posición, el tribunal a quo se ha basado en información aportada por determinada prueba pericial, que consideraba que esa construcción de 4.000 metros cuadrados con 1.500 de cobertizos de sombra para los animales no debe computar como edificación, como manifestó alguna pericia, en particular la realizada por el arquitecto Sr. Primitivo, entendiendo que carecía de relevancia a efectos penales, al haberse ejecutado, además, mediante elementos ligeros fácilmente desmontables.

Y en cuanto a los comederos, que se construyen mediante los muros de hormigón de 80 y 60 metros, acogiéndose a igual criterio, tampoco los dota de relevancia penal, por considerar que están formados por dos elementos lineales de "esca entidad constructiva", huecos en su interior y son también elementos fácilmente desmontables.

Comenzando por estos últimos, si ésta es la consideración que le mereció al tribunal dicha obra, por poca entidad constructiva que le confiera, está admitiendo que es una construcción y, en una primera aproximación, habría que partir, pues, de que se trata de una construcción, por lo tanto incardinable la conducta en el tipo del art. 319.1 CP que, en su redacción anterior a la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio, castigaba a quienes "lleven a cabo una construcción no autorizada" [tras la reforma a quienes "lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables"].

Ahora bien, en apoyo de su argumentación, en el fundamento de derecho tercero, dice el tribunal que "otro dato de importancia que hay que valorar a la hora de poder determinar si concurren los elementos del tipo, es la entidad constructiva en cuanto a la potencialidad de la transformación del terreno. En consideración al principio de intervención mínima del derecho penal, se debe reservar la sanción penal únicamente para aquellos casos o comportamientos más graves, atentatorios directamente, en forma más o menos grosera a aquel sistema y que no pueden ser adecuadamente resueltos por otras ramas del ordenamiento jurídico", para más adelante concluir que "en el presente supuesto de todas las obras, construcciones y reformas realizadas en las preexistentes que por el Ministerio Fiscal se atribuyen al acusado, este Tribunal, únicamente estima acreditado que el asfaltado del camino tiene relevancia suficiente a los efectos de integrar el tipo que nos ocupa".

No podemos compartir, sin embargo, que, por invocación al principio de intervención mínima, no se hayan considerado de suficiente envergadura estas obras como para excluir la aplicación del delito, y para ello acudimos a la jurisprudencia de esta Sala, de la que tomamos el siguiente pasaje de la STS 878/2022, de 8 de noviembre de 2022 en que decíamos que "el principio invocado (intervención mínima) opera frente al legislador a la hora de seleccionar conductas para hacerlas objeto de represión penal; y no respecto del intérprete que, conforme al principio de legalidad, ha de atenerse a esas decisiones del Parlamento que ostenta la soberanía y el monopolio en la confección de la legislación penal ( STS 73/2018, de 13 de enero). Es impertinente por ello la referencia al principio de intervención mínima. No es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal. Va dirigido al legislador, que es a quien incumbe, mediante la fijación de los tipos y las penas, concretar los límites de la intervención del derecho penal".

Esto implica que, si se está reconociendo la existencia de una construcción, en los términos que viene manteniendo la jurisprudencia que debe entenderse, se colma el tipo, y solo si no se llega a lo que por construcción ésta considera, es cuando la conducta no merecerá reproche penal; y, desde luego, no necesariamente se ha equiparar el alcance de conceptos que no son exactamente iguales, como construcción y edificación, porque, por la circunstancia de que una obra no se llegue a computar como un edificio, ello no significa que no pueda tratarse de una auténtica construcción, con vocación de permanencia por las características propias de ella, como puede ser una obra de mampostería.

En este sentido, es trasladable lo que decíamos en STS 676/2014, de 15 de octubre de 2014, en que se puede leer lo siguiente: "Podríamos excluir del tipo lo que pudieran considerarse excesos proporcionalmente reducidos o insignificantes; nunca casos como el aquí examinado que ha supuesto más que duplicar el volumen autorizado. Ante esa realidad no sirven disquisiciones sobre el subsuelo o los sótanos; ni los denodados e inútiles esfuerzos del recurrente intentando convencernos de que cubrir las pérgolas no es "construir". Nótese que el art. 319.1 siempre ha hablado de "construcción" y no solo de "edificación" como sucede con el párrafo 2 hasta la reforma de 2010, por más que seguramente no habrá que dar relevancia significativa a esa diferencia semántica".

Por ello, en esta línea, en STS 217/2023, de 23 de marzo de 2023, no consideramos construcción a los efectos del delito contemplado en el art. 319.1 CP una caseta de reducidas dimensiones, que carecía de la fijeza que es propia de unas obras debidamente cimentadas, y estar apoyada su base sobre cuatro piedras de granito, y de la que tampoco cabía predicar esa vocación de permanencia que ha de acompañar a toda construcción, por más que, luego, sea fácilmente desmontable. Decíamos como sigue:

"Como puede apreciarse, se trataba de una caseta de reducidas dimensiones, carente de la fijeza que es propia de las obras debidamente cimentadas. No tenía por base otro apoyo que el de "...cuatro piedras de granito" que ni siquiera aseguraban su permanencia. Y esta vocación de permanencia constituye un elemento clave para señalar la frontera entre la infracción administrativa y la que reclama una sanción penal. De hecho, la expresión "vocación de permanencia" está presente en numerosos precedentes de esta Sala en los que se confirman pronunciamientos condenatorios por obras o edificaciones no autorizables. El concepto de "construcción" se interpreta como toda "...obra del hombre (...) con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados", que conlleva "...una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada, debiéndose tener en cuenta la significativa diferencia terminológica utilizada por el legislador, que emplea el vocablo "construcción" como acción típica en el epígrafe 1º del precepto, y "edificación" en el 2º, mucho más restringido que el otro" ( SSTS 54/2012, 7 de febrero; 1182/2006, 29 de noviembre; 216/2020, 22 de mayo; 463/2019, 13 de octubre; ATS 25 enero 2018, rec. 1994/2017, entre otros)".

2. En atención a las anteriores consideraciones, es por lo que decíamos que no compartimos el criterio del tribunal sentenciador; y hay un par de frases que encontramos en el escrito de recurso del M.F. que nos pone en la realidad de las cosas los hechos, que es desde el punto de vista en que consideramos que hay que hacer el planteamiento; por un lado, cuando dice "basta una mera representación mental de los muros, tapias, vallas o paredes de tales dimensiones para hacerse una idea precisa de su incuestionable entidad constructiva", y más adelante cuando añade "nada más elocuente a este último respecto que la persistencia inalterada de las construcciones desde 2007 a día de hoy", lo que nos parece lo suficientemente ilustrativo de una realidad evidente, cuando, por un lado, estamos hablando de una obra de nada menos que de 4.000 metros cuadrados y techado de 1.500, que, a otros efectos y en otros ámbitos se le podrá dar la consideración que se quiera o proceda, pero que en este penal, en que ha de primar la realidad material, no se puede negar su envergadura constructiva, ni esa vocación de permanencia, como, por otra parte, resulta de su propia finalidad de servir de cobijo para los animales.

Y otro tanto podemos decir de los muros de hormigón de 80 y 60 metros, que no dejan de ser una obra de mampostería, propia para la construcción de muros y paredes, y que, precisamente, en ello, está esa vocación de permanencia, como corrobora que su finalidad era servir de comedero a los animales.

En resumen, pues, concluimos este fundamento, coincidiendo con el M.F. en cuanto que toda la obra realizada por el recurrente tiene la consideración de construcción a los efectos del tipo contemplado en el art. 319.1 CP.

CUARTO.- Vistas las razones por las cuales la conducta de Norberto es constitutiva de un delito del art. 319.1 CP, nos resta por exponer las razones por las que, como avanzábamos más arriba, estimamos que está prescrito.

Como primera consideración, recordaremos que en el primer fundamento ya dijimos que el M.F. no pretendía la aplicación del tipo agravado del art. 338 CP, por lo que las consideraciones las haremos en torno a la penalidad del tipo básico del art. 319.1 CP.

En segundo lugar, hay que recordar también que en el apartado 3 del fundamento tercero, hablamos de la importancia de concretar fechas, a los efectos del cómputo de la prescripción, pues esa de enero de 20113, que se pone en el hecho probado, por irracional, había que rechazarla, y hacíamos mención a que no cabía descartar que la construcción de los dos muros de hormigón de 80 y 60 metros de longitud la hiciera el acusado en el año 2010.

Pues bien, en ese año 2010 hay una importante reforma en el CP, por LO 5/2010, de 22 de junio, publicada en el BOE de 23 de junio de 2010, cuya entrada en vigor tuvo lugar a los seis meses de su publicación, como expresamente indica su disposición final séptima, por lo tanto el 23 de diciembre de 2010. Esto significa que, si no podemos salir del año 2010 para fijar una fecha concreta, deberá ser de aplicación el Código Penal vigente hasta el 22 de diciembre, porque era legislación más favorable, tanto en lo que a la penalidad del art. 319.1 se refiere, como en cuanto a los plazos de prescripción del art. 131.

En efecto, conforme a esa anterior redacción, el art. 319.1, que definía una conducta parangonable que con la del posterior art. 319.1, sin embargo la castigaba con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, por lo tanto se trataba de un delito menos grave ( art. 13 y 33 CP), para los que el art. 131 establecía un plazo de prescripción de tres años, con lo que, sin con los datos con que contamos no es posible establecer una fecha concreta dentro de ese año 2010, a favor de reo no cabe pensar en una más allá del 22 de diciembre de dicho año y, por lo tanto, considerar prescrito el delito.

En efecto, al haber superado el plazo de tres años el periodo de tiempo transcurrido entre el 22 de diciembre de 2010 y la providencia de 22 de abril de 2015 (folio 273), acordando recibir declaración en calidad de imputado a Norberto, al que se le toma, como tal, el 16 de junio (folio 625), es por lo que el delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 CP por el mismo cometido ha de declararse prescrito, confirmando, desde este punto de vista, aunque sea por razones distintas, la absolución que para él venía acordada en la sentencia recurrida.

QUINTO.- Conclusión final: procede desestimar el recurso de casación tanto el interpuesto por el M.F., como por la representación procesal de Norberto, y, en consecuencia, a tenor de lo dispuesto en el art. 901 LECrim., condenar a éste al pago de las costas ocasionadas con motivo de su recurso, mientras que declarar de oficio las correspondientes al recurso del M.F.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el M.F., así como el interpuesto por la representación procesal de Norberto contra la sentencia de 4 de junio de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en Rollo 105/2018, que se confirma.

Se condena al recurrente Norberto al pago de las costas ocasionadas con motivo de su recurso, mientras que se declaran de oficio las correspondientes al recurso del M.F.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.