STS 678/2020, 11 de Diciembre de 2020

JurisdicciónEspaña
Número de resolución678/2020
Fecha11 Diciembre 2020

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

Sentencia núm. 678/2020

Fecha de sentencia: 11/12/2020 Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P) Número del procedimiento: 10267/2020 P Fallo/Acuerdo: Fecha de Votación y Fallo: 10/12/2020 Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Procedencia: Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco. Sala de lo Civil y Penal Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero Transcrito por: LMGP Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10267/2020 P Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMOSala de lo Penal

Sentencia núm. 678/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Antonio del Moral García

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 11 de diciembre de 2020. Esta sala ha visto el recurso de casación10267/2020P interpuesto por Milagros, representado por la procuradora Doña Olga MARTÍN MÁRQUEZ bajo la dirección letrada de Susana DOÑORO FERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada el 18 de mayo 2020 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Civil y Penal, por la que se desestima el recurso de apelación, Rollo 23/2020, interpuesto contra la contra la Sentencia dictada el 23 de diciembre de 2019, en el ámbito de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, Rollo Jurado número 1/2019, en la que se condenó a la recurrente como autora del delito de asesinato del artículo 139.1 a del Código Penal. Ha sido parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y LA ASOCIACION CLARA CAMPOAMOR , representada por la Procuradora Doña Verónica GARCÍA SIMAL y bajo la dirección letrada de Doña María de lo Ángeles LÓPEZ ÁLVAREZ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. El Juzgado de Instrucción número 7 de los Bilbao incoó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, por un delito de asesinato, contra Milagros, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Sexta. Incoado el Procedimiento Jurado 1/2019, con fecha 23 de diciembre de 2019 dictó sentencia número 79/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

    A. De conformidad con el veredicto del Jurado, se declara probado que el 16 de enero del presente año, Dª Milagros vivía en la vivienda sita en el NUM000 del inmueble sito en la CALLE000 número NUM001 de Bilbao. Vivían con ella su hija Adelina, su otra hija Aida y la hija de ésta, Ángela.

    En aquel momento su hija Adelina tenía 9 años de edad.

    Sobre las cinco de la tarde del indicado día, Aida salió de la casa acompañada de su hija Ángela, dejando en la vivienda a su madre, Milagros, y a Adelina solas.

    Aida y su hija no volvieron en toda la tarde al domicilio familiar, y cuando lo hicieron, sobre las 21 horas de ese día 16 de enero, encontraron a Adelina muerta en su cama, e inconsciente a Dª Milagros. Llamó Aida a los servicios de emergencia, que constataron la muerte de Adelina y trasladaron a Milagros al hospital para ser reanimada, consiguiéndolo unas horas más tarde.

    Resulta probado que la causa del fallecimiento de Adelina fue la ingesta masiva de los siguientes medicamentos: lormetazepan; citalopram; lidocaína; pregabalina; tramadol y desmetriltramadol. Todos estos medicamentos fueron suministrados a Adelina por su madre, la acusada Dª Milagros, que conocía el efecto que producirían en las cantidades que le fueron suministradas a la niña Adelina. Además de darle toda la medicación indicada (algunas de las medicinas se hallaron en dosis letales en el cuerpo de la niña) y para asegurarse de que la menor falleciera, oprimió sobre la cara de Adelina una almohada para producir asfixia en la niña, cuando ésta, ya amodorrada por el efecto de las medicinas suministradas, no podía reaccionar ni defenderse.

    Resulta probado que, inmediatamente después, Dª Milagros ingirió idénticos medicamentos que los suministrados a Adelina y quiso con ello acabar también con su vida.

    B.- Resulta igualmente probado que cuando Da Milagros, reanimada en el hospital y cuando pudo hablar, asumió haber sido ella quien había suministrado los medicamentos a Adelina, pero dijo que había sido obligada por un hombre encapuchado a ello. No existe ninguna prueba ni dato de que en la vivienda, además de Adelina e Milagros, hubiera ninguna otra persona hasta la llegada de Aida y su hija a la casa.

    Este relato propiciado por Dª Milagros al despertar ha sido considerado poco relevante en la resolución del caso por las y los miembros del jurado.

    C.- Da Milagros nació el NUM002 de 1982, y es titular del D. N. I. número NUM003, y carece de antecedentes penales.

    .

  2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

    En atención al veredicto emitido por el JURADO y a todo lo anteriormente expuesto:

    DEBO CONDENAR y CONDENO a Da Milagros a PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE, y a la inhabilitación absoluta durante su condena.

    Por la vía de responsabilidad civil indemnizará a su hija Aida en VEINTE MIL EUROS como perjudicada por la muerte de su hermana Adelina. No ha lugar a establecer indemnización en favor de D. Luis.

    Se imponen a la condenada las costas causadas en este juicio, excluyéndose expresamente las relativas, tanto al ejercicio de la acusación por D. Luis como por el ejercicio de la acusación popular por Clara Campoamor.

    Únanse a esta resolución las actas de votación del Jurado y dedúzcase testimonio de la misma que se unirá a los autos. Notifiquese a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad, a interponer en el plazo de diez días desde la última notificación.

    .

  3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Milagros, interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, formándose el rollo de apelación 23/20. En fecha 18 de mayo de 2020 el citado dictó sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

    DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Milagros contra la Sentencia dictada con fecha de 23 de diciembre de 2019, en el ámbito de la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Bizkaia, por la Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado en el Rollo número 1/2019, por el delito de asesinato, debiendo confirmar la referida sentencia en todos sus extremos.

    Con imposición de las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente

    .

  4. Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Milagros, anunció su propósito de interponer recurso de casación por infracción ley y vulneración de precepto constitucional, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. El recurso formalizado por Milagros, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

    5.1. Por infracción de precepto constitucional, y en concreto, vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, previsto en el artículo 24, apartados 1 y 2 de la Constitución española, así como el principio de interdicción de la arbitrariedad, que recoge el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución.

    5.2. Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo: por indebida aplicación del artículo 140.1.1 del Código Penal.

    5.3. Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el artículo 66.1.7º del Código Penal, en relación con los artículos 21.4 y 21.7 del Código Penal, por no haberse apreciado la atenuante analógica de confesión como muy cualificada.

    5.4. Por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho de legalidad en materia penal y sancionadora (principio non bis in ídem).

  6. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 3 de noviembre 2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal la acusación particular, Asociación Clara Campoamor interesó la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de diciembre de 2020 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva

    1.1 En la sentencia 79/19, de 23 de diciembre de 2019, dictada por la un Tribunal del Jurado de la Audiencia provincial de Vizcaya (Sección Sexta), se condenó a la recurrente por la comisión de un delito de asesinato a la pena de prisión permanente revisable, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante su condena.

    La citada sentencia fue recurrida en apelación y confirmada por la Sala de lo Civil y Penal del País Vasco en sentencia número 30/20, de 18 de mayo de 2020. Y frente a esta última sentencia se ha interpuesto recurso de casación en el que se desarrollan cuatro motivos de impugnación.

    En el primero de ellos se censura la sentencia de apelación por quebranto del principio de presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

    Se inicia el alegato afirmando que desde el primer momento el hecho tuvo una enorme repercusión mediática que dio lugar a que los medios de comunicación hicieran conjeturas precipitadas que condicionaron la investigación policial, que se dirigió desde sus comienzos contra la acusada, a pesar de que, antes de que la recurrente despertara del coma, hubieran declarado familiares y personas cercanas insistiendo en la inmejorable relación entre la acusada y su hija fallecida. Los agentes asumieron como única hipótesis de trabajo que la madre era la autora del hecho y descartaron la versión de descargo de que la acusada actuó obligada por un hombre que irrumpió en su domicilio, al que no pudo reconocer porque iba con la cara tapada, y que le obligó a suministrar a su hija los medicamentos.

    Se dice que no consta en la causa ningún dato que permita descartar la intervención de un tercero y nada se hizo para tratar de comprobar ese dato capital. La recurrente afirma que hay datos que avalan su versión como las huellas existentes en la carta manuscrita que había en la habitación y los rastros de ADN de un varón que aparecieron en los hisopos de salpicadura facial y clavicular derecha de la fallecida. Estas evidencias son fundamentales porque consta que en la casa no vivía ningún varón y que la pequeña no salió ese día a la calle, lo que permite concluir que la versión de descargo es creíble y debió ser tomada en consideración.

    1.2 Como recuerda la reciente STS 97/2020, de 5 de marzo, con cita de otras anteriores ( SSTS 196/2019, 9 de abril; 45/2014, 7 de febrero y 154/2012, 29 de febrero, con cita de la STS 390/2009, 21 de abril), la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

    Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, donde deberá haber procedido a las comprobaciones antes mencionadas. En consecuencia, en estos aspectos, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en cuanto reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior.

    De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.

    En definitiva, se concreta en cuatro comprobaciones:

    1. Si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;

    2. Si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;

    3. Si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo y

    4. Si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

    1.3 En el presente caso la sentencia de apelación, que es la que es objeto de impugnación, ha dado una respuesta racional a esta cuestión y a todas y cada una de las objeciones que planteó la defensa.

    En el motivo se pone en tela de juicio la consistencia de la prueba de cargo porque se invoca una hipótesis alternativa que no fue convenientemente explorada por la policía y que es lo suficientemente consistente como para cuestionar la suficiencia de la prueba de cargo tomada en consideración.

    No cabe duda y es un hecho notorio que casos como el aquí enjuiciado suelen tener una fuerte repercusión mediática y es algo que, en principio, es lo propio de una sociedad abierta y democrática. El derecho a la libertad de información y a la libre opinión son ejes centrales de nuestra arquitectura constitucional. Pero su ejercicio, cuando se refiere a investigaciones policiales o procesos judiciales, plantea puntos de fricción y problemas importantes. La forma en que se den las noticias puede lesionar el derecho a la presunción de inocencia y puede condicionar o afectar a la necesaria imparcialidad del juez o tribunal. La patología de este tratamiento informativo son los llamados "juicios paralelos", en los que a partir de informaciones incompletas o filtraciones debidamente dosificadas se da lugar a que la opinión pública tome postura sobre un determinado caso, en contra o a favor de un investigado, de forma precipitada y sin conocer todas las circunstancias del acontecimiento.

    En la STS 344/2019, de 4 de julio (Caso La Manada) abordamos esta cuestión y, teniendo en cuenta otros precedentes, afirmamos que son "(...) dos las situaciones en que los juicios paralelos pueden vulnerar el derecho a la presunción de inocencia: antes de la sentencia judicial, cuando la opinión pública se convence de la culpabilidad o inocencia del acusado, y durante el proceso judicial, en cuanto al riesgo de que el juez o jurado se vea influido por la transmisión mediática. En el primer caso, hablaríamos de la dimensión extraprocesal del debate y, en el segundo, nos referiríamos a su dimensión procesal: la independencia del poder judicial (...)".

    La primera faceta se refiere al tratamiento extraprocesal de los investigados, y si bien no debe haber obstáculo para impedir las noticias sobre este tipo de asuntos "(...) la forma y el contexto en que se divulgue la información no deben crear la impresión de que la persona es culpable antes de que su culpabilidad haya sido probada con arreglo a la ley (..)". A esta cuestión se refiere la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo de fecha 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia.

    La segunda faceta se refiere a la posibilidad de que el juicio paralelo afecte a la imparcialidad judicial, en tanto que una información hostil en los medios de comunicación pude tener una influencia negativa sobre un proceso concreto, aunque ello ocurra en casos excepcionales y poco comunes. Pero para afirmar que el juicio paralelo ha supuesto la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se precisa que en el caso concreto se constate que el juicio de autoría proclamado en la sentencia ha tenido como soporte, no el material probatorio generado en el plenario, sino la percepción anticipada e inducida por los medios de comunicación ( STS 587/2014).

    En este caso se afirma que, como consecuencia de las continuas informaciones de la prensa, la policía no indagó la tesis alternativa de la acusada y también que las conclusiones del Jurado son el producto de dichas informaciones.

    No compartimos esa afirmación y lo primero que conviene resaltar es que no se ha hecho el mínimo esfuerzo por acreditar que las informaciones sobre este suceso fueran tendenciosas o inexactas y tampoco consta que tuvieran incidencia alguna en las decisiones de los investigadores o del Jurado. Lo único que se afirma es la relevancia mediática de la noticia, pero no se ha aportado ninguna evidencia de que el tratamiento periodístico del caso haya tenido influencia en el desarrollo y en la conclusión del proceso. Y la mejor forma de justificar nuestro rechazo a este planteamiento es analizar la valoración de la prueba y comprobar que ha sido la prueba, y no la prensa, lo que ha determinado el resultado de la sentencia del Jurado.

    1.4 A tal fin conviene, en primer término, hacer una sucinta referencia a la prueba de cargo que ha servido de soporte a la condena por lo que transcribimos literalmente los párrafos más significativos de la sentencia de instancia, donde se relacionan las pruebas tomadas en consideración. Dice la sentencia:

    "(...) la muerte de Adelina se produjo por la ingesta masiva de medicamentos es incuestionable: Así resulta de la autopsia practicada en el cuerpo de la pequeña (Dra. María Rosa y Dr. Benigno) del resultado de los análisis de toxicología (técnicas y técnicos comparecidos por videoconferencia, adscritos al Instituto Nacional de Toxicología; además del Dr. Candido y de las Doctoras Almudena y Aurelia) y de la presencia de abundante medicación (idéntica a la hallada en Adelina) en la casa en que vivían madre e hija (asumido por todas las comparecidas, la propia acusada y constatada en la diligencia de inspección ocular visionada en juicio). Esta medicación había sido pautada a la madre acusada, quien conocía sus efectos. También alude el jurado a la carta escrita desde prisión, en que la acusada asume que ha sido ella quien ha realizado todos los actos (incluso el colocar la almohada en la cara de la niña) pero insiste en que lo hizo por amenazas de un hombre que entró en la casa nada más salir Aida con Ángela (...)"

    Por lo tanto, la prueba que acredita que la madre suministró a la menor una gran cantidad de medicamentos y trató posteriormente de asfixiarla con una almohada, produciéndose como consecuencia de estas acciones la muerte de la niña, es una cuestión que no ofrece duda alguna en atención a los informes periciales y al propio reconocimiento de la madre, que escribió un escrito auto inculpatorio, reconociendo esos hechos.

    1.5 La cuestión controvertida se sitúa en la versión exculpatoria de la recurrente que dijo que actuó obligada por un hombre que irrumpió en su domicilio, al que no pudo reconocer porque iba con la cara tapada, y que le obligó a suministrar a su hija los medicamentos.

    Frente a esta versión de descargo la sentencia de apelación destaca que la defensa no planteó en el juicio la apreciación de ninguna circunstancia atenuante o eximente tendente a disminuir la culpabilidad o antijuridicidad de la conducta de la acusada por consecuencia de la intervención de ese tercero, lo que ha impedido que el Jurado se pronuncie sobre esta cuestión. Pero al margen de ese problema técnico-jurídico lo cierto es que no hay ninguna evidencia de que la versión exculpatoria sea cierta, ni creíble.

    En la sentencia de instancia se argumentó sobre esta cuestión lo siguiente:

    "(...) Cierto que la defensa trató de sembrar dudas, pero siempre sobre esa alegada presencia, relacionando la misma con la ausencia de huellas de la acusada en algunos objetos, con la ausencia de restos de medicinas en alguna de las piezas de convicción (vaso, taza..., halladas en la casa); también que la carta manuscrita de Milagros hallada por la hija Aida careciera de sus huellas y había alguna de tercera persona no identificada; o que, en el cuerpo de Adelina aparecieran restos de ADN de varón,..., pero la duda que resulte ha de ser razonable en el sentido de explicable cuando la autoría en el suministro de la medicación que acabó con la vida de la niña fue incuestionado por la propia mujer acusada (...)".

    Y en la sentencia de apelación también se ha abordado esta cuestión en los siguientes términos:

    "(...) respecto de las objeciones en torno a la huella de tercera persona no identificada aparecida en la carta manuscrita por la acusada y hallada por su hija Aida en el domicilio y de que en el cuerpo de Adelina aparecieran restos de ADN de varón, no son sino elucubraciones de la defensa para sembrar dudas que pese a ser legítimas sin embargo no pueden ser tenidas en cuenta pues adolecen del calificativo de razonable conforme a la doctrina jurisprudencial que hemos dejado recogida más arriba y que se rechaza con acierto en la sentencia recurrida cuando la Magistrada-Presidenta razona al respecto (...)".

    A la vista de cuanto se acaba de exponer no ofrece duda que el pronunciamiento de condena tuvo como soporte pruebas de cargo suficientes y sólidas, como la declaración de la propia madre, el hecho de que ésta estaba con la niña en la vivienda, el suministro de las medicinas que almacenaba la madre, las maniobra asfíxtica realizada para terminar de dar muerte a la niña y los informes médicos acreditativos de la causa de la muerte. El hecho de que la acusada haya tratado de justificar su conducta mediante una versión inverosímil como lo es la afirmación de que en la vivienda entró un varón y la obligó a dar muerte a su hija en la forma descrita no es suficiente para dudar de la racionalidad y consistencia de la valoración probatoria realizada por el tribunal del jurado y ratificada y explicada con coherencia, no sólo en la sentencia de instancia, sino también en la sentencia de apelación.

    Hemos dicho en reiteradas sentencias que la racionalidad de la valoración probatoria, a los efectos de entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, puede cuestionarse cuando se ofrezcan hipótesis alternativas razonables que susciten dudas sobre la veracidad de la acusación ya que "[...] si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también [...]" ( STS 574/2013, de 19 de junio) y también hemos dicho que no nos corresponde a través del recurso de casación hacer una nueva valoración de la prueba escogiendo entre distintas hipótesis la que nos parezca más razonable en concordancia con la doctrina del Tribunal Constitucional que ha señalado que "[...] entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos ( STC 124/2001, de 4 de junio) [...]"

    En este caso no se han presentado dos hipótesis que puedan ponerse en el mismo plano de probabilidad y, menos, que la versión de la defensa, sea mínimamente probable. No se ha aportado ni una sola prueba de cierta consistencia que acredite que en la vivienda hubiera una persona distinta de la acusada cuando ocurrieron los hechos (y sí lo declara expresamente la sentencia de instancia en el juicio histórico), y no cabe afirmar esa presencia a partir de una los datos fragmentarios a que alude la defensa (rastros de ADN no identificados en un documento existente en la vivienda o en unos hisopos utilizados para el análisis del cadáver) cuya explicación puede ser muy diversa. Tales indicios no acreditan que hubiera otra persona en la vivienda en el momento de los hechos y, mucho menos, que esa persona, cuya identidad e interés se desconoce, coaccionara a la madre de la niña hasta el punto de obligarla a intoxicarla y luego asfixiarla hasta la muerte. Esa versión ha merecido en la sentencia de apelación la calificación de simple "elucubración" y no hay motivos para afirmar otra cosa.

    En estas circunstancias es lógico que la versión exculpatoria no haya merecido crédito alguno y que la sentencia de apelación, que es la que aquí se impugna, haya desestimado esta misma alegación de forma motivada y con argumentos lógicos y ajustados a criterios de racionalidad y coherencia.

    El motivo, en consecuencia, se desestima.

  2. Juicio de subsunción. Supuesta vulneración del principio non bis in idem.

    En el segundo motivo del recurso y transitando por la vía casacional que autoriza el artículo 849.1 de la LECrim se denuncia la indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 140.1.1 CP.

    El desarrollo argumental de la queja es muy escueto en tanto que censura que la sentencia de apelación justifique la apreciación del precepto para no dejarlo vacío de contenido y se pone de relieve que, si las circunstancias de la niña fueron aprovechadas conscientemente por la autora para facilitar la comisión del delito, deberían integrar la circunstancia de alevosía con exclusión del tipo hipercualificado del artículo 140.1. CP.

    Este mismo planteamiento se reitera en el motivo cuarto del recurso que, en realidad, contiene dos submotivos, uno relativo al juicio de subsunción y otro, referente a la legalidad de la pena finalmente impuesta. Por esa razón, daremos contestación en este motivo de forma conjunta a todos los alegatos referidos a si el hecho debe ser calificado como un delito de asesinato agravado, tal y como hace la sentencia impugnada, y destinaremos un cuarto fundamento a dar respuesta a las alegaciones sobre la legalidad y proporcionalidad de la pena impuesta en la sentencia.

    Hecha esta precisión metodológica, en el cuarto motivo se insiste en que "se ha valorado al mismo tiempo la alevosía por indefensión en la muerte y la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su edad. Es clara la inescindibilidad descrita del ataque sorpresivo a través de la medicación con el desvalimiento o vulnerabilidad de la víctima por razón de su corta edad, tan solo nueve años, de la confianza que tenía en su madre, que siempre la había cuidado bien. Todo está en la edad". Se alega que, si la vulnerabilidad de la víctima ha sido considerada como determinante de alevosía y cualifica el asesinato, no puede volver a ponderarse esa vulnerabilidad para evitar la doble ponderación de un mismo hecho.

    2.1 Es cierto que en la STS 520/2018 de 31 de octubre, citando lo argumentado en la STS 80/2017, de 10 de febrero, se dijo que, el apartado 1. 1ª del artículo 140 CP suscita problemas con la alevosía y que la solución no pasaba inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles.

    Con ello no se pretendía justificar, como parece sugerir el recurso, una interpretación forzada o artificial dirigida a imponer la pena de la prisión permanente revisable, vaciando de contenido los artículos 138 y 139 del Código Penal.

    La sentencia, por el contrario, tenía como objetivo definir el ámbito de los tres preceptos de posible aplicación cuando se produce el homicidio de un menor, partiendo de la constatación inicial de algunas posiciones doctrinales que entendían que la alevosía era apreciada por esta Sala de forma excesivamente amplia y que no debía aplicarse siempre que se daba muerte a un menor o a una persona desvalida sino cuando, entre varias alternativas el autor elegía a esa clase de víctima para garantizar la falta de resistencia.

    En ese contexto se analizó la introducción en el Código Penal del artículo 140 por la Ley Orgánica 1/015, de 30 de marzo, que castiga determinados asesinatos con la pena de prisión permanente revisable. A partir de esa nueva regulación la muerte de menores 16 años puede dar a la aplicación de tres preceptos distintos: Homicidio agravado (artículo 138.2 a), asesinato por la concurrencia de alevosía (artículo 139.1.1ª) y asesinato cualificado por ser la víctima menor de 16 años (artículo 140.1.1ª), Se hacía necesario deslindar esas distintas posibilidades aplicativas y la STS 80/2017, de 10 de febrero, llevó a cabo esa exégesis y su criterio ya se ha reiterado en otras sentencias posteriores ( SSTS 520/2018, de 31 de octubre o 367/2019, de 18 de julio).

    Hay supuestos de homicidio de menores en que no cabe apreciar alevosía como cuando se da muerte a un adolescente de 16 años capaz de defenderse o que está acompañado de otras personas que le protegen. En tal caso sería aplicable el artículo 138. 2 a) CP. En los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª), lo que impedirá además apreciar el asesinato agravado del art. 140.1.1ª pues las condiciones de la víctima ya han sido tomadas en consideración para calificar el hecho como asesinato y, de apreciarse de nuevo, se produciría una violación del principio non bis in ídem.

    Pero cabe también, que se aprecie la existencia de asesinato por la concurrencia de otras circunstancias distintas de la edad y que, además, concurra la circunstancia de minoría edad de 16 años, supuesto en el que habrá de apreciarse el asesinato agravado del artículo 140.1.1ª CP, como sucede, según se cita en la sentencia que comentamos cuando se ataca por la espalda a un menor de 15 años, situación en que el la alevosía que permite calificar el hecho como asesinato deriva del ataque sorpresivo ( art. 138.1 CP) y la agravación del asesinato tendrá su fundamento en ser la víctima menor de 16 años (art. 140.1.1ª).

    Este mismo criterio se ha seguido en la STS 367/2019 de 18 de julio, en que se enjuició a un individuo que en el curso de una discusión con la madre de un bebé lo cogía de forma sorpresiva y lo lanzaba por un balcón, causándole la muerte. Se consideró que había asesinato por haberse producido el ataque de forma sorpresiva y aprovechando el desvalimiento de la víctima y se apreció el asesinato cualificado del artículo 140.1. 1ª por tratarse de un menor de 16 años. La Sala argumenta en esa sentencia que "(...) existen dos hechos diferenciados, uno que convierte el homicidio en asesinato y otro que agrava el asesinato y, por consecuencia de ello, no nos hallamos en el caso de que una única circunstancia sea valorada dos veces para agraven doblemente la punición de la conducta del acusado (...)".

    Este criterio se ha visto reforzado en la más reciente STS 814/2020, de 5 de mayo, en la que se argumenta lo siguiente:

    "(...) Más allá del debate acerca de la naturaleza objetiva o subjetiva de la alevosía y de la ineludible presencia de un elemento intencional, la Sala estima que la redacción del tipo hipercualificado del art. 140.1.1 del CP es el resultado de una política criminal orientada a la protección de los menores de edad y de las personas más vulnerables por padecer alguna discapacidad física o mental. Y ese enunciado -pese a sus deficiencias técnicas- es algo más que un mecanismo de protección de las personas a las que el autor mata prevaliéndose de su imposibilidad de defensa. Como ya hemos dicho en la citada STS 367/2019, 18 de julio , la condición de la víctima menor de 16 años de edad supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo (bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1.1º del Código Penal de los hechos referidos. No todas las víctimas desvalidas están incluidas en esa previsión agravada. Son perfectamente imaginables supuestos paradigmáticos de desvalimiento y que, sin embargo, no son encajables en el art. 140.1.1 del CP. Piénsese, por ejemplo, en la persona dormida, embriagada o narcotizada que, en atención a ese estado, carece de toda capacidad de reacción defensiva. La agravación que el legislador contempla en ese precepto no es la que corresponde, siempre y en todo caso, a la muerte alevosa por desvalimiento. No toda víctima de un asesinato ejecutado sobre seguro, con esta modalidad de alevosía por desvalimiento, ha sido sobreprotegida hasta el punto de incluir su muerte entre los supuestos de singular agravación.

    Desde esta perspectiva, de lo que se trata es de responder a la cuestión de si la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa -hay menores que sí pueden defenderse-, impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. Y la respuesta ha de ser negativa. La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia. De hecho, constituye una técnica legislativa -no exenta de crítica, es cierto- pero que está bien presente en otros pasajes del Código Penal. Es el caso, por ejemplo, del art. 188 del CP. Este precepto encabeza el capítulo II bis -De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años-del título VIII -Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales-del libro II del CP. El legislador ha considerado oportuno dar un tratamiento singularizado a aquellas ofensas contra menores de edad que se convierten en víctimas de abusos o agresiones sexuales por parte de otras personas. Su singularidad se justifica, entre otras razones, por la especificidad del bien jurídico protegido -la indemnidad sexual- y por el compromiso de toda sociedad democrática de favorecer una especial protección al menor de edad. Es entendible, por tanto, que el simple hecho de involucrar a un menor de 16 años en un contexto sexual reciba una respuesta más agravada que la que se dispensa en aquellos otros supuestos en los que la víctima ha superado ese límite vital. La edad se convierte así en el único presupuesto de agravación. Sin embargo, el legislador ha creído conveniente añadir un tipo hiperagravado en aquellos supuestos en que la víctima «...sea menor de cuatro años». Así se desprende de la lectura del art. 183.4.a), inciso final. De esta forma, el que realice actos sexuales con un menor de 16 años será castigado con la pena correspondiente a la modalidad de agresión que se cometa, pero en su mitad superior cuando la víctima sea menor de 4 años. A juicio de la Sala, no es objetable, porque no hay un problema real de inherencia, el hecho de que la menor edad de 16 años se traduzca en una respuesta agravada -incluso, con una consideración sistemática diferenciada- en los delitos contra la indemnidad sexual y, en una respuesta hiperagravada en aquellos supuestos en los que el niño o niña está en los albores de la vida, al no haber cumplido todavía 4 años. No existe doble valoración de la menor edad de la víctima.

    De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de un menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP.(...)"

    2.3 Proyectando las consideraciones expuestas al presente caso no ofrece duda que la administración de fármacos en dosis tóxicas que pueden llegar a causar la muerte equivale en su eficacia a cualquier veneno letal y constituye mecanismo homicida que de forma constante ha sido considerado alevoso, en tanto que se trata de una modalidad de acción que de forma hartera garantiza el resultado de muerte sin riesgo de reacción o defensa, ya que víctima confía en que los que se le administra está destinado a su curación o tratamiento médico y no advierte que lo que ingiere tiene una finalidad radicalmente distinta ( STS 2402/2011, de 17 de febrero).

    Es cierto que la administración de esas sustancias podría no ser alevosa como cuando se reduce violentamente a la víctima para que ingiera la sustancia venenosa ( STS 423/2020 de 23 de julio). Pero en este caso en la fundamentación de la sentencia de instancia se explica, a la hora de justificar la naturaleza alevosa de la acción, que las medicinas que se dieron a la menor estaban pautadas a la madre, quien conocía sus efectos letales, y las suministró con los alimentos y bebidas que habitualmente consumía la menor. Se añade que para asegurar la acción la madre trató de asfixiar a la niña con una almohada, si bien el agente que determinó la muerte fue la ingesta masiva y letal de medicamentos.

    El Ministerio Fiscal en su fundamentado informe describe la acción alevosa con una precisión difícilmente superables. Destaca que a la niña se le administraron los fármacos con los alimentos que habitualmente tomaba (bebidas, Coca-Cola, zumos) y que esa forma de actuar impedía toda reacción a quien la sufre, aunque sea adulta, añadiendo : " (...) Quien, de esa manera, acaba con la vida de un ser adulto, presentándole con vesania la cicuta de su propia muerte escondida en el aspecto amable de un suculento manjar, no cabe duda de que ejecuta su muerte con alevosía proditoria que impide por completo la posibilidad de defensa ante una agresión completamente disfrazada de obsequiosidad. Por tanto, en la muerte de la niña no existe alevosía basada en la edad, sino en el carácter completamente inesperado y taimado del ataque mortal. Además, y para asegurarse del resultado de muerte, según la autopsia existía un segundo mecanismo de causación o de aseguramiento del óbito, pues constaba que la acusada había oprimido con una almohada la cara de Adelina, cuando ya amodorrada por los efectos de los fármacos mortales y no podía reaccionar ni defenderse. Existiría, complementariamente, una alevosía sobrevenida, en la segunda etapa o fase de un ataque, que habría dejado a la víctima en situación de indefensión (...)."

    De cuanto antecede se puede concluir que la autora utilizó un mecanismo homicida que impedía toda capacidad de reacción de la víctima, de ahí que la forma de dar muerte haya sido calificada acertadamente como alevosa y como asesinato.

    Hemos dicho de forma constante la alevosía concurre en todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido SSTS 703/2013 de 8 octubre, 838/2014 de 12 diciembre, 114/2015 de 12 marzo, 719/2016 del 27 septiembre, 167/2017 del 14 marzo, 240/2017 de 5 abril). El elemento objetivo de la alevosía radica en el "modus operandi", utilizado por el autor, que ha de ser objetivamente adecuado para asegurar la muerte mediante la eliminación de las posibilidades de defensa y en este caso no cabe duda que la autora utilizó conscientemente un mecanismo de esas características para conseguir su objetivo.

    A esa circunstancia, que cualifica el hecho como asesinato, se añade que la víctima era menor de edad, tenía 9 años, lo que comporta en la acción una mayor antijuridicidad que justifica una mayor sanción. Se trataba de una víctima especialmente vulnerable que tiene una específica protección a través del artículo 140.1.CP, precepto que entendemos correctamente aplicado.

    No ha habido, por tanto, vulneración del principio non bis in idem. Junto al medio alevoso empleado, que cualifica el hecho como asesinato, concurre, además, la menor edad de la víctima, lo que justifica la aplicación del asesinato agravado del precepto últimamente citado.

    El motivo se desestima.

  3. Atenuante de confesión

    3.1 En el tercer motivo del recurso y por el cauce impugnativo del artículo 849.1 de la LECrim se reprocha a la sentencia que no se haya apreciado la atenuante de confesión como muy cualificada.

    Conviene insistir que cuando se acciona a través del artículo 849.1 de la LECrim se debe respetar escrupulosamente el juicio histórico de la sentencia impugnada y, a partir de él, verificar si el juicio de subsunción normativa de la sentencia impugnada es o no correcto.

    En este caso la sentencia afirma en sus hechos probados lo siguiente:

    "(...) cuando Da Milagros, reanimada en el hospital y cuando pudo hablar, asumió haber sido ella quien había suministrado los medicamentos a Adelina, pero dijo que había sido obligada por un hombre encapuchado a ello. No existe ninguna prueba ni dato de que en la vivienda, además de Adelina e Milagros, hubiera ninguna otra persona hasta la llegada de Aida y su hija a la casa. Este relato propiciado por Da Milagros al despertar ha sido considerado poco relevante en la resolución del caso por las y los miembros del jurado (...)".

    3.2 La confesión de los hechos es una circunstancia atenuante expresamente reconocida en el artículo 21.4 del Código Penal.

    Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. Quien voluntariamente confiesa su participación en el hecho delictivo, rebaja la intensidad del juicio de reproche y demuestra una menor necesidad de pena. La aplicación del beneficio asociado a la atenuante exige, además de que la autoinculpación se verifique ante las autoridades, que esa confesión se produzca antes de que el acusado conozca que el procedimiento se dirige contra él. La veracidad de la confesión cierra el círculo de los presupuestos que esta Sala viene exigiendo para su apreciación (STS 732/2018, de 1 de febrero de 2019, 132/2018 de 12 de marzo y 814/2020, de 5 de mayo por todas).

    Por otra parte, el Código Penal en su artículo 21. 7ª reconoce también la posibilidad de apreciar circunstancias atenuantes por analogía cuando el hecho a tomar en consideración guarde semejanza con la estructura y características con cualquiera de las cinco circunstancias atenuantes reconocidas en el artículo 21 del Código Penal y esa es la razón por la que se admite que la confesión prestada tardíamente, una vez iniciada la investigación y sin cumplir el requisito cronológico que establece el artículo 21.4 CP, pueda ser apreciada como atenuante por analogía, la llamada "confesión tardía".

    En la STS 695/2016, de 28 de juicio se declaró que la atenuante analógica de confesión "[...] es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación [...]" ( SSTS 332/2002, de 1 de marzo, 25/2003, de 16 de enero, y 767/2008, de 18 de noviembre).

    Esta Sala ha precisado también que cuando la confesión se produce una vez que la investigación ya ha principiado, será necesario que suponga un acto de colaboración de gran relevancia ( STS 1044/2002, de 7 de junio), pero también ha matizado que, atendiendo a la finalidad utilitarista de la atenuante, no es procedente su aplicación cuando la confesión se realiza ante "ante la evidencia ya descubierta o que está a punto de descubrirse".

    3.3 Partiendo de estas consideraciones previas para verificar su procedencia en el caso que se somete a nuestro análisis casacional, es necesario destacar que la confesión de la acusada no fue completa ya que, si bien reconoció haber suministrado los fármacos, no asumió su culpabilidad al ofrecer una versión alternativa y exculpatoria, afirmando que los había suministrado por la coacción sufrida de un varón no identificado, aportando una nota manuscrita para justificar su alegato.

    Esa versión no ha merecido crédito alguno por su carencia absoluta de prueba y obliga a afirmar que no hubo una confesión completa y veraz.

    De otro lado, no puede desconocerse que el hecho de que la acusada reconociera desde el primer momento (cuando estaba ingresada en el hospital) ser la autora material de la acción ha facilitado en cierta medida la investigación, pero no puede afirmarse que el reconocimiento de los hechos haya sido una aportación relevante, dado que se hizo cuando las evidencias de la autoría material eran inequívocas. Eso es lo que justificó que el Jurado declarara probado, a los efectos de apreciación o no de esta atenuante, que la aportación de la confesión para la resolución del caso fue "poco relevante".

    Resulta muy cuestionable que una confesión escasamente relevante e incompleta pueda ser suficiente siquiera para la apreciación de la atenuante ordinaria pero, desde luego, lo que no debe rechazarse de modo tajante es la posibilidad de que esa atenuación pueda ser apreciada como muy cualificada.

    Se pretende esa cualificación porque, como señala el Ministerio Fiscal en su acertado informe, cabe la posibilidad de que la prisión permanente revisable sea sustituida por una pena de prisión de 20 a 30 años, por aplicación del artículo 70.4 en combinación con el artículo 66.1.7 CP, pero no se dan las condiciones para ello. Ni ha habido una confesión completa y veraz, ni la confesión prestada, una vez conocidos los hechos, supuso una contribución muy extraordinaria y con connotaciones de especial relevancia para la investigación y comprobación de los hechos.

    El motivo se desestima.

  4. Legalidad y proporcionalidad de la pena impuesta

    4.1 Como ya hemos señalado antes, en el cuarto motivo del recurso, además de cuestionar la calificación del hecho como asesinato agravado, se censura la legalidad de la pena finalmente impuesta, la pena de prisión permanente revisable.

    Sobre este último extremo considera la defensa que esa gravísima pena ha sido establecida con automatismo, sin ponderar la situación personal de la acusada. Se trata de una mujer de 37 años de edad, que tenía una vida familiar normal, a la que encontraron inconsciente y tardaron horas en reanimar, permaneciendo tres días en estado de coma. Tiene antecedentes de abuso de opiáceos como consecuencia de una lesión de espalda de hace años y tuvo un ingreso el año anterior por sobredosificación.

    A pesar de todo ello se ha impuesto la condena máxima debido a la sobreexposición mediática del caso, sin determinar si quiera cuando se podrá proceder a la revisión de la pena, lo que sitúa la decisión combatida en una pena "inhumana" según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que entiende que se puede catalogar en esta categoría toda pena que cuya primera revisión exceda de 25 años.

    4.2 Según la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, la pena de prisión permanente revisable se ha introducido en nuestro Código Penal únicamente para supuestos de excepcional gravedad (asesinatos especialmente graves, homicidio del Jefe del Estado o de su heredero, de Jefes de Estado extranjeros y en los supuestos más graves de genocidio o de crímenes de lesa humanidad) que justifican, a juicio del Legislador, una respuesta extraordinaria mediante la imposición de una pena de duración indeterminada pero sujeta revisión, tras el cumplimiento de una parte relevante de la condena, dependiendo de la gravedad y naturaleza de los delitos y una vez acreditada la reinserción del penado.

    Este tribunal en alguna de sus sentencias (STS 716/2018, de 16 de enero) se ha mostrado especialmente crítico con la modificación legislativa porque, invocando el derecho comparado para su introducción, no haya tenido en cuenta que en nuestro ordenamiento la pena de prisión ya tiene una extensión máxima muy dilatada, que se acentúa con las normas dosimétricas concursales, con las reglas de individualización judicial y con los límites máximos de cumplimiento. Y también ha sido crítica con el hecho de que esa pena sea la única opción punitiva en determinados delitos y que sean muy limitadas las posibilidades de imponer otra pena en caso de concurrencia de atenuantes, tal y como ocurre en el derecho alemán, que parece haber sido tomado como referencia. Hemos criticado igualmente que el modelo elegido no parece que se ajuste a criterios de proporcionalidad y coherencia en tanto que no se explica por qué un homicidio en el que concurran dos, tres o cuatro circunstancias que lo cualifiquen como asesinato se sancione con pena de 20 a 25 años de prisión y que, sin embargo, un homicidio en el que concurra una sola de esas circunstancias junto a alguna de las previstas en el artículo 140.1.1 se castigue con la máxima pena de prisión permanente revisable.

    Sin embargo, la ley, a pesar de su mayor o menor acierto, cuestión siempre discutible, está vigente y debe ser aplicada por los tribunales. La doctrina del Tribunal Constitucional viene reiterando que la decisión de cuál es la pena proporcionada que la ley debe asignar a un hecho determinado implica un complejo juicio de valoración política y social que -en principio- es competencia del legislador, por lo que el control constitucional sólo puede corregir su criterio en casos de una desproporción evidente, esto es, en casos en los que la pena mínima prevista por la ley impusiera un sacrificio injustificado o cuando, por su duración, constituyera de hecho un trato inhumano o degradante desde la perspectiva del art. 15 CE, como también ha indicado el TEDH (Caso Vinter c. Reino Unido, antes citada) en relación con la prohibición establecida en el art. 3 CEDH.

    Por tanto, el juicio de proporcionalidad de la pena legalmente establecida no nos corresponde y en este caso la pena impuesta es legal y proporcionada, según el designio del Legislador, dada la especial gravedad del asesinato cometido sin que pueda imponerse una pena inferior, (de 20 a 30 años de prisión según lo dispuesto en el artículo 70.4 CP) ya que esa posibilidad sólo la contempla la ley en supuestos determinados que en este caso no concurren.

    La defensa afirma la falta de proporcionalidad sobre la base de determinadas circunstancias personales, como el intento de suicidio posterior, la ausencia de antecedentes de otros hechos ilícitos o el consumo de opiáceos, pero ninguna de estas circunstancias ha sido valorada por el Tribunal del Jurado como atenuantes merecedoras de una respuesta penal más benigna.

    Se afirma también en el recurso que la sentencia impuesta puede catalogarse de inhumana en cuanto no establece plazo alguno para la revisión por lo que, pudiendo ser aquél superior a 25 años, la pena en cuestión sería contraria a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    La premisa de la que parte la queja no es correcta. El Código Penal prevé un sistema de revisión de la prisión permanente revisable y si bien es cierto que conforme al artículo 92 CP la suspensión de esta pena procede cuando se hayan cumplido 25 años, también lo es que su régimen de cumplimiento puede atemperarse mediante la aplicación del tercer grado penitenciario que, en este caso, podría acordarlo el Tribunal a partir de los 15 años de cumplimiento, previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, oídos el Ministerio Fiscal e Instituciones Penitenciarias, conforme a lo previsto en el artículo 36.1 b) del Código Penal.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH de 3 de febrero de 2015 (Caso Hutchinson c. Reino Unido), confirmada por la Gran Sala del TEDH en la Sentencia de 17 de enero de 2017 viene declarando que la cadena perpetua para delitos graves es compatible con el artículo 3 del CEDH siempre que sea revisable durante su cumplimiento conforme a criterios previsibles establecidos por ley o por la jurisprudencia que la interprete, de forma que el penado no sólo ha de tener una perspectiva de liberación y conocer cuál debe ser su conducta para satisfacer las exigencias que la justificarían, sino que ha de contar con una posibilidad de recurso para exigirla. También ha declarado que esa revisión debe valorar si, pese al transcurso del tiempo, se mantienen los fundamentos penológicos legítimos que justificaron la imposición de la pena -retribución, disuasión de conductas similares, protección de intereses de terceros y la necesidad de rehabilitación-, aspecto éste último sobre el que se pone el acento, dado que, se afirma, dicho objetivo es nuclear en la política penal europea ( art 8 CEDH). También el respeto por la dignidad humana requiere que las autoridades penitenciarias se esfuercen por la rehabilitación de un preso condenado a cadena perpetua por lo que la revisión requerida debe tener en cuenta el progreso que ha hecho el recluso hacia la rehabilitación, evaluando si dicho progreso ha sido tan significativo que la detención continuada ya no puede justificarse por otros motivos penológicos legítimos. Por último, el TEDH ha puesto el acento en la necesidad de que los criterios y condiciones establecidos en la legislación de cada Estado parte que se refieren a la revisión deben tener un grado suficiente de claridad y certeza, y también deben reflejar los criterios fijados en la jurisprudencia del propio TEDH.

    En principio no puede afirmarse que la legislación española no cumpla con todas y cada una de estas exigencias en la regulación de la prisión permanente revisable por lo que no puede afirmarse que dicha pena contraventa el CEDH y pueda ser calificada de inhumana, todo ello sin perjuicio del pronunciamiento que en un futuro próximo pueda hacer el Tribunal Constitucional ante el que pende un recurso de inconstitucionalidad. La pendencia del recurso no es obstáculo para este pronunciamiento ya que el propio Tribunal Constitucional en ATC Pleno número 4/2019, de 29 de enero ha denegado un recurso de amparo contra una autorización de extradición a la República Popular China de un ciudadano investigado por un delito de estafa castigado con pena de 10 años de prisión a cadena perpetua y, en todo caso, de apreciarse la inconstitucionalidad de la norma establecerá las consecuencias de la misma.

    El motivo, en consecuencia, se desestima.

  5. Costas procesales

    De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por doña Milagros contra la sentencia número 30/2020 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 18 de mayo de 2.020.

  2. Condenar a la recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución al tribunal de procedencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Antonio del Moral García

Carmen Lamela Díaz

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

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