STS 313/2017, 3 de Mayo de 2017

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2017:1688
Número de Recurso10639/2016
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución313/2017
Fecha de Resolución 3 de Mayo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 3 de mayo de 2017

Esta sala ha visto los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de Ezequias y Gerardo , contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes Ezequias por la procuradora D.ª Gema Fernández Blanco San Miguel y asistido del letrado D. Emilio José Rodríguez Marqueta y Gerardo por la procuradora D.ª Ana Fuentes Herángomez y asistido de la letrada D.ª María Rosa Lancho López.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6, instruyó sumario 3/2015 contra Gerardo y Ezequias , por delito contra la salud pública (tráfico de drogas) y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, que con fecha veintidós de septiembre de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

La Unidad de Drogas y Crimen Organizado Central (UDYCO Central), perteneciente a la Comisaría General de Policía Judicial del Cuerpo Nacional de Policía, tiene encomendada, la investigación a nivel nacional e internacional de los delitos relacionados con el tráfico de drogas y el crimen organizado así como el aprovechamiento ilícito de los beneficios obtenidos de dichas actividades.- Con el propósito de poder llevar a cabo esta misión, se coordina la información procedente tanto de Autoridades policiales de otros países como de otras plantillas policiales de España, procediéndose a analizar, tratar y contrastar la misma, con objeto de extraer los datos operativos necesarios para combatir esta tipología delictiva dentro de nuestro país.- En el desarrollo de esta labor, es continuo el intercambio de información policial con otros cuerpos policiales y agencias estatales de seguridad, al objeto de establecer los canales necesarios para poder hacer frente a esa lucha contra el tráfico de estupefacientes de la forma más efectiva posible, dadas las ramificaciones intercontinentales con las que suelen contar este tipo de grandes organizaciones que aprovechan no sólo sus recursos económicos sino que además cuentan con estructuras o células operativas en diversos países de Europa.- En este contexto, el 22/01/2015, con motivo de una operación encubierta a raíz de una investigación conjunta por unidades de la DEA Lima (Perú) y Nicosia (Chipre), se produjo la incautación en Lima, Perú, de 320 kilogramos de cocaína (346,320 kg peso bruto total) llevada a cabo por parte de la Policía Nacional de Perú junto con la Oficina DEA de Lima, proveídos por una organización criminal narcotraficante peruana que pretendían enviar a España, ubicados en el interior de una furgoneta marca Hyundai de color negro ....-.... , la cual transportaba 16 maletas negras marca Samsonite conteniendo 20 paquetes tipo ladrillo cada una, resultando tener la sustancia estupefaciente una pureza entre el 81,8 y el 88,9% y un valor en el mercado clandestino de la droga de 11.071.040 euros. Una vez intervenida la sustancia estupefaciente, fue la misma depositada en las dependencias de seguridad de la Policía Nacional de Perú.- Para identificar a los receptores de la droga que iba a venir desde Perú, con fecha 17/02/2015, se autorizó judicialmente la entrega controlada de 20 kilos de la sustancia intervenida en Perú, que fueron traídos por autoridades peruanas a Madrid, y que fueron controlados por el agente encubierto "Tajo", con la finalidad de realizar en el momento oportuno la entrega controlada para aflorar la parte de la organización que quería adquirir la droga operando desde España.- Paulino . procesado rebelde, se encargó de negociar inicialmente la recepción de la sustancia estupefaciente. En una primera reunión que mantuvo con el encubierto el 17.02.2015 en la cafetería "Royal Alicante" en Alicante (Centro Comercial Plaza Mar, 2), Paulino dijo al encubierto tener preparado el dinero para pagar la mercancía, añadiendo entregarle 1.600.000 € en el momento de la recepción de la cocaína y la otra mitad una semana mas tarde.- El día 24.02.2015, en el mismo lugar, Paulino y el encubierto mantuvieron una segunda reunión donde hablaron de los pormenores en cuanto al modo, lugar y momento para la entrega de la droga, diciendo Paulino al encubierto que necesitaba hablar con su Jefe para que le indicara el modo exacto para llevar a cabo la operación y la forma de hacer entrega del dinero, proponiéndole para el próximo encuentro el "Hotel Meliá" en el Puerto de Alicante, encuentro que no tuvo lugar al tomar Paulino un vuelo con destino desconocido en el aeropuerto Madrid-Barajas el día 5.03.2015, día que había quedado citado con el encubierto.- Ese mismo día, Paulino llamó al encubierto a través del teléfono NUM000 con la intención de viajar a Alicante, para en un momento dado, cambiar el interlocutor, poniéndose Ezequias , quién estableció una cita entre ambos para el día siguiente en la estación de tren de Alicante.- El día 6.03.2015, Ezequias se reunió con el encubierto acompañado de una mujer quien resulto ser Tomasa , actuando de traductora de inglés, en los asientos públicos de la estación de RENFE (Alicante), mencionando el encubierto que ya tenía la droga preparada para la entrega, diciendo Ezequias que una vez tuviera la cocaína en su poder y haya podido probarla, le entregará el dinero pactado en un plazo de unas dos o tres horas, habiendo decidido, tras hablar con su gente, que la cocaína les fuera entregada en Alicante a inicios de la semana próxima. A continuación Ezequias y Tomasa viajaron a Madrid y mientras ésta última se perdió por la Puerta del Sol Ezequias fue al hostal "Puerta del Sol" donde se encontró con Gerardo ; ambos hombres habían llegado a Madrid en vuelo desde Nicosia (Chipre) para hacerse cargo de la droga el día 4.03.2015 en compañía de Tomasa que hacía funciones de traductora de inglés.- El día 9.03.2015 Ezequias se reunió nuevamente con el encubierto en el "hall" de la estación de tren de Alicante sentándose juntos mientras Gerardo se mantuvo sentado en otro asiento a pocos metros en actitud vigilante, hablando ambos sobre el momento del intercambio del dinero por la droga, necesitando Ezequias como en anteriores reuniones, hablar con su jefe para ultimar los detalles de la transacción.- El día 10.03.2015, en el mismo lugar, el encubierto se reunió con Ezequias y Gerardo , confirmándole ambos hombres tener preparado todo el dinero que debían entregar para recoger la cocaína, acordando realizar la transacción ese mismo día por la tarde en el parking del Centro Comercial "Carrefour" de San Juan de Alicante.- Por ello, se estableció el correspondiente dispositivo policial, detectándose dos horas antes de que se llevara a cabo la entrega como los receptores chipriotas de la droga se daban a la fuga, después de recibir el encubierto un mensaje del número de teléfono NUM000 con el que comunicaba con Ezequias diciéndole que no estaban preparados, intentando irse del país, tomando el AVE Alicante-Madrid y seguidamente desplazarse al aeropuerto de Barajas para viajar a Amsterdam retrasando en ese momento, de forma indefinida, la recepción de la droga, por lo que ante la sospecha de que habían sabido del dispositivo policial, se procedió a su detención en el aeropuerto.- Para recepcionar la droga, el procesado rebelde Paulino . había alquilado la mañana del día 10.03.2015 en el aeropuerto de Alicante una furgoneta modelo Nissan NV200, matrícula ....-YVQ , teniendo previsto entregarla el día 14.03.2015.

En la detención fueron intervenidos los siguientes efectos:

Efectos intervenidos a Gerardo :

* Un terminal de la marca Nokia modelo 8600D con número de IMEI NUM001 .

* UNA factura de Hotel La City de fecha 09/03/2015 por 65 euros a su nombre.

* UN billete de AVE: 1- Alicante-Madrid codificación 05143 fecha 10 de marzo salida 14:30 horas.

* UN billete de RENFE cercanías de Madrid hasta el Aeropuerto día 10/03/2015 17:06 horas.

* 3.540 Liras turcas

* 50 Libras inglesas

* Dos tarjetas de telefonía SIM junto con su soporte.

Efectos intervenidos a Ezequias

* Un terminal de la marca Samsung Galaxy SIII con número de IMEI NUM002 , el cual se encuentra bloqueado.

* Un terminal telefónica de la Marca HTC con número de IMEI NUM003 , el cual se encuentra apagado y sin tarjeta SIM

* CINCO tarjetas SIM: TRES de ellas a la compañía turca TURKCELL, UNA de la compañía inglesa 02 y un tarjeta de ORANGE.

* Una cartulina de tarjeta SIM de la compañía LEBARA con número de tarjeta NUM004 , en la que se refleja el número pin NUM005 , número Puk NUM006 , y con una anotación escrita del número comercial NUM000 , el cual coincide con uno de los números intervenidos en la presente causa.

* Un Billete de embarque con trayecto Estambul a Madrid con codificación TK -1857, de fecha 04 de marzo de 2015, a las 07:55 horas, y con la compañía Turkish Airlines.

* Un Billete de embarque en el aeropuerto de Nicosia (Chipre) a Estambul con codificación KK1015 fecha 04 febrero de 2015 a las 19:00 horas compañía Atlas Jet.

* TRES billetes de AVE:

1) Alicante-Madrid, codificación 05203, fecha 06 de marzo, salida 20:10.

2) Madrid-Alicante, codificación 05102, fecha 08 de marzo, salida 10:45.

3) Alicante-Madrid, codificación 05143, fecha 10 de marzo, salida 14:30 horas.

* Una cartera de color negro marca Hugo Boss portando en su interior:

* 2.405 Euros.

* 10 libras esterlinas.

* 955 liras turcas

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SEGUNDO

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, dictó el siguiente pronunciamiento:

CONDENAMOS A: Gerardo y Ezequias , como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 años y 6 meses de prisión para cada uno de ellos y multa de doce millones de euros a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.- Decretamos el comiso de los siguientes efectos:

- Sustancia estupefaciente intervenida (cocaína) y destrucción de la misma.

- Tarjetas telefónicas y móviles intervenidos a los condenados.

- Dinero intervenido a los condenados.

Efectos a los cuales se dará el destino legal.- A los condenados les será abonado el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa

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TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Ezequias y Gerardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, alegaron los motivos siguientes: I. RECURSO DE Ezequias : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24.2 CE que recoge el derecho al proceso con todas las garantías, en relación con el 24.1 que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia del 24.2, por haber sido los hechos por los que ha resultado mi defendido condenado fruto de un delito provocado. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por infracción de los artículos 15 , 16 y 62 del Código Penal . II.- RECURSO DE Gerardo : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por no aplicación de los artículos 15 , 16 y 62 del Código Penal en relación con el artículo 368 y 369 del mismo texto legal . SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim . TERCERO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 850.1 de la LECrim . CUARTO.- Por infracción del artículo 24.2 de la CE en relación con el artículo 11.1 , 238.3 y 240 LOPJ . QUINTO.- Por vulneración de precepto constitucional del artículo 18.3, secreto de las comunicaciones, en relación con los artículos 11.1 , 238.3 y 240 LOPJ .

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de marzo de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Gerardo .

PRIMERO

1. Este recurrente ha formalizado cinco motivos de casación. El primero de ellos acude a la infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim . por falta de aplicación de los artículos 15 , 16 y 62 en relación con el 368 y 369, todos ellos CP , por no haberse apreciado el grado de tentativa en la calificación de los hechos. Este motivo coincide con el segundo de los formalizados por el correcurrente, también por infracción de ley, aduciendo la misma vulneración por inaplicación de la Ley sustantiva, por lo que vamos a agrupar ambos al analizar más abajo el motivo correspondiente al coacusado.

El segundo motivo invoca el artículo 849.2 LECrim . por error en la apreciación de las pruebas "resultante de una serie de documentos obrantes en las actuaciones", designando como tales el reportaje fotográfico de las maletas intervenidas, el informe toxicológico de la sustancia incautada y el acta de entrega, recepción, custodia y depósito de la misma.

  1. Para que prospere un motivo como el presente es necesario que se trate de un documento literosuficiente del que se derive directamente el error que se denuncia, que no esté contradicho por otros elementos probatorios y que además la adición, modificación u omisión que el documento imponga en el "factum" sea trascendente para alterar el sentido del fallo.

En el presente caso los documentos citados como tales en el recurso no alcanzan la naturaleza de verdaderos documentos casacionales. En cuanto al reportaje fotográfico, porque aún admitiendo que una fotografía pueda ser un documento casacional, lo cierto es que el número de maletas intervenidas en su momento, según el testigo coronel de la policía peruana, coincide con el resultado de las fotografías aportadas a la causa, siendo indiferente además que su número fuese de 12,13 ó 16 por cuanto lo relevante es la cantidad total de sustancia aprehendida. En cuanto al informe toxicológico no es cierto lo que se alega en cuanto que sí se llevó a cabo en el país andino y lo que sucede es que varía la metodología o protocolo de la analítica efectuada, lo que admite el propio recurrente cuando aduce que "allí en Perú los exámenes de la sustancia no son tan exhaustivos" como en España, pero ello no significa, cuando por otra parte dicha cuestión tampoco ha sido planteada directamente en la instancia, que tanto la cantidad como la calidad de la cocaína no respondan a la realmente intervenida. Y en cuanto a la maleta que fue trasladada a España, lo cierto es que fue transportada directamente por las autoridades peruanas y controlada por el agente encubierto, como se afirma en el hecho probado, de forma que las objeciones sobre la falta de numeración de los paquetes rectangulares que contenía o el color de la maleta carecen de la relevancia que se pretende en el enunciado del motivo, cuando el Tribunal ha percibido directamente la declaración de los testigos convocados al juicio (el coronel peruano, el instructor del atestado en España y el mismo agente encubierto).

Por todo ello la queja no es acogible.

SEGUNDO

1 . El tercer motivo se enuncia por el quebrantamiento de forma del Artículo 850.1 LECrim . Sostiene el recurso que se solicitó tanto en el escrito de defensa como al inicio de las sesiones de juicio oral que fuese admitida como prueba la testifical de la fiscal de Perú, por cuanto la misma intervino en toda la operación incluida la entrega en España, aduciendo que por ello dicha declaración es imprescindible "para aclarar como se desarrolló todo el procedimiento en el país citado".

  1. Esta cuestión ha sido tratada por la Audiencia en el fundamento jurídico segundo en el apartado sobre admisión de los medios probatorios. Se extiende la Audiencia en recordar la jurisprudencia constitucional y de ésta Sala a cerca del contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes. En el presente caso ya es discutible la primera nota que se refiere a la pertinencia misma de la prueba, puesto que los actos realizados por un funcionario público integrante del Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones por sí solos, si no se consignan irregularidades o desviaciones en su forma de proceder, constituyen hechos procesales que deben ser admitidos sin necesidad de ratificación alguna. Pero es que además, en el presente caso, el coronel de la policía que hemos mencionado más arriba fue oído en el plenario como testigo y sometido a las preguntas de la defensa a cerca del desarrollo del procedimiento seguido en Perú que concluyó con la intervención de la droga, luego también era innecesaria por dicho motivo la declaración de la fiscal interviniente, e igualmente, a la vista de la actuación conjunta de ambos, la valoración probatoria conduciría a la misma conclusión. Debemos señalar al respecto que no se trata en principio de que esta Sala entre a discutir o convalide el procedimiento legal seguido en un país extranjero sino que a través del motivo el ámbito de discusión no puede ser otro que los pasos o hechos materiales referidos al caso concreto.

Por todo ello el motivo también debemos desestimarlo.

TERCERO

1. Nos resta el análisis de los motivos cuarto y quinto que en realidad suscitan la misma cuestión desde dos perspectivas diferentes que se canalizan respectivamente ex artículo 24.2 CE , en relación con los artículos 11.1 , 238.3 y 240 LOPJ , y 18.3 CE por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación también con los artículos de la LOPJ que acabamos de citar. En cualquier caso en el primero se acude a la conexión de antijuricidad para sostener que no sería valorable el contenido de las escuchas, con cita de diversas sentencias del Tribunal Constitucional, mientras en el segundo se objeta la validez de las intervenciones telefónicas por cuanto la UDYCO "ni unió ni acompañó documento alguno que justificase esa intromisión", sin que ni siquiera los documentos aportados tuviesen los requisitos formales que se dicen como la falta de sello o firma de los mismos, sin aducir mayores especificaciones.

  1. En cuanto a la segunda cuestión, que lógicamente debe ser despejada en primer lugar, debemos señalar que la jurisprudencia ha declarado que cuando se trata de la solicitud policial de injerencia en el derecho fundamental cuestionado no es precisa ni una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de cada uno de los datos informativos ofrecidos por la policía, lo que es compatible con que tampoco el juez haya de asumir acríticamente las deducciones policiales, pero determinados elementos proporcionados por aquélla no tienen por qué ser acreditados fehacientemente en dicho momento procesal, bastando con la referencia facilitada ( STS. 40/2017 ). Igualmente en la STS. 203/2015 , que cita otros precedentes como la 339/2013 , se afirma que la veracidad y solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial, de forma que el indicio razonable no deja de ser tal por el solo hecho de no haberse constatado mediante una actuación judicial redundante, sin que sea necesario que el instructor reclame testimonios procesales de las investigaciones de que dé cuenta la solicitud policial. Lo relevante en suma es que el oficio policial contenga indicios objetivos de la preparación o perpetración de un hecho presuntamente delictivo concreto y de la participación en el mismo de la persona de cuya investigación se trata, comprobables externamente y no fruto de meras conjeturas o sospechas, - principio de especialidad que integra la proscripción de una investigación prospectiva-, que es precisamente el juicio crítico de verificación que debe llevar a cabo el juez de instrucción a la hora de autorizar o denegar la intervención telefónica. Ello evidentemente no es objetable siguiendo el contenido del oficio de la UDYCO sin que quepa llegar a conclusión distinta a la alcanzada por el Tribunal de instancia: no sólo se ha intervenido una cantidad importante de cocaína sino que igualmente se aportan otros datos de singular relieve como es su destino a España, precisándose quién era el receptor y el medio para conectar con el mismo.

Por lo tanto, siendo válidas las escuchas no tiene cabida plantear la objeción alegada en el motivo cuarto sobre la conexión de antijuricidad. Ahora bien, si lo que se quiere en el motivo es impugnar la validez de los hechos procesales realizados en el país extranjero conforme a su propio procedimiento debemos señalar que en principio no nos corresponde poner en duda su conformidad con los principios y derechos fundamentales proclamados en los convenios o pactos internacionales vigentes en España. El llamado principio de no indagación ha sido tratado por la jurisprudencia de esta Sala aplicando su vigencia esencialmente en relación con el derecho de los demás países de la Unión Europea. Debemos citar últimamente a este respecto la STS 116/2017 , fundamento cuarto, que cita nuestros precedentes jurisprudenciales, como son SSTS 456/2013 , 1521/2002 , 340/2000 , 947/2001 ó 556/2016 . La citada en primer lugar no obstante también afirma que "el principio de no indagación no puede interpretarse más allá de sus justos términos. Su invocación debería operar en el marco exclusivamente formal que afecta a la práctica de los actos de investigación en uno u otro espacio jurisdiccional. De tal forma que la flexibilidad admisible en los principios del procedimiento -adecuados por sus propia naturaleza a cada sistema procesal- no se extienda a la obligada indagación de la vigencia de los principios estructurales del proceso, sin cuya realidad y constatación la tarea jurisdiccional se aparta de sus principios legitimadores."

Pero en el presente caso no se advierte la desviación de dichos principios, pues la previsión del agente encubierto está también en nuestra legislación procesal, y además debemos subrayar muy especialmente la comparecencia en el acto del juicio oral de un testigo relevante como es el coronel peruano que tuvo ocasión de explicar el procedimiento seguido y estuvo sujeto en su interrogatorio al principio de contradicción.

Por todo ello ambos motivos también deben ser desestimados.

RECURSO DE Ezequias .

CUARTO

1 . Formaliza el primer motivo al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24.2 CE , derecho al proceso con todas las garantías, en relación con el 24.1, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la presunción de inocencia, por haber sido los hechos por los que ha resultado condenado fruto de un delito provocado. Afirma que quien fue objeto inicialmente de la provocación fue el procesado rebelde pero las consecuencias de la misma alcanzan también al ahora recurrente. Sostiene que el rebelde no tuvo la posesión directa de la sustancia siendo el agente encubierto quien se las pretendía vender, por lo que tampoco se dio una posesión mediata de las mismas afirmando, como argumento central para la prosperabilidad del motivo, que "las características de la operación desarrollada en Perú son completamente distintas a las que el agente encubierto trata y negocia con (el procesado rebelde), hasta el punto que sólo cabe afirmar que se trata de operaciones diferentes y autónomas", de forma que el agente encubierto inicia una negociación con el rebelde para venderle cierta cantidad de cocaína cuando el mismo era ajeno por completo a la operación desbaratada en Perú. Los fundamentos jurisprudenciales y doctrinales hacen un repaso de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la figura del agente encubierto que abarca desde las sentencias dictadas por esta Sala en la década de los noventa hasta otras más recientes como son la STS 253/2015 o la STS 277/2016 .

2.1. El delito provocado, como enuncia en primer lugar el recurrente, constituye principalmente la vulneración del derecho al juicio justo o equitativo, pues no lo es acusar y juzgar por hechos que han sido obtenidos mediante engaño aflorando una voluntad delictiva que no es fruto de una decisión libre y voluntaria. También debemos señalar que para la decisión que se nos pide no es posible prescindir de los hechos tenidos por probados por el Tribunal de instancia, aunque en rigor no se trate de un motivo por infracción de Ley, teniendo en cuenta que la provocación se apoya en un sustrato fáctico, es decir, una realidad procesal de la que debemos partir, lo que sucede con la vulneración de muchos otros derechos fundamentales.

2.2 . En relación con la cuestión tratada señalaremos que dada una relación delictiva entre varios sujetos que acuerdan o convienen el envío o transporte de sustancias estupefacientes prohibidas, en el presente caso cocaína, la figura del agente encubierto se subroga con autorización legal ( artículo 282 bis LECrim ) en la posición del remitente con la finalidad de continuar el "iter" criminal planeado y previsto por ambas partes, de forma que en modo alguno el encubierto provoca en el receptor una resolución criminal de la que carecía induciéndole al delito.

La jurisprudencia de esta Sala, de la que el recurso ha espigado numerosas sentencias, no permite llegar a otra conclusión. Así, la STS 277/2016 , fundamento cuarto, citada por el recurrente nos dice: « Un recto entendimiento de la doctrina del delito provocado tal y como ha sido perfilada en nuestra jurisprudencia (vid SSTS desde las primeras que abordaron esta cuestión -22 de junio de 1950, 15 de junio de 1956, 3 de febrero de 1969, 16 de noviembre de 1979- hasta las más recientes - STS 395/2014, de 13 de mayo ; así como algún pronunciamiento del TC- STC 111/1983, de 21 de febrero ) lleva a descalificar la tesis de la defensa...", añadiendo "La STS 204/2013, de 14 de marzo , recoge y sintetiza los contornos de esa doctrina: " 1. El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania , en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH en el caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 ,: «Se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso» .-En la citada STEDH Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo... ". Más adelante, con cita de la STS 863/2011 , expone que el delito provocado " ...según una consolidada doctrina de esta Sala de Casación, aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad, que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su propia y personal actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado, adoptando al propio tiempo las medidas de precaución necesarias para evitar la efectiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (por todas, SSTS nº 24/2007, de 25 de Enero , y nº 467/2007, de 1 de Junio )". Al tiempo, se niega la existencia del delito provocado cuando la actuación policial haya tenido lugar incidiendo sobre una conducta ya existente que permaneciera oculta. Esta posibilidad es frecuente cuando se trata de delitos como el de tráfico de drogas, que se desarrollan sobre la base de conductas muy variadas entre las cuales está la mera tenencia con destino al tráfico, que ya supone la consumación. En consecuencia, cuando la actuación policial pone de relieve la existencia de una tenencia o de un poder de disposición sobre la droga con destino al tráfico, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial. Doctrina mantenida sustancialmente, entre otras, en las SSTS 1233/2000 ; 313/2010 ; 690/2010 ; 1155/2010 , y 104/2011 ».

Más recientemente la STS 496/2016 , fundamento segundo, vuelve a citar la SSTS 204/2013 , la 253/2015 y la 863/2011 , ratificando estos precedentes jurisprudenciales. También se refiere y acoge la doctrina expuesta en la STS 395/2014 , cuando acota que: « El delito provocado se integra por una actuación engañosa del agente policial que supone una apariencia de delito, ya que desde el inicio existe un control absoluto por parte de la policía. Supuesto distinto es la actividad del agente tendente a verificar la comprobación del delito. No puede pues confundirse el delito provocado instigado por el agente con el delito comprobado a cuya acreditación tiende la actividad policial.-El delito provocado se integra por tres elementos: a) Un elemento subjetivo constituido por una incitación engañosa a delinquir por parte del agente a quien no está decidido a ello. b) Un elemento objetivo teleológico consistente en la detención del sujeto provocado que comete el delito inducido. c) Un elemento material que consiste en la inexistencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido, y como consecuencia la atipicidad de tal acción ».

2.3 . En el presente caso ante todo debemos señalar que el argumento principal del recurrente que consiste en disociar los hechos realizados en Perú y los que tienen lugar en España supone ignorar los hechos declarados probados de los que con toda claridad se deduce que se trata de actividades delictivas sin solución de continuidad puesto que lo que se consigna es que la droga intervenida en el país andino tenía como destino España, precisándose el contacto existente en esta última para su recepción y pago, luego no es posible mantener la tesis de la disociación cuando todo ello constituye el mismo proceso delictivo. Por otra parte, se refleja ya desde el inicio el acuerdo de los protagonistas sobre el envío y recepción de la sustancia, lo que revela la realidad de un proceso criminal en marcha previo en todo caso a la actuación del agente encubierto en suelo español. La intervención del anterior agente en Perú que se subroga en la posición de los vendedores de la droga no desdice la existencia del acuerdo entre éstos y los receptores en España, pues ello también implica una realidad delictiva en marcha y prueba de ello es que a través de aquel agente se obtiene la información que permite verificar el destino y recepción pactada. En el hecho probado se dice que se produjo la incautación en Lima de 320 kilogramos de cocaína "proveídos por una organización criminal narcotraficante peruana que pretendían enviar a España...", añadiendo más adelante que "para identificar a los receptores y a la droga que iba a venir desde Perú... se autorizó judicialmente la entrega controlada de 20 kilos de la sustancia intervenida en Perú, que fueron traídos por autoridades peruanas a Madrid, y que fueron controlados por el agente encubierto... con la finalidad de realizar en el momento oportuno la entrega controlada para aflorar la parte de la organización que quería adquirir la droga operando desde España", identificando la persona, el procesado rebelde, encargado de negociar inicialmente la recepción de la sustancia estupefaciente, precisándose el número del terminal cuya interceptación se solicitó al Juez de instrucción.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

1. Nos resta por examinar, como anunciamos al principio, el segundo motivo de Ezequias y el primero de Gerardo , ambos por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim por falta de aplicación de los artículos 15 , 16 , 62, en relación con el 368 y 369, todos ellos CP . Sostiene el primero que su participación ha sido sobrevenida una vez que la operación ya estaba controlada por la policía y que por ello el delito debe reputarse en grado de tentativa, siendo el caso del individuo que sin haber participado en el origen de la operación se involucra en la misma cuando está siendo ya controlada lo que reconduce a la tentativa inidónea. Insiste, tras acotar numerosas sentencias de esta Sala sobre la materia, en que en los hechos probados no consta la menor alusión a que el acusado participase en el concierto previo o en los acuerdos constitutivos de la compra de la sustancia. El segundo, Gerardo , sostiene sustancialmente, aunque con mayor brevedad, los mismos argumentos, poniendo de relieve cuestiones más propias de la presunción de inocencia que de un motivo por infracción de ley.

2.1 . La doctrina jurisprudencial sobre la tentativa en el delito de tráfico de estupefacientes es abundante y dilatada en el tiempo. Tomando como guía la reciente STS 40/2017 , fundamento jurídico undécimo, que a su vez recoge la 975/2016 y otras muchas citadas en la misma, señalaremos que aunque ciertamente es posible su admisión en abstracto en el delito enjuiciado lo será solamente en casos excepcionales. Sienta la citada en primer lugar que «Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas , pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia ( SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; 191/2010, de 23-2 ; 565/2011, de 6-6 ; 303/2014, de 4-4 ; y 554/2014, de 16 de junio , entre otras) en los siguientes apartados:

  1. La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

  2. De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

  3. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, puesto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

  4. El delito existe desde que uno de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

  5. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga...

La jurisprudencia afirma que en los delitos cometidos mediante el transporte a distancia de la droga las personas que entran a colaborar o realizar su acción delictiva ya cuando la droga ha sido transportada, y que por lo tanto no intervienen en acuerdo previo alguno a su transporte, no pueden considerarse como autores de un delito consumado si no llegan ni a contribuir en los actos de transporte ni a tener después disposición de la sustancia estupefaciente».

2.2. Es cierto que en el presente caso la Audiencia, en relación con el subtipo agravado de organización, que sí había apreciado el Ministerio Fiscal, razona que no lo ha estimado porque "no es aplicable este subtipo agravado a quienes no consta hayan participado en la programación del proyecto o plan de introducción de la droga y en los consiguientes acuerdos previos sobre el reparto de papeles y áreas, como ocurre en este caso con los acusados", añadiendo a continuación que los que "sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren". Con independencia de que existen indicios consistentes para deducir en este caso la certeza de una organización, y prueba de ello es que las investigaciones se inician paralelamente en Perú y en Nicosia, debemos distinguir entre la pertenencia o no de los acusados a la organización y el papel desempeñado por ellos en la operación descrita en el "factum". En este sentido los indicios o hechos demostrados que permiten llegar a la certeza del hecho presunto, que no es otro que la participación de los acusados en la operación de transporte desde su inicio, son especialmente consistentes: ya hemos señalado que el hecho probado se refiere a una investigación conjunta por unidades de la DEA Lima (Perú) y Nicosia (Chipre); la llegada de los mismos a Madrid desde Nicosia inmediatamente antes de cerrarse la operación; su relación con el procesado rebelde hasta el extremo de que cuando éste llamó al encubierto (5/3/2015) a través del teléfono intervenido en un momento dado cambia éste último de interlocutor poniéndose Ezequias "quien estableció una cita entre ambos para el día siguiente en la estación de tren de Alicante"; días anteriores, el 24/2/2015, el procesado rebelde ya había manifestado al agente encubierto, después de hablar de los pormenores en cuanto al modo, lugar y momento para la entrega de la droga, "que necesitaba hablar con su Jefe para que le indicara el modo exacto para llevar a cabo la operación y la forma de hacer entrega del dinero proponiendo para el próximo encuentro el "Hotel Meliá" en el Puerto de Alicante, encuentro que no tuvo lugar al tomar Paulino un vuelo con destino desconocido en el aeropuerto Madrid-Barajas el día 5/03/2015 día que había quedado citado con el encubierto. A la vista de lo anterior no puede afirmarse que la conclusión de la Audiencia sea incongruente, arbitraria o ilógica cuando interrelaciona los hechos extraprocesales y estima que su resultado no es otro que la intervención de los acusados en la operación desde su inicio, debiendo subrayarse además como indicio corroborador la suma de la sustancia objeto del acuerdo y su extraordinario valor.

Por lo tanto es compatible el conocimiento e intervención previa de los recurrentes en la operación descubierta y que no hayan sido considerados por la Audiencia miembros de una organización, lo que además es una conclusión que les favorece, pero admitiendo en todo caso su cooperación relevante en el momento de la recepción de la sustancia. Es decir, no se trata, como afirman, de una intervención sobrevenida ajena al acuerdo previo entre los proveedores de Perú y los receptores en España. No tendría sentido en otro caso su llegada a Madrid cuando se están cerrando las negociaciones para la entrega y su conexión con el receptor declarado en rebeldía cuya identificación fue ya anticipada por los agentes peruanos.

Por lo tantos ambos motivos deben ser desestimados.

SEXTO

Las costas de los respectivos recursos deben ser impuestas a los recurrentes.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, dirigidos por Gerardo y Ezequias frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, en fecha 22/09/2016, en el Rollo de Sala 2/2015 , seguido por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

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