STS 368/2023, 23 de Mayo de 2023

Con fecha 6 de mayo de 2019, el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Estimo la demanda interpuesta por D. Maximo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro al demandante en situación de gran invalidez con derecho a una prestación del 100% de la base reguladora de 1.686,58 euros, y un complemento de gran invalidez de 1.003,61 euros con efectos económicos desde el cese en el trabajo, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por esta resolución, y a la entidad gestora al pago de la prestación ."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Maximo nacido el NUM000-1966, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual la de agente vendedor de la ONCE.

SEGUNDO.- El demandante en fecha 04-10-2017 presentó solicitud de incapacidad permanente alegando que se incorporó como cotizante disponiendo de una agudeza visual de 1/10 en ojo izquierdo, y en la actualidad su agudeza visual se ha reducido al 1 por mil (0,001) lo que le posibilita ver únicamente movimiento de manos a 50 cm., lo que le imposibilita la realización de trabajo alguno y le provoca dependencia de tercera persona (folios 11, 12)

SEGUNDO.- En fecha 07-12-2017 se emite dictamen propuesta en el que se determina el siguiente cuadro residual: glaucoma congénito bilateral; amaurosis en ojo derecho, ceguera legal en ojo izquierdo (folio 25)

TERCERO.- El demandante en el año 1980 tenía la siguiente agudeza visual: en ojo derecho ceguera; ojo izquierdo 1/10 (folio 17)

El demandante en la actualidad tiene la siguiente agudeza visual: ojo derecho amaurosis; ojo izquierdo 0,001 luz y movimiento (folio 16 vuelto y folio 48)

CUARTO.- El demandante figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social desde el 3 de mayo de 1990(folio 74) El demandante continúa en situación de alta.

QUINTO.- El demandante el día 8 de octubre de 2017 sufrió una caída en el metro al precipitarse al andén del metro como consecuencia de su deficiencia visual (folios 27, 28)

SEXTO.- Por resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha 18-12-2017 le ha sido denegada al demandante la prestación de solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

SEPTIMO. - La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.686,58 euros; y el complemento de la gran invalidez asciende a 1.003,61 euros

La fecha de efectos sería la del cese en el trabajo (hechos conformes)

OCTAVO.-Se ha agotado la vía previa administrativa. La demanda ha sido presentada el 22-03-2018"

Contra la anterior sentencia, la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 11 de mayo de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 6-5-19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos 327/20189 seguidos a instancia de D. Maximo contra TGSS e INSS., confirmando la resolución judicial de instancia. Sin costas."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la representación procesal del INSS y la TGSS interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de fecha 9 de marzo de 2018 (rec. suplicación 1196/2017) para el primer motivo del recurso, y con la dictada por el TSJ de Madrid de fecha 28 de febrero de 2019 (rec. suplicación 451/2018) para el segundo motivo.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de mayo de 2023, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de mayo de 2020 (Rec. 1040/2019), confirma la de instancia que estimó la demanda presentada por el actor, en que solicitaba el reconocimiento en situación de gran invalidez.

2. - Consta probado en la referida sentencia que el actor, agente vendedor de la ONCE, padecía en el año 1980 "ojo derecho ceguera; ojo izquierdo 1/10", teniendo en la actualidad una agudeza visual de "ojo derecho amaurosis; ojo izquiero 0,001 luz y movimiento". Tras solicitar el reconocimiento en situación de gran invalidez, la misma le fue denegada por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución como para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Argumenta la Sala de suplicación, ante la alegación de la entidad gestora de que la profesión de vendedor de cupón es un trabajo especialmente adaptado a personas que presentan discapacidades visuales, sin acreditarse una agravación relevante en la agudeza visual que tenía el trabajador al tiempo de su afiliación al Sistema de Seguridad Social, que cuando el actor se afilió al Sistema de Seguridad Social tenía una agudeza visual de 0,1 en el ojo izquierdo y en el ojo derecho no tenía visión, situación que se ha visto agravada por cuanto en la actualidad la agudeza visual del ojo izquierdo es de 0,001, por lo que procedería el reconocimiento en situación de gran invalidez. Añade la Sala que en aplicación de lo dispuesto en la STS de 3 de marzo de 2014 (Rec. 1246/2013), procede el reconocimiento en situación de gran invalidez, y no en situación de incapacidad permanente absoluta.

1.- Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el INSS, planteando dos cuestiones o motivos de recurso:

1) El primero en que se plantea si constituye agravación relevante a los efectos de poder considerar al trabajador de la ONCE en situación de gran invalidez, cuando las deficiencias visuales pasan de una agudeza visual de 0,10 antes de la afiliación al Sistema de Seguridad Social a una cifra menor que no ha sido obstáculo para el ejercicio de las tareas propias de la profesión habitual de vendedor del cupón de la ONCE durante más de 27 años, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de mayo de 2020 (Rec. 1040/2019); y

2) La segunda en que plantea, en términos similares, si se puede reconocer en situación de gran invalidez cuando con anterioridad a la afiliación se padecían limitaciones en la visión que ya le hacían al actor tributario de una gran invalidez, cuando tras muchos años de prestación de servicios solicita el grado de gran invalidez alegando un leve empeoramiento, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de febrero de 2019 (Rec. 451/2018).

Pues bien, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de mayo de 2020 (Rec. 1040/2019), invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, revoca la sentencia de instancia que había reconocido a la actora en situación de gran invalidez, para denegar dicho grado.

Consta probado, con las modificaciones incorporadas en suplicación, que la actora, afiliada a la Seguridad Social en fecha 3 de julio de 2000, y vendedora de la ONCE, solicitó el reconocimiento en situación de gran invalidez padeciendo: "distrofia retiniana pigmentaria, constando como irrealizable su agudeza visual tanto en el ojo derecho como en el izquierdo, no realizable campo visual, destacando al fondo de ojo palidez papilar, estrechamiento vascular retinopatía con aspecto en sal y pimienta, con algunos grumos y espículas de pigmento, maculopatía pigmentaria", constando informe emitido por la ONCE en fecha 19 de mayo de 1994, en que consta una "agudeza visual en ojo derecho de 0,1 y ojo izquierdo 0,05, en ambos casos con la corrección de cristales, sin posibilidad de mejoría y con retinopatía y maculopatía pigmentaria en ambos ojos".

Argumenta la Sala, ante la alegación de que la patología oftalmológica que presenta la actora es anterior a su afiliación a la ONCE, lo que no ha sido obstáculo para poder trabajar desde esa fecha, que efectivamente a los efectos de la declaración en situación de incapacidad permanente, hay que tener sólo las dolencias posteriores a la afiliación al sistema de Seguridad Social, y en el presente supuesto, la ceguera de la actora es previa a la afiliación a la Seguridad Social, ya que la afiliación es del año 2000 y existe un informe de 1994 que determina que la visión en el ojo derecho es de 0,1 y en el ojo izquierdo de 0,05, y teniendo en cuenta las dolencias que presenta en la actualidad, no se puede concluir que haya existido un agravamiento, sino que su ceguera es anterior a su afiliación a la Seguridad Social.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales

3. - Entre las sentencias comparadas, ha de apreciarse la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219 de la LRJS, en tanto que:

   a.-En relación con los hechos que constan probados, en ambas sentencias se está en presencia de actores que antes de su afiliación a la Seguridad Social y el comienzo de la prestación de servicios en la ONCE, ya padecían una agudeza visual de 0,1 en ambos ojos, que es el límite que jurisprudencialmente determina la existencia de ceguera legal. En la sentencia recurrida la actora padecía agudeza visual de ceguera en un ojo y 0,1 en el otro, en la de contraste la agudeza visual era de 0,1 en un ojo y 0,5 en el otro.

   b.-En ambos supuestos la pretensión de las partes es el reconocimiento en situación de gran invalidez, teniendo en cuenta las dolencias visuales.

   c.-En relación con los fundamentos, ambas sentencias se plantean y discuten si es posible el reconocimiento en situación de gran invalidez cuando se padecen dolencias visuales anteriores a la afiliación a la seguridad Social susceptibles de ser consideradas ceguera legal, y si ha existido agravación.

   d.-Los fallos son contradictorios, ya que mientras que en la sentencia recurrida la Sala considera que ha existido una agravación de las dolencias, y que existiendo dicha agravación procede el reconocimiento en situación de gran invalidez, en la sentencia de contraste se deniega dicho reconocimiento teniendo en cuenta que ya se padecían dolencias equiparables a ceguera legal en el momento de afiliación a la Seguridad Social

1.- Para el segundo motivo de recurso, se designa de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 28 de febrero de 2019 (Rec. 451/2018), que confirma la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada por la actora en que solicitaba el reconocimiento en situación de gran invalidez.

Consta probado en dicha referencial que la actora, vendedora en quioscos de la ONCE, solicitó el reconocimiento de la situación de gran invalidez que le fue denegado por el INSS. Consta que la actora presenta lesiones consistentes en "Espondiloartrois: Dolor dorsolumbar en tratamiento en Unidad del dolor. Colecistectomía octubre/15. Síndrome fibromiálgico. Como limitaciones orgánicas y funcionales se objetivan: Cuadro álgico de larga evolución de inicio dolor axial discopatía L5-S1 sin datos de afectación radicular, mínima escoliosis, marcha autónoma y posible puntas talones con maniobras de estiramiento radicular negativas BAA libre en MMSS y a nivel axial con fuerza global conversada en 4 MM, conserva funciones en pinza prensa y puño. Cefalea intermitente. Dx de sd fibromialgico y remitida a Unidad del dolor". Respecto de las dolencias visuales, consta que a fecha 9 de septiembre de 1998, la agudeza visual en OD es de 0,011 y en OI de 0. Por la vía de revisión de hechos probados consta que a fecha 10 de junio de 2016, la agudeza visual era de 0,0 en ojo izquierdo y de 0,0004 en ojo derecho, que en 1987 era de 0,15 en OD y de 0,0 en OI, y que la actora se incorporó al mercado laboral como cotizante con fecha 25 de abril de 1979.

Argumenta la Sala que aunque es cierto que no consta cuál era la visión que tenía la actora cuando se incorporó a la vida laboral en 1979, ni cuál ha sido esta visión durante ese periodo antes de que empezara a prestar servicios para la ONCE, lo cierto es que inmediatamente antes de que empezara a prestar servicios en la ONCE, el 10 de junio de 2017, tan sólo mantenía una visión en el ojo derecho de 0,15 con corrección óptica, es decir, una visión monocular muy reducida, lo que puede equipararse a ceguera al no tratarse de una visión de 0,1 en ambos ojos, sino escasamente superior en un solo ojo, y a fecha 9 de septiembre de 1988, la agudeza visual en el ojo derecho es de 0,011 y en el ojo izquierdo es de 0, lo que implica que no procede el reconocimiento en situación de gran invalidez teniendo en cuenta que aunque ha sufrido una reducción de la capacidad visual en 2016, dicho empeoramiento es irrelevante, pues la agudeza visual hace más de 26 años equivalía a una ceguera absoluta, y las limitaciones articulares que padece la actora, no le impedirían realizar la actividad que ha venido desarrollando que es de tipo sedentario.

Ha de apreciarse asimismo en este motivo de recurso, la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto:

1. -En relación con los hechos que constan probados, en ambas sentencias se está en presencia de trabajadores que antes de su afiliación a la ONCE ya padecían dolencias visuales que podrían ser equiparadas a ceguera. En el supuesto de la sentencia recurrida la actora padecía agudeza visual de ceguera en un ojo y 0,1 en el otro, y en la sentencia de contraste consta que a fecha en 1987 era de 0,15 en OD y de 0,0. En ambas sentencias, además consta una agravación de dichas dolencias.

2. -En relación con las pretensiones, en ambas sentencias se pretende el reconocimiento en situación de gran invalidez, teniendo en cuenta que las actoras presentan una agravación de sus dolencias visuales.

3. -En relación con los fundamentos, ambas sentencias se plantean y discuten si es posible el reconocimiento en situación de gran invalidez por agravación de dolencias, cuando en el momento de la afiliación al sistema ya se padecían deficiencias visuales equiparables a ceguera legal.

4. -Los fallos serían contradictorios, ya que en la sentencia recurrida se reconoce a la actora en situación de gran invalidez, pro entender que ha existido una agravación de las dolencias visuales, mientras que en la sentencia de contraste se deniega la gran invalidez por cuanto no se pueden tener en cuenta dolencias agravadas, cuando en el momento de la afiliación éstas ya podrían ser incardinables en una situación de ceguera.

El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la estimación del recurso, por entender que no procede el reconocimiento al demandante de una gran invalidez, ni tampoco una incapacidad permanente en el grado de absoluta postulada subsidiariamente.

Por el demandante -ahora recurrido- se interesa la desestimación del recurso encaminado a revocar la sentencia recurrida en cuanto reconoce una gran invalidez, sin plantear ninguna otra cuestión.

1.- La cuestión litigiosa ha quedado centrada y limitada a determinar si atendiendo a las circunstancias del caso, procede o no el reconocimiento de una Gran Invalidez.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en la reciente sentencia de Pleno de 16 de marzo de 2023 (rcud.3980/2019), que rectifica la doctrina de la Sala, motivo por el cual se reproduce en gran medida, para una mejor comprensión del cambio jurisprudencial operado, y en la que señalamos:

1. Régimen jurídico de la situación de gran invalidez.

El régimen jurídico en el que se encuadra la situación de gran invalidez a considerar parte de la Ley de Seguridad Social, de 21 de abril de 1966 en la que ya se regulaba las situaciones de invalidez permanente, recogiendo en su art. 135.6 la situación de gran invalidez (GI), que fue también reproducida en el art. 12.4 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, diciendo que "se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afectado de incapacidad permanente absoluta y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos".

Junto a ello, y en cuanto a su configuración, debemos recordar que el art. 12 del Real Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, al igual que el art. 18 de la Orden de 15 de abril de 1969, indicaban que el derecho económico del grado de GI consistía en una prestación equivalente a la establecida a la incapacidad permanente absoluta (IPA), "incrementándose la pensión en un 50 por cierto destinado a remunerar a la persona que atienda al inválido" que podía ser sustituido, a petición de beneficiario, por un alojamiento y cuidado del inválido, a cargo de una entidad gestora o mutua patronal.

Este concepto de GI se ha venido manteniendo en posteriores normas (LGSS 1974 y LGSS 1994), si bien, a partir de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, dicho grado no se vinculaba a una IPA (se dice que "La gran invalidez no implica necesariamente la incapacidad permanente absoluta para toda clase de trabajo"),

La Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social modificó el sistema de grados de incapacidad permanente, disponiendo que ese nuevo régimen quedaba pendiente de desarrollo reglamentario, y entretanto se seguiría aplicando la legislación anterior.

La LGSS 2015 describe los grados de incapacidad permanente en el art. 194, disponiendo en su apartado 3 que " La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social" razón por la cual, sin que desde que se indicará en 1997 la necesidad de un desarrollo reglamentario en la materia y en este momento no se haya producido, la redacción del art. 194 es la que desarrolla su Disposición Transitoria vigésima sexta, que, en definitiva, viene a ser una reproducción de lo que se recogía en la LGSS de 1994.

En relación con su contenido económico, la inicial cuantificación vinculada a la IPA fue suprimida por Ley 40/2007, que establece otro sistema de cálculo del complemento de la pensión a la que se anuda la necesidad de una persona a la que se destina dicho complemento. Igualmente, dicha ley suprimió la posibilidad de sustituir el complemento por un régimen de alojamiento y cuidado en régimen de internado. Su régimen es el que se ha venido manteniendo y mantiene el art. 196.4 de la LGSS, en el que se dispone lo siguiente: "Si el trabajador fuese calificado de gran inválido, tendrá derecho a una pensión vitalicia según lo establecido en los apartados anteriores, incrementándose su cuantía con un complemento, destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda. El importe de dicho complemento será equivalente al resultado de sumar el 45 por ciento de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 por ciento de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que derive la situación de incapacidad permanente. En ningún caso el complemento señalado podrá tener un importe inferior al 45 por ciento de la pensión percibida, sin el complemento, por el trabajador"

Dado el carácter orientador que se le ha dado al Reglamento de Accidente de Trabajo, debemos referirnos al mismo. En efecto, el Decreto de 22 de junio de 1956 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación de Accidentes del Trabajo y Reglamento para su aplicación, describía las incapacidades que podían generar indemnización por accidente de trabajo, contemplando un suplemento para la correspondiente a la IPA, si por dicha situación se necesita la asistencia de otra persona. Así, en el capítulo IV, el art. 41. C) calificaba de IPA con "la pérdida de visión de ambos ojos, entendida como anulación del órgano o pérdida total de la fuerza visual", y el art. 42 disponía que "el operario afecto de incapacidad permanente absoluta se calificara como "Gran Inválido", cuando, como consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, desplazarse o análogos), necesite la asistencia de otra persona"

Es cierto que Decreto 1328/1963, de 5 de junio, sobre calificación de "Gran Invalidez" de los trabajadores que pierdan la visión en ambos ojos en accidente de trabajo, introdujo una modificación en aquel Reglamento por la que, partiendo de que la consideración de los invidentes como grandes inválidos era dudosa, consideró que debía precisarse de forma afirmativa tal situación de GI en tanto que "a partir de que es calificada su incapacidad necesita de la ayuda de otra persona para los actos más esenciales de la vida, aconsejando por otro lado la severidad extrema de la lesión un trato a favor que es el que el aumento de la renta viene a conseguir" y añade "Todo ello sin perjuicio de que en los casos en que se consiga la readaptación y autosuficiencia del invidente sea revisable la calificación de "Gran Invalidez" otorgado en principio"

2. Jurisprudencia en la materia.

El concepto de GI y, en concreto, el acto esencial para la vida, se ha venido definiendo por esta sala, como indican recientes sentencias que toman la doctrina tradicional "como aquel que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia y, estimando que, aunque no basta la mera dificultad en la realización del acto, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada"

"Que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los "actos más esenciales de la vida" y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de GI, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante

" - Que "no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación" ( SSTS 03/03/14 -rcud 1246/13 - ; y 10/02/15 -rcud 1764/14 -

Esta sala, ha venido sosteniendo desde 1973, que la ceguera absoluta o ceguera total (así como otras situaciones de pérdida de la visión que, sin implicar una absoluta anulación de la misma, son funcionalmente equiparables a aquélla), exige naturalmente la colaboración de tercera persona para las actividades esenciales de la vida por lo que constituye una situación de GI. Esa doctrina se amparaba, como refiere alguna de las sentencias que se dictaron, como la STS 121/1980, de 18 de octubre, en lo que se consideraba como situación personal provocada por la dolencia en sí misma, apoyada en el criterio orientador que establecía el " Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de Junio de 1.956 , en cuyo artículo 41 c ) las calificó de incapacidad absoluta, si bien posteriormente, y a la vista de las consecuencias que de la misma se derivan, el Decreto de 5 de Junio de 1963, dispuse la situación de gran invalidez para quienes padecen ceguera absoluta y si bien es cierto que los referidos preceptos no fueron recogidos en la Ley de Seguridad Social vigente, indudablemente han de ser tenidos en cuenta como orientadores é indicativos para aplicar lo dispuesto en los artículos 135 - 53 y 6°, en los que se definen la incapacidad absoluta y la gran invalidez, que a su vez se definen también en los números 3 y 4 del artículo 12 de la Orden de 15 de Abril de I.969".

En esos tiempos, también esta Sala llegó a recoger la conocida frase de que no hay enfermedades sino enfermos, para con ello exponer y alejarse de la objetivación de dolencias, al margen de las circunstancias que presenta el individuo, acudiendo al criterio de individualización diferenciada diciendo la STS 433/1980, de 3 de marzo " Que es la medicina, y en su nombre los más caracterizados estudiosos de la misma, quienes afirman que no hay enfermedades sino enfermos, o lo que es lo mismo, que cada enfermedad necesita de distinta medida de tratamiento en cada individuo que la sufre, y a su vez, que son distintas las situaciones residuales apreciadas en cada una de las personas que sufren o han sufrido la misma enfermedad; tesis correcta y que, no obstante, parece intentársela contradecir en la realidad desde el doble punto de vista a que se ha hecho referencia, [...], con la publicación de normas absolutamente objetivadas, dadas para la aplicación, individualmente indiferenciada, de unas mismas consecuencias jurídicas a cuantos las padecen o han padecido, sin necesidad de examinar los particulares efectos que en cada persona han producido, posiciones extremas que han necesitado de obligada corrección, [...], minorizando primero la extrema objetivación, con normas cual las contenidas en el Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de Junio de 1.956 , cuándo a la vez que se enuncian concretos supuestos de enfermedades o mutilaciones a los que la Ley atribuye adelantado grado de invalidez, también se fija éste por el resultado que aquellas producen en la capacidad laboral futura de quien las sufre o ha sufrido, normativa que sirvió a modo de puente de paso para la más amplia individualización en la Ley de Seguridad Social , en la que solo son tenidos en cuenta los efectos maléficos de la enfermedad en cada concreta persona, informe ellos ha de decidirse si sufre o no invalidez permanente, y en su caso, grado en que la padece". En igual sentido, la STS 18 de diciembre de 1996 (rcud 371/1996), y de 5 de mayo de 1999 (rcud 3709/1988) recordó que "estamos ante situaciones individuales, que no permiten generalizaciones y extensiones, en donde es muy difícil que exista contradicción, porque su valoración y la necesidad de ayuda de terceras personas, como exige el art. 137.6 de la LGSS, para declararla, depende de cada caso, pues más que de enfermedades estamos ante enfermos"

A pesar de esta última doctrina, el criterio de objetividad se mantuvo en relación con la ceguera, como con rotundidad afirma la STS de 15 de enero de 2002, rcud. 2327/2002, aunque como obiter dicta, entendiendo que la que allí valoraba era otra distinta y, por tanto, subjetivable, aunque en otras resoluciones se eludió la aplicación de un criterio de objetividad para otras dolencias, como sucedió en la STS de 11 de abril de 1995, rcud 2420/1994, en la que no apreció identidad en un caso en el que se denegó la gran invalidez a un trabajador, nacido en 1949, afectado de síndrome de Down con coeficiente intelectual de 41, que estuvo trabajando desde 1981 como peón y con déficit visual (conserva un diez por ciento de agudeza de visión), cuando pretendía en 1991 obtener aquel grado aplicando la doctrina de la objetividad de la ceguera casi absoluta, atendidas a su dolencias (debemos tener en consideración que hasta la Ley 35/2002, de 12 de julio, no se incorporó a la LGSS el párrafo segundo al apartado 1 del art. 136 de la LGSS de 1994, sobre la calificación de la incapacidad permanente en el caso de trabajadores discapacitados)..

Más recientemente, la STS de 3 de marzo de 2014, rec.1246/2013, recopila la doctrina que en la materia que nos ocupa existía hasta ese momento, ya por la vía de la casación ordinaria, o por la de unificación de doctrina. En ella, se resuelve el caso de una monitora de comedor-patio, nacida en 1948, que estuvo trabajando hasta enero de 2012, siéndole reconocida en marzo una situación de incapacidad permanente por dolencias visuales por las que se le califica en GI. En dicha sentencia se hace mención de otras precedentes en las que se venía a sostener el citado grado de incapacidad por el solo hecho de presentar dolencias de ceguera total o con cercana incidencia en la visión como aquella. Son pronunciamientos que afectaban a trabajadores que tras una vida profesional relevante y, a una edad más o menos avanzada, presentaban las dolencias visuales que se calificaron como acreditativas de la necesidad de ayuda de tercera persona ( STS de 19 de febrero de 1979, trabajador agrícola por cuenta ajena, nacido en 1919 que en 1974 interesa la incapacidad permanente; la STS de 11 de febrero de 1986, se refiere a un Perito Industrial, nacido en 1928 que la dolencia le sobrevino a los 54 años de edad; la STS de 28 de junio de 1986, afecta a una trabajadora, nacida en 1925 que en 1984 interesa la GI por retinopatía diabética que ha provocado la ceguera; la STS de 15 de septiembre de 1986, declara la GI de un agente de ventas de automóviles que a los cincuenta años le sobreviene la dolencia que lleva a dicho grado de incapacidad; la STS de 7 de noviembre de 1986, se refiere a un mozo de parking, nacido en 1926 y que en 1983 inicia proceso de ILT que deriva en la invalidez, al presentar dolencia de retinopatía diabética que provoco AV de 0,2 en los dos ojos y en hechos probados se declaró la necesidad de ayuda para ir de un lugar a otro, vestirse y comer; la STS de 22 de diciembre de 1986 se refiere a un profesional de la siderometalurgia (fundidor) nacido en 1935 que estuvo trabajando hasta 1982 hasta que se le presenta la dolencia visual que no le permite ver bultos ni precisar siquiera dónde se encuentran, para poder asirse a ellos, caso de apuros, como tampoco aprehender los objetos que precisa para comer y beber, es una persona necesitada de otra que le ayuda a fin de atender necesidades; la STS de 23 de junio de 1987 reconoce la GI a un trabajador agrícola, nacido en 1930, que quiere revisar, en 1985, su incapacidad permanente total por agravación, declarándose probado que precisa de la ayuda de otra persona; la STS de 21 de septiembre de 1987, resuelve otorgando la GI a una operaria en empresa de la metalurgia, nacida en 1940 que en 1982 interesa dicho grado, rechazando la Sala por intrascendente introducir que la trabajadora precisaba la ayuda constante de un lazarillo porque atiende al Decreto 1328/1963; en la STS de 13 de octubre de 1987 se reconoce la GI para un trabajador de la limpieza, nacido en 1935 que fue perdiendo visión progresivamente a partir de 1985, tras un proceso de ILT que se inició en 1984, declarándose probado que precisa de la compañía de una persona para sus desplazamientos; la STS de 18 de marzo de 1988 se refiere a una trabajadora, nacida en 1954, que trabajaba como especialista en el sector del papel, que en 1983 se le resuelve el expediente de invalidez por retinopatía diabética que ha provocado una ceguera; la STS de 23 de marzo de 1988 reconoce la GI a quien, nacido en 1922 y teniendo desde 1984 una IPA reconocida, pide revisión en 1985 por agravación, declarándose probado que no puede salir solo a la calle; la STS de 13 de marzo de 1989, sobre un trabajador nacido en 1925 y de profesión viajante, que en 1984 es calificado como incapacitado para todo trabajo, se le reconoce en vía judicial la GI, especialmente, porque se ha declarado en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, con valor fáctico, que necesitaba para el desplazamiento de la asistencia de otra persona; en la STS de 12 de junio de 1990, es cuando se perfila el nivel de visión que permite calificar que esa situación requiere la ayuda de tercera persona, en un caso en el que un profeso mercantil, nacido en 1932, en 1987 se declara afecto de una dolencia visual que debe calificarse de GI).

La doctrina de la Sala, a partir de aquella sentencia de 2014, se ha venido manteniendo constante. Así, tenemos, entre otras, la STS de 10 de febrero de 2015, rcud 1764/2014, que reconoce la GI a un mecánico, nacido en 1947, que en 2005 tiene una situación de ceguera profunda.

La STS 308/2016, de 20 de abril (rcud. 2977/2014) merece especial atención porque en ella se reconoce la GI a un trabajador autónomo, comercial, nacido en 1953 que en 2011 pretende dicho grado. La Sala reconoce que los hechos probados ponían de manifiesto que el demandante podía atender los actos esenciales de la vida (""El actor vive solo, cocinándose cosas sencillas y llamando para hacer la compra, la cual le es llevada a su domicilio. De igual modo, el actor dispone de una persona que realiza la limpieza del domicilio. El actor realiza su propio aseo personal, siendo que en sus desplazamientos emplea taxis o autobús. El actor presenta dificultades para desplazarse a lugares desconocidos, siendo normalmente acompañado para memorizar el trayecto. En cuanto a la medicación, la misma es adquirida por el actor, y tras serle identificado cada fármaco, se la administra por sí mismo") y que esa sería la solución subjetiva que derivaría de la LGSS pero, sigue diciendo, " tampoco podemos desconocer una serie de criterios -legales y jurisprudenciales- que claramente nos llevan a la opuesta conclusión de que en el reconocimiento de la GI ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieran concurrir". Criterios legales que identifica, una vez más, con el Reglamento de Accidente de Trabajo y la reforma operada por el Decreto de 1963. Como criterios jurisprudenciales, toma la reiterada doctrina de la Sala que, referida a la ceguera total, venía siendo aplicada y, además criterios más generales, sobre la habilidades adaptativas adquiridas para atender algunos de los actos esenciales sin ayuda de terceros, razonando lo siguiente: " A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir -conforme a la solución "subjetiva" que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4 LGSS [art. 196.4 TRLGSS/2015], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad [Ley 13/1982, de 7/Abril; Ley 51/2003, de 2/ Diciembre; Ley 49/2007, de 26/Diciembre; Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada el 13/Diciembre/2006 por la ONU y ratificada por España el 03/12/07; DF Segunda de la Ley 26/2011, de 1/Agosto ; y RD- Legislativo 1/2013, de 29/Noviembre, por el que se aprueba el TR de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social], sino que incluso también Resultaría contraria -por aquella indeseable desmotivación- a los principios de protección y atención a los disminuidos físicos sensoriales y psíquicos recogidos en el art. 49 CE" . Y termina acogiendo el criterio de la instancia para indicar que las patologías "le hacen precisar la ayuda de otra persona para las actividades cotidianas de la vida diaria por su pérdida de visión, especialmente los referidos a desplazamientos y administración de la medicación, necesidad ésta que, a pesar, de no ser permanente ni para todos los actos esenciales de la vida, en todo caso persiste y le coloca en situación de Gran Invalidez".

Criterio que es reproducido en la STS 827/2019, de 4 de diciembre (rcud. 2737/2017), en la que se resuelve un supuesto de una persona nacida en 1951, que ya en 1989 se reconoció en IPA, afiliándose en la ONCE en 1990 y solicitando en 2015 la revisión por agravación. Y en igual sentido, la STS 400/2020, de 22 de mayo (rcud. 192/2018) en un caso de una trabajadora, nacida en 1976, que trabajaba como diseñadora gráfica, que en 2015 interesa la revisión por agravación de la IPA que, desde 2011 y por dolencias visuales, tenía reconocida. Y la STS 411/2021, de 19 de abril (rcud 5046/2018, referida a una trabajadora nacida en 1966, de profesión limpiadora hasta que en 2008 pasa a la ONCE, vendiendo cupones, solicitando en 2016 la GI. Así como la STS 787/2021, de 14 de julio de 2021 (rcud 1551/2019). O la STS 346/2022, de 19 de abril (rcud 2159/2019), que también reconoce la GI a un trabajador nacido en 1978, que desde los 9 años de edad ya presentaba dolencias visuales, pasando a estar afiliado a la ONCE, en la que es agente vendedor de cupones en la ONCE y, al cabo de 22 años, en 2017, reclama aquel grado de incapacidad permanente.

Otro grupo de sentencias, que afectaban a agentes vendedores de la ONCE, vinieron a negar la situación de incapacidad permanente, en grado de gran invalidez, en supuestos en los que la situación objetivada estaba presente antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social -ese requisito fue introducido en la reforma operada en el año 2002, como ya hemos referido anteriormente- ( STS 675/2016, de 19 de julio (rcud 3970/2014), STS 408/2018, de 17 de abril (rcud. 970/2018), STS 737/2018, de 10 de julio (rcud. 4313/2017) y STS 804/2020, de 25 de septiembre de 2020 (rcud. 4716/2018). Debe resaltarse, entre otras posteriores, las SSTS 806/2020 y 813/2020, de Pleno, de 29 de septiembre ( rcuds.1098/2018 y 1090/2018, respectivamente), en las que sigue la misma doctrina pero se hace eco de toda la que hemos señalado anteriormente, en relación con el criterio objetivo en la determinación de la gran invalidez en situaciones de ceguera en los niveles de afectación que ha determinado la Sala. La STS 362/2022, de 26 de abril, (rcud 902/2019), así como la STS 844/2022, de 25 de octubre (rcud 1260/2019) y STS 930/2022, de 23 de noviembre (rcud 3121/2019) reiteran ese criterio.

3. Rectificación de doctrina

La objetivación de la dolencia como impeditiva de atender los actos esenciales de la vida, fue adoptada partiendo de un criterio legal que entendemos que no pretendía dar carácter absoluto a la ceguera como situación legal de gran invalidez.

En efecto, el propio Decreto de 1963 no excluía la posibilidad de que esa situación de gran invalidez pudiera no darse cuando la readaptación y autosuficiencia del invidente pudiera dejar de precisar esa asistencia de otra persona. Esto es, no acudía al criterio de la mejoría en las dolencias sino a lo esencial de lo que constituye la situación de gran invalidez, como es poder atender los actos más esenciales de la vida que puede venir dada con el paso del tiempo, incluso antes de entrar en el sistema de la Seguridad Social si las dolencias ya existían con anterioridad.

Y en ello resulta irrelevante lo que las diferentes OOMM, desde la de 11 de enero de 1969 hasta la de 1975, dijeran en orden a ese complemento de renta por gran invalidez de ciegos, como normativa a la que también han atendido otras sentencias de esta sala, ya que tan solo indicaban que era subvencionado por el Fondo Nacional de Protección al Trabajo a favor del Instituto Nacional de Previsión para cubrir las cantidades que por tal concepto hubiera satisfecho (art. 93 y 94 de la OM de 25 de enero de 1975 -BOE de 3 de febrero de 1975-). Esto es, aborda un criterio financiero que no de conceptuación del grado de incapacidad permanente que nos ocupa.

Por tanto, el marco legal en el que se encuentra la incapacidad permanente, en el grado de GI, es el que regula la LGSS de 2015 en la que se identifica aquel grado con la necesidad de asistencia de otra persona para atender los actos más esenciales de la vida, cualquiera que sea la incapacidad permanente que le haya sido reconocida -parcial, total o absoluta-.

Por otro lado, y aunque es cierto que la jurisprudencia atendía al cuadro de dolencias, los supuestos en los que se declaró la GI respondían a un perfil de afectados que, según se podía obtener de los hechos probados, habían mantenido una vida profesional sin presencia de la dolencia y que, en una edad más o menos avanzada, la enfermedad les impide atender actividades esenciales. Esto es, personas que de repente se han visto desprovistas del sentido de la vista y carecen de todo conocimiento y capacidad para adaptar su entorno personal, familiar y social a la nueva situación.

La presencia de una enfermedad, ya sea la ceguera total u otra situación en las que confluyan dolencias relevantes sobre el sujeto -físicas o psíquicas- ya sea acreedoras de una incapacidad permanente en cualquiera de los otros grados, debe ir acompañada de una acreditación de que la persona no está en condiciones de atender los actos más esenciales de la vida. Se debe atender a las circunstancias específicas que pongan de manifiesto que, para atender las diferentes facetas que comprende los actos más esenciales de la vida, se precisa la asistencia de una persona, ya que, aunque estemos ante una misma dolencia, ello no implica que los sujetos que la presentan se desenvuelvan de igual forma en ese ámbito personal.

El que la gran invalidez o la incapacidad permanente absoluta sea compatible con un trabajo adecuado con el estado del incapacitado, o la valoración de las cotizaciones que con él se hayan efectuado, que en ocasiones se ha barajado por nuestra doctrina de la objetivación, es una circunstancia ajena e irrelevante en el presente debate en el sentido de que aquí no se está cuestionando si la actividad laboral impide reconocer una IPA o GI ya que ésta última también puede estar presente en quien está declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual, y ello no le impide estar prestando servicios con otra profesión.

La sola presencia de una determinada dolencia no permite, por sí misma, reconocer que la persona que la presenta no pueda atender los actos más esenciales de la vida ya que, en las incapacidad laborales de la LGSS no está todavía reglamentado el régimen de la incapacidad permanente bajo ese sistema de listado de enfermedades, al que se refiere aquella norma, por lo que siendo evidente que un cuadro de padecimientos puede tener distinto alcance en los sujetos a los que afecta, atendidas a determinadas circunstancias que le puedan rodear, como es la edad, el momento en el que la dolencia se presenta, situación anterior y posterior, etc. no es aceptable que, para la GI, la enfermedad, como la que aquí se presenta, sea objetivada sin atender a la situación real del sujeto.

Excluir el criterio de objetividad en la valoración del grado de incapacidad, en este caso para la gran invalidez, no elimina la doctrina de la Sala sobre el alcance de lo que se entiende por actos más esenciales de la vida que precisen y necesiten la asistencia de otra persona, sino que se retorna al criterio general para todas las situaciones de incapacidad permanente -en cualquiera de sus otros grados- sea cual sea el padecimiento que se presente, sin discriminar unas de otras por su naturaleza.

En efecto, lo que no es asumible es que una situación de incapacidad permanente que está atendiendo a la necesidad de que una persona asista a quién está impedido para desenvolverse en "las más esenciales actividades de la vida", solo valore la enfermedad que presenta cuando su marco jurídico no es ese. Del mismo modo que el legislador desvinculó este grado de la situación de incapacidad permanente absoluta, de forma que basta con que esté afecto de una incapacidad permanente, bien podía haber extendido aquella calificación a determinas dolencias, como en su momento se realizó en accidente de trabajo para la ceguera total. Seguimos a la espera de una reglamentación en materia de incapacidades permanentes, por lo que objetivar una determinada dolencia para identificarla como grado de incapacidad permanente sin más requiere de la oportuna regulación que así lo disponga.

Tampoco entendemos que la valoración de la gran invalidez, acudiendo a los criterios subjetivos de cada uno de los afectados por la ceguera total en ambos ojos o situaciones que se encuentren por debajo de la agudeza visual que esta Sala ha fijado, venga a ser desmotivador y obstaculizador de la reinserción social y laboral del discapacitado. La legislación estatal en materia de derechos de las personas con discapacidad, inspirada y respetuosa con la normativa internacional, como la recogida en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, define la inclusión social, dotándolo de un contenido en el que nada tiene que ver el que se califique a un discapacitado como persona que necesita la asistencia de una persona para las actividades más esenciales de su vida. Y ello, sin poder atender, como esta Sala ha venido señalando, al marco jurídico que existe en orden al reconocimiento y calificación del grado de discapacidad, cuyas reglas o criterios de valoración específicos no pueden ser tenidos en consideración en la determinación de las incapacidades laborales. No se incurre en desprotección ni desatención a los discapacitados ciegos totales por el solo hecho de que la gran invalidez que se pretenda se analice desde el propio concepto jurídico que la define y que no atiende a criterios objetivos, ya que no se les priva del derecho sino que éste no sea automático sino sea calificado, al igual que otras personas discapacitadas que puedan presentar otro determinado cuadro de dolencias y limitaciones funcionales, ya físicas, sensoriales o psíquicas, se les exige que ponga de manifiesto que precisan de la asistencia de una persona para atender las más esenciales actividades de la vida, y que va a ser remunerada con ese incremento de la pensión de incapacidad permanente que conlleva el reconocimiento de la gran invalidez.

1.- Doctrina la expuesta de aplicación al presente caso, por razones de seguridad jurídica.

Es claro que la sola presencia de unas determinadas dolencias, como queda dicho, no permite, por sí misma, reconocer que la persona que la presenta no pueda atender los actos más esenciales de la vida, y es evidente que un cuadro de padecimientos puede tener distinto alcance en los sujetos a los que afecta, atendidas a determinadas circunstancias que le puedan rodear, como es la edad, el momento en el que la dolencia se presenta, situación anterior y posterior, etc. no es aceptable que, para la GI, la enfermedad, como la que aquí se presenta, sea objetivada sin atender a la situación real del sujeto. En definitiva, no consta acreditado que en el caso concurran las exigencias para calificar las dolencias que afectan al trabajador como gran invalidez.

2. - Por lo expuesto, tal como informa el Ministerio Fiscal, se debe concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado y que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada; resolviendo el debate en suplicación estimando el de tal clase formulado por la Administración de la Seguridad Social, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda. Sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.