STS 585/2022, 14 de Junio de 2022

En el procedimiento de la Ley del Jurado nº 181/2019 ante la Audiencia Provincial, Oficina del Jurado de DIRECCION000, el 28 de septiembre de 2020, se dictó sentencia nº 526/2020, condenando a Brigida y Adrian, como responsables de dos delitos de malos tratos habituales sobre menor de edad, un delito (comisión por omisión) de asesinato, y un delito de asesinato, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado, que queda unido a esta sentencia, se declaran probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- La acusada por esta causa, Brigida, mayor de edad y sin antecedentes penales, y el acusado, Adrian, mayor de edad y sin antecedentes penales, comenzaron a vivir juntos aproximadamente a principios de abril de 2018, siendo su última residencia en la CALLE000 número NUM000, piso NUM001 de DIRECCION000.

Junto a ellos vivía el menor de edad, Gines (nacido el día NUM002-16), que en esa fecha contaba con 2 años de edad, hijo de Brigida y de Andrés, siendo su abuela paterna, doña Bernarda.

SEGUNDO.- En distintos días, Adrian, guiado por un ánimo de menoscabar la integridad física del menor, ejerció fuerza física sobre Gines, quien dada su corta edad no tenía capacidad para defenderse, propinándole -todo tipo de palizas y golpes (bofetadas, puñetazos, etc) en distintas partes del cuerpo, causándole distintas lesiones (hematomas, eritemas, fracturas, etc) las que nunca recibió atención médica pero que fueron constatadas posteriormente cuando fue ingresado de urgencia en el HOSPITAL000 de DIRECCION000, así como cuando se le efectuó la autopsia tras su fallecimiento, emitiéndose el correspondiente informe forense en fecha 18 de septiembre de 2018.

La acusada, Brigida, conocía que su pareja, Adrian, en distintos días ejerció esa fuerza física sobre el menor, Gines y lo consentía, no haciendo nada para evitarlo, a pesar de que el menor, dada su corta edad, no tenía capacidad para defenderse.

TERCERO.- En la mañana del día 13 de septiembre de 2018, Adrian; conociéndo la alta probabilidad de que se pudiera producir la muerte del menor y aceptándolo, ejerció fuerza física sobre el menor, Gines, propinándole una paliza, con golpes por todas partes (bofetadas, puñetazos, incluso estampándolo contra alguna superficie etc), que impactaron en distintas partes de su cuerpo, llegando a oprimirle el cuello con tanta intensidad que impedía que el niño respirara hasta que el menor se desvaneció, perdiendo la consciencia.

Brigida, que se encontraba en la vivienda mientras el acusado ejercía esa fuerza física sobre el menor y siendo consciente de lo que su pareja estaba haciendo, incluso que le estaba oprimiendo el cuello con tanta intensidad que impedía que el niño respirar hasta que el menor se desvaneció, lo consintió, no haciendo nada para proteger al menor e impedirlo.

CUARTO.- Cuando los acusados, Adrian y Brigida, se dieron cuenta de la gravedad de los hechos cometidos se apresuraron a trasladar al menor al HOSPITAL000, donde recibió atención sanitaria, si bien el día 17 de septiembre de 2018, Gines, falleció a consecuencia de las graves lesiones que le había causado el acusado, Adrian, y que se recogen el informe de autopsia, siendo la causa principal del fallecimiento por encefalopatía anóxica por compresión mecánica extrínseca en cuello (estrangulamiento).

QUINTO.- Según el informe forense, de fecha 18 de septiembre de 2018, Gines presentaba las siguientes lesiones externas:

-. Extenso hematoma de coloración oscura, abarcando la hemicara izquierda desde la región frontal, temporal, malar y mandíbular.

-.Pequeños hematomas en región frontal derecha (3 entre 0,5 cm y 1 cm).

-. Erosiones en forma de semilunar de entre 0'5 y 1 cm en borde del pabellón auricular izquierdo región retroauricular (1), inferior al pabellón (dos paralelas entre si) y región latero cervical izquierda

-. Erosión de 0.5 cm en región intraauricular derecha y en región mandíbular derecha:

-.Hematomas de coloración oscura en el hemitórax izquierdo a nivel supramamario de unos 3 cm y en región lateral (4 redondeados de entre 0.5 y 1 cm de diámetro).

-. Pequeños hematomas en región lateral del hemitórax derecho ( 2 de 1 cm).

-. Erosión lineal de 1 cm de longitud en región suprapúbica izquierda interrumpida en dos trayectos y dos pequeñas erosiones de unos 0.3 cm en misma región más próximo a la línea media.

-.Hematoma de coloración oscura con cierto 'tinte verdoso-violáceo en región suprapúbica derecha de unos 3 cm.

-.Hematoma de coloración oscura verdosa a nivel de la región dorsal (4) a nivel vertebral y en escápula izquierda (1) redondeados de 1-1.5cm.

-. Hematoma en región lumbosacra izquierda redondeado de unos 1,5 cm de coloración oscura cerdosa en región lumbosacra izquierda y dos hematomas de color verdoso y límites más difusos en la región lumbosacra derecha.

-.Dos pequeños hematomas redondeados de unos 0'5 cm en cara interna del brazo izquierdo.

-. Extenso hematoma de coloración oscura en región superior y externa del brazo izquierdo, de unos 4 cms y 2 m en el codo izquierdo.

-. Hematoma de coloración oscura, en región lateral posterior externa del muslo izquierdo de unos 3 cm.

-. 4 hematomas longitudinales paralelos entre sí con dirección transversal a la pierna derecha y unos 3 cm de longitud.

-. Pequeño hematoma en codo derecho (1 cm).

SEXTO.- Efectuada la autopsia al menor, presentaba las siguientes lesiones internas:

- 5 infiltrados hemorrágicos en la cara interna del cuero cabelludo en la región fronto temporo parietal izquierda: el encéfalo se encontraba edematoso con hematoma subdural en el hemisferio izquierdo y en concreto en la región parietal izquierda, infiltrados hemorrágicos en la cara interna del primer arco costal posterior derecho; infiltrados hemorrágicos en ambas regiones dorsales próximas a la columna; infiltrado hemorrágico en región sacra: hidrotórax en ambas cavidades; piqueteado hemorrágico en ambos pulmones correspondiente a unas equimosis de aspecto asfíctico; y en la cavidad cervical se encontraron equimosis subcutánea tanto a nivel de la región cervical derecha como de la izquierda que se corresponden con las erosiones descritas en el examen externo; presencia de infiltración hemorrágica de la musculatura cervical de forma bilateral y de la adventicia de la carótida interna derecha.

Finalmente, en la serie ósea por lesiones traumáticas se evidenció que Gines presentaba en el tercio distal de la diáfisis del cúbito izquierdo un trazo de fractura en tallo verde, en fase de consolidación con callo perióstico y fractura tipo "córner" en la metáfisis distal del fémur izquierdo".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo CONDENAR y CONDENO a la acusada Brigida, como penalmente responsable en concepto de autor (comisión por omisión) de un delito de malos tratos habituales, sobre menor de edad y en domicilio común, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de alevosía, a la pena de prisión de 3 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años, que según el artículo 47 último inciso supone la pérdida de la vigencia del permiso o licencia y costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado, Adrian, como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de malos tratos habituales, sobre menor de edad y en domicilio común, ya definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de alevosía, a la pena de prisión de 3 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo- durante el tiempo de la condena y privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 5 años, que según el artículo 47 último inciso supone la pérdida de la vigencia del permiso o licencia y costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debo CONDENAR y CONDENO a la acusada Brigida, como penalmente responsable en concepto de autor (comisión por omisión) de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la agravante mixta de parentesco, a la pena de prisión permanente revisable, con la accesoria de inhabilitación absoluta y costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado, Adrian, como penalmente responsable en concepto de autor de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la agravante mixta de parentesco, a la pena de prisión permanente revisable con la accesoria de inhabilitación absoluta y costas, incluidas las de las acusaciones particulares.

De conformidad con el artículo 57 del CP, procede imponer a los acusados, la prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros de Andrés y de doña Bernarda, así como comunicarse con ellos por cualquier medio directo o indirecto por tiempo de 30 años.

En aplicación del artículo 140 bis del Código Penal, atendiendo las especiales circunstancias que concurren el presente caso (Asesinato de un menor de 2 años, tras haber sufrido constantes palizas), procede imponer a ambos acusados la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años, lo que supondrá el sometimiento de los mismos a control judicial a través del cumplimento de alguna o algunas de las medidas enumeradas en el articulo 106 del Código Penal, cuya concreción se establecerá en ejecución de sentencia, medidas, estas, que deberán cumplirse con posterioridad a las penas privativas de libertad impuestas.

En vía de responsabilidad civil, los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a don Andrés en la cantidad de 150.000 euros por daños morales; a doña Bernarda en la cantidad de 70.000 euros por daños morales; y a la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana en la cantidad de 6.931'51 euros por la atención médica prestada a Gines.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero conforme al artículo 576 de la Lec.

Abónese a los condenados, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente por esta causa.

Notifiquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que ha de interponerse ante esta misma Audiencia dentro de los diez días siguientes a la última notificación.".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia anteriormente citada, con fecha 27 de abril de 2021, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia nº 115/2021, con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia no 526/2020, de fecha 28 de septiembre pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante ( DIRECCION000), en la causa no 181/2019, seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado, dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado no 1608/2018, instruido por el Juzgado de Instrucción no 4 de DIRECCION000 (Alicante)....".

La Sala anteriormente citada dictó el siguiente FALLO:

"Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Brigida y D. Adrian contra la sentencia no 526/2020, de 28 de septiembre, dictada por el Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Alicante (Oficina del Jurado de DIRECCION000) en el procedimiento del Tribunal del Jurado 181/2019, procediendo a la revocación parcial de la misma en relación con el delito de asesinato, en el sentido siguiente:

1) Delito de maltrato habitual: mantenimiento íntegro de la sentencia (no fue recurrida en dicho particular).

Se mantiene la condena y penas impuestas (3 años de prisión, accesorias y privación del derecho a la tenencia y porte de armas) a ambos recurrentes por el delito de Maltrato habitual en los mismos términos establecidos en la sentencia recurrida.

2) Delito de asesinato: (revocación parcial de la sentencia)

2.1) Respecto de Dña. Brigida:

Mantenemos la condena impuesta por autora (comisión por omisión) de un delito de asesinato, revocando la sentencia en el sentido de no apreciar la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco y estimar concurrente la circunstancia atenuante de reparación del daño, procediendo la imposición a la misma de la pena de 20 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y declaración de oficio de las costas procesales dejando sin efecto la pena de prisión permanente revisable impuesta en la instancia.

2.2) Respecto de D. Adrian:

Mantenemos la condena impuesta como autor de un delito de asesinato, revocando la sentencia en el sentido de apreciar la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, procediendo la imposición al mismo de la pena de 20 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y declaración de oficio de las costas procesales, dejando sin efecto la pena de prisión permanente revisable impuesta en la instancia.

3) En relación a las prohibiciones y medida de libertad vigilada impuestas en la sentencia para ambos condenados:

Mantenemos las referidas prohibiciones y medidas en los mismos términos y plazos acordados en la sentencia de instancia.

4) En relación con la responsabilidad civil impuesta a los dos condenados en la sentencia de instancia:

Se mantiene en su integridad y cuantías la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

A efectos del cómputo del indicado plazo se hace saber expresamente a las partes que la presente sentencia se notificará exclusivamente a los representantes procesales de las partes, al estimar que, conforme a reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, (autos de 18/7/2017, Queja 20011/17, de 22/02/2018, Queja 20919/2017, de 23/05/2019, Queja 20090/2019, de 17/10/2019, Queja 20241/2019, de 11/04/2019, Queja 21145/2018, de 22/10/2020, Queja 20407/2020) no se requiere la notificación personal a sus representados.".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de Brigida, Adrian, y de las acusaciones particulares, Andrés y Bernarda que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Brigida:

   Motivo Primero. - Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de un precepto penal sustantivo que ha de ser observado en la aplicación de la Ley penal. En concreto del art. 66.1.1ª C.P. en relación con el artículo 21.5 del mismo cuerpo legal.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1º LECr., al existir infracción de dos preceptos sustantivos que han de ser observados en la aplicación de la Ley penal. En concreto, el art. 66.1.1 C.P. indebidamente aplicado, y el inaplicado art. 72 C.P.

2. Adrian:

   Motivo Único.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1º LECr., al existir aplicación indebida de un precepto penal sustantivo que ha de ser observado en la aplicación de la Ley Penal en relación con el art. 21.5 del mismo cuerpo legal. En concreto, del artículo 66.1.1º del Código Penal en relación con el artículo 21.5 del mismo Cuerpo Legal.

3. Andrés:

   Motivo Primero.- Al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 139 en relación con el 140.1 C.P., preceptos de carácter sustantivo que debía haberse sido observado en la aplicación de la ley penal por parte del Tribunal.

   Motivo Segundo.- Al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 139 en relación con el 140.1 C.P., preceptos de carácter sustantivo que debía haber observado en la aplicación de la ley penal por parte del Tribunal.

   Motivo Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido los arts. 20.5 C.P., precepto de carácter sustantivo que debía haber sido observado en la aplicación de la ley penal por parte del Tribunal.

4. Bernarda:

   Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr. se adhiere y reproduce íntegramente el recurso presentado por la defensa de D. Andrés.

   Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 C.E.

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Adrian se da por instruido de los recursos, se adhiere al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Brigida, e impugna los recursos presentados por Andrés y Bernarda.

La representación procesal de Brigida se da por instruida de los recursos interpuestos, se adhiere al recurso de casación interpuesto por Adrian, e impugna los demás recursos.

La representación procesal de Andrés se da por instruido de los recursos interpuestos, y se opone a los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Adrian y Brigida, acuerde su inadmisión, o subsidiariamente su desestimación, con expresa condena en costas a los recurrentes.

La representación procesal de Bernarda se da por instruida de los recursos interpuestos, se opone a los recursos interpuestos por las representaciones procesales de Adrian y Brigida, solicita la inadmisión de los mismos, o subsidiariamente su desestimación, con expresa condena en costas a los recurrentes.

El Ministerio Fiscal se da por instruido, que apoya el motivo segundo de Andrés, y la desestimación de los restantes motivos de los recursos interpuestos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 14 de julio de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 9 de diciembre de 2021, suspendiéndose la misma al acordar su señalamiento para Pleno el día 3 de febrero de 2022, momento en que, tras la deliberación y votación se acuerda posponer la misma para el Pleno, que finalmente fue señalado para el día 31 de mayo de 2022. La decisión fue adoptada por la mayoría de la Sala.

1. El primer motivo se articula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr, al existir aplicación indebida de un precepto penal sustantivo que ha de ser observado en la aplicación de la Ley penal. En concreto, del art. 66.1.1ª del Código Penal en relación con el artículo 21.5 del mismo cuerpo legal.

Se afirma por la recurrente que partiendo de los hechos que se declaran probados, la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal concurre como muy cualificada y, por ende, conforme a lo previsto en el artículo 66.1.2ª del mismo texto legal debiera haberse aplicado la pena inferior en grado a la establecida en el artículo 139.1 y 138 del Código Penal, en su mitad inferior, ya que la Sentencia de apelación, en el motivo jurídico séptimo, al estimar la aplicación de la atenuante de reparación del daño, señala como muy significativo que:1. Los acusados "se apresuraron" a trasladar al menor al Hospital. 2. E incluso buscaron la ayuda de una vecina para que les llevara con rapidez. 3. Que no tenían intención directa de matar. 4. Que su finalidad al llevarlo al hospital era su recuperación, llegando con vida.

Se alega en el recurso que el hecho de llevar al menor al hospital con vida una vez que tomaron conciencia de la gravedad de las lesiones que presentaba, con la única finalidad de que recibiera asistencia médica para salvarse, es ya motivo para estimar la atenuante como simple, mientras que el resto de datos hacen que la circunstancia alcance una intensidad superior.

2. Por lo que respecta a la aplicación del art 21.5º CP, dicho precepto requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. ( STS 784/2021, de 15 de octubre).

   En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias.

   En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7).

   La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo).

   Como ha dicho esta Sala en la sentencia 909/2016 "El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues este precepto se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante.

   Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, ser valorada como un indicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena".

3. En el supuesto, el tribunal de apelación, en el FD 7º considera que es incorrecta la desestimación de la atenuante de reparación del daño, que no fue apreciada por la Audiencia, en su modalidad de disminuir los efectos del delito.

   Dado el cauce casacional que canaliza la queja, cualquier análisis de la misma queda supeditado a aquello que el Tribunal de instancia consideró probado.

   En el supuesto, como acertadamente informa el Ministerio Fiscal, los acusados si con su acción de llevar al hospital al menor hubieran propiciado que se le salvara la vida hubieran sido objeto de la aplicación de la figura del arrepentimiento activo, art. 16 CP, que hubiese determinado la exclusión del delito de asesinato y la condena solo por los resultados producidos, probablemente las numerosas lesiones con el resultado de la vida vegetativa en que se hubiera quedado sumido el menor, ya que a sentencia del TSJ expresa cómo la Dra. Consuelo, neurocirujana del HOSPITAL001 de Alicante, relató en el acto del juicio que el niño presentaba lesiones "muy graves que pueden comprometer la vida del bebé", y si viviera era muy difícil determinar las posibles secuelas, que incluiría "el estado vegetativo", al presentar el cerebro señales de falta de oxígeno.

   El fallecimiento del menor, a los 4 días de su ingreso hospitalario, se produjo a consecuencia de las graves lesiones que le había causado el acusado, pues como señala la sentencia "... Gines recibió una brutal paliza ese mismo día o incluso unos días antes atendiendo a la datación de las lesiones que realizaron los Médicos Forenses, pero, además, el acusado Adrian, oprimió con intensidad el cuello del menor hasta que el mismo se desvaneció al imposibilitarle la entrada de aire, llegando a manifestar en fase de instrucción que lo llevaron rápidamente al hospital para que lo resucitaran. El estado del menor cuando llegó al hospital era muy grave, presentando lesiones que comprometían su vida pues así lo declararon los Médicos Forenses, Sr. Alfonso y Sr. Ambrosio".

   Aunque el menor fallecería 4 días después, las lesiones que presentaba el mismo hacían que su estado de inconsciencia fuera prácticamente irrecuperable, pues entró en un estado de coma del que nunca se recuperó, por tanto, cuando realizan la acción por la que pretenden ahora menor pena, el estado del menor ya era irreversible.

   En consecuencia, ni la reparación fue significativa, ni relevante, tampoco se produjo a tiempo, cuando hubo mucho tiempo para hacerlo en relación a las numerosas lesiones previas que también contribuyeron a la muerte del menor, como se refleja en el relato de hechos probados.

   El motivo se desestima.

En el segundo motivo se alega, al amparo del art.849.1º LECrim., indebida aplicación del artículo 66.1.1º e inaplicación indebida del artículo 72 del Código Penal.

Se queja de que no razona la sentencia por qué impone a ambos autores la misma pena de 20 años de prisión por el delito de asesinato cuando no concurren en ellos idénticas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya la sentencia del TSJ deja sin efecto a la recurrente la aplicación de la agravante de parentesco, que en cambio es aplicada al otro coacusado, sin que ello tenga reflejo alguno en la pena.

En efecto , el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010).

Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 582/2010, de 16 de junio, la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

En el supuesto, la pena legalmente fijada para el delito del art. 139.1 del CP es en la franja de prisión entre 15 y 25 años de prisión, pero teniendo en cuenta que la única agravante apreciada por la Audiencia es eliminada por el tribunal de apelación -parentesco- y que concurre la atenuante de reparación del daño, también apreciada por el tribunal de instancia, por aplicación del art. 66.1ª CP, la pena ha de ser impuesta en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito, en este caso, de 15 a 20 años de prisión, encontrándose la impuesta por tanto dentro del marco penal establecido en la ley para el delito, sin que pueda ser considerada arbitraria.

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Adrian

El único motivo del recurso se articula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim, al existir aplicación indebida de un precepto penal sustantivo que ha de ser observado en la aplicación de la Ley Penal. En concreto, del artículo 66.1. 1º del Código Penal en relación con el artículo 21.5 del mismo Cuerpo Legal.

Se queja el recurrente de que partiendo de los hechos que se declaran probados, entiende que la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal concurre como muy cualificada y, en consecuencia y conforme a lo previsto en el artículo 66.1. 7º del mismo texto legal debiera haberse aplicado la pena inferior en grado a la establecida en el artículo 139.1 y 138 del Código Penal, en su mitad inferior.

La queja no puede prosperar, las razones de su desestimación ya las hemos analizado en el FD 1º, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias, ya que la misma es coincidente con la planteada por la coacusada.

El motivo se desestima.

Recursos de Andrés

1. En los dos primeros motivos del recurso, amparados en el art. 849.1 de la LECrim., se denuncia haberse infringido por la sentencia de instancia el art. 139 en relación con el 140.1 del CP, por inaplicación de este último, en base a dos consideraciones: la primera, que según se desprende de los hechos probados en el supuesto no solo existe alevosía por indefensión del menor, si no también alevosía derivada de la relación convivencial, por lo que concurren dos tipos de alevosía, lo que implica que los acusados deben ser condenados a prisión permanente revisable; y, la segunda, basada en que el legislador ha querido diferenciar entre calificación del tipo, en aras a distinguir el homicidio del asesinato, caracterizado por la alevosía, la indefensión, el prevalimiento de una situación de vulnerabilidad, mientras que la circunstancia prevista el 140.1.1, es un precepto que se limita, a una forma de aplicación de la pena. El 138 y el 139 del Código Penal tratan la tipicidad mientras que el 140.1.1 establecen una forma de punición, que responde a criterios de política criminal y en ningún caso, debe apreciarse un quebrantamiento del principio non bis in idem, al apreciar la alevosía por vulnerabilidad y tener en cuenta la edad de la víctima.

2. Esta Sala ha reiterado en numerosas resoluciones los requisitos de la circunstancia agravante de alevosía, que son los siguientes: a) Un elemento normativo en cuanto que esta circunstancia sólo puede proyectarse a los delitos contra las personas; b) Un elemento objetivo que radica en el " modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; c) Un elemento subjetivo consistente en que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo y d) En cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión. ( STS 408/2019, de 19 de septiembre).

   2.1. Se viene distinguiendo entre la alevosía por emboscada o acechanza, la súbita o sorpresiva y la alevosía por desvalimiento, pero, al margen de calificaciones y según se recuerda extensamente en la STS 299/2018, de 19 de junio, la circunstancia agravante de alevosía se aplica a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( STS. 13 de marzo de 2000).

   Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016 , de 11 de octubre ), como ocurre, por ejemplo cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima, cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la vive a diario, lo que ha venido a denominarse "alevosía doméstica" ( STS 39/2017, de 31 de enero y 527/2012, de 29 de junio).

   La jurisprudencia también ha reconocido la alevosía no sólo en los casos anteriores sino cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo, se produce una alteración en la dinámica del hecho de forma que la víctima no pueda esperar un resultado letal ( SSTS. 53/2009 de 22 de octubre, 147/2007 de 19 de febrero, 640/2008 de 8 de octubre, 243/2004 de 24 de febrero), situación que viene denominándose como alevosía sobrevenida. Pero cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión.

   Como destaca la reciente STS 629/2018, de 12 de diciembre, "la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor". Y según se recuerda en la STS 104/2014, de 14 de febrero, " para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción".

   2.2. La reciente sentencia 720/2020, de 30 de diciembre también hace referencia a la invocada por el recurrente alevosía doméstica o convivencial haciendo referencia a que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre), como ocurre, por ejemplo cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima, cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la vive a diario, lo que ha venido a denominarse "alevosía doméstica" ( STS 39/2017, de 31 de enero y 527/2012, de 29 de junio).

   Sostiene el recurrente que, no solo concurre la alevosía por indefensión derivada de la corta edad del menor, sino la alevosía derivada de una relación convivencial. Esta última es la que impidió actuar a los vecinos o a otros familiares, quienes se vieron sorprendidos por lo acontecido, y ante los lloros del menor, no pensaron que se tratara en ningún caso de la causación de palizas ni de un estrangulamiento que produjera su fallecimiento.

   Estaríamos no solo ante una modalidad de alevosía de prevalimiento, que podría discutirse si atrae el bis in idem entre los arts. 139 y 140, sino ante una añadida alevosía súbita o sorpresiva derivada de una relación de confianza, de una relación convivencial y familiar.

   La citada denuncia no puede prosperar. Como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal, lo cierto es que el concepto de ataque súbito e inesperado que se esconde detrás de la novedosa noción de alevosía convivencial o doméstica debe ser predicado en este caso solo respecto del menor. No es posible orientar el concepto de ataque súbito e inesperado respecto de la madre, en la medida en que ella ha sido condenada y lo ha sido en tanto que ha contemplado ese ataque, repetido y prolongado en el tiempo, en absoluto súbito o inesperado para ella, de modo complaciente o pasivo. Respecto de otros posibles sujetos en defensa del menor (padre biológico, vecinos, etc), tampoco es dable conducir el concepto de alevosía convivencial respecto de la invalidación de la defensa que de ellos pudiera provenir. No lo es, dado que los estrechos límites del hogar en el que se produjo la reiteración de ataques al menor hacían por su naturaleza imposible una defensa eficaz de aquellos, impedida por el carácter de intimidad del hogar y la dificultad inherente a discernir las verdaderas razones de los lloros lejanos del menor.

3. En cuanto al segundo aspecto de la queja planteada por infracción de ley, hay que tener en cuenta que la doctrina de esta Sala no ha variado el concepto de alevosía, pero sí el criterio sobre la compatibilidad entre la alevosía por desvalimiento sobre menor de edad y la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP.

   Sobre esa compatibilidad se advierten dos posiciones distintas en la doctrina de este Tribunal, que se decanta, sin duda, recientemente por la segunda de ellas.

   3.1. Una primera, que vendría representada por la STS 520/2018, de 31 de octubre de 2018, proclama que en los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontramos ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1.ª), lo que impedirá además apreciar el asesinato agravado del art. 140.1.1.ª pues las condiciones de la víctima ya habrían sido tomadas en consideración para calificar el hecho como asesinato y, de apreciarse de nuevo, se produciría una violación del principio non bis in ídem.

   Sentencia que también apunta que la muerte de un ser desvalido que suponga por sí sola alevosía, habrá de resolverse a través de la herramienta del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las circunstancias de la víctima (138.2.a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad ( art. 8. reglas 1 y 4 CP).

   Apunta la misma tesis la sentencia 716/2018, de 16 de enero de 2019, en la que tras llevar a cabo un pormenorizado estudio de la prisión permanente revisable, indica que "en el caso de autos, dada la inescindibilidad descrita del ataque sorpresivo con el desvalimiento o vulnerabilidad de la víctima en la causación de la indefensión, al haber sido buscada por el autor para asegurar la ejecución del delito sin riesgo propio, tanto si la indefensión que genera la especial vulnerabilidad de la víctima, autónomamente considerada, resulta subsumible en abuso de superioridad, como en alevosía, una vez apreciada la alevosía que cualifica el asesinato, no puede volver a ponderarse esa vulnerabilidad en evitación de doble ponderación de la situación de indefensión, con quiebra del principio non bis in idem.".

   3.2. Una segunda línea jurisprudencial compatibiliza la alevosía basada exclusivamente en la edad de la víctima con la hipercualificación del artículo 140.1.1 CP, ya que la agravación de la víctima menor de 16 años supone un fundamento jurídico distinto que justifica la decisión del legislador, y que no implica un mecanismo duplicativo ( bis in idem) que impida la calificación en el art. 140.1. 1.º del Código Penal.

   Así en la sentencia 701/2020, de 16 de diciembre se destaca el distinto fundamento de la alevosía, para cualificar el delito de asesinato, y la mayor protección que la ley concede a los menores, al establecer la hiper-agravación correspondiente a la prisión permanente revisable, con cita de la sentencia 367/2019, de 18 de julio, en donde se proclama que la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato. Por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, como consecuencia de una decisión de política criminal, ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá en tres clases de supuestos: 1º) por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años; 2º) por razón de que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima; y 3º) cuando el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal.

   Sigue diciendo la citada sentencia que "Se trata de un diverso fundamento para la aplicación de tal precepto que agrava el delito de asesinato; por un lado, un hecho cualificado como tal delito de asesinato, y de otro, una mayor protección a un tipo de víctimas, como ocurre en el caso enjuiciado. Son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in idem sino un legítimo bis in altera.".

   Posteriormente, se ha seguido la misma línea en la sentencia 814/2020, de 5 de mayo, en la que se razona al respecto que "La agravación que el legislador contempla en ese precepto no es la que corresponde, siempre y en todo caso, a la muerte alevosa por desvalimiento. No toda víctima de un asesinato ejecutado sobre seguro, con esta modalidad de alevosía por desvalimiento, ha sido sobreprotegida hasta el punto de incluir su muerte entre los supuestos de singular agravación.

   Desde esta perspectiva, de lo que se trata es de responder a la cuestión de si la muerte alevosa de un menor cuya edad le inhabilita para cualquier defensa -hay menores que sí pueden defenderse-, impide un tratamiento agravado acorde con su mayor antijuridicidad. Y la respuesta ha de ser negativa. La consideración del asesinato de un niño como un presupuesto para sumar al desvalor inherente al medio ejecutivo la mayor reprochabilidad de la muerte a edad temprana, no suscita, a nuestro juicio, insuperables problemas de inherencia.

   De acuerdo con esta idea, el art. 140.1.1 del CP no agrava lo que ya ha sido objeto de agravación en el art. 139.1, esto es, la muerte de una menor ejecutada con alevosía por desvalimiento. El legislador ha seleccionado, entre las distintas modalidades de asesinato en las que el autor se aprovecha de la natural incapacidad de reacción defensiva de la víctima, un grupo social muy singular, a saber, el de las personas más vulnerables y, precisamente por ello, más necesitadas de protección. Conforme a la interpretación que ahora postulamos, la muerte alevosa de un niño siempre será más grave que la muerte alevosa de un mayor de edad que es asesinado mientras duerme o se encuentra bajo los efectos de sustancias que le obnubilan. Y siempre será más grave porque el desvalor de la conducta es también mucho más intenso, sin que lo impida la regla prohibitiva de inherencia que proclama el art. 67 del CP.(...)" .

   En igual línea las SSTS 367/2021, de 30 de abril, y 704/2021, de 19 de septiembre y 719/2021, de 23 de septiembre.

   3.3. Sostiene el recurrente, con cita de aquellas sentencias que consideran aplicable, que el art. 140.1.1 cuando la alevosía del art. 139.1.1 recae sobre niños de corta edad, que no existe bis in idem, y que procede imponer la pena de prisión permanente revisable. Invoca las SSTS 520/2018, 31 de octubre; 5 de mayo de 2020; 701/2020, de 15 de diciembre; y 678/2020, de 11 de diciembre. Sostiene que la reforma operada por la LO 1/2015 prevé la posibilidad de comisión de un homicidio del art. 138 respecto las personas previstas en el 140.1, aplicando a este supuesto un mayor reproche penal, siendo sancionada esta conducta con la pena superior en grado.

   En el caso actual, como resulta del relato fáctico antes transcrito, la sentencia ha estimado que concurre la modalidad de alevosía por desvalimiento al recaer la acción homicida sobre un niño de dos años y seis meses de edad, siendo por tanto, plenamente aplicable la doctrina actual y mayoritaria de esta Sala, recogida en la sentencia dictada por la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado, en la que la pena de prisión permanente revisable, que resulta de aplicación del art. 140.1 del Código Penal, tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato, y ello por decisión del legislador, al incorporar tal pena a nuestro catálogo delictivo, pues en definitiva nos encontramos con una regla de punición especial.

   La reforma que incorpora la prisión permanente revisable es consecuencia de una decisión de política criminal, así como, está basada en principios de oportunidad, siendo la principal razón de la introducción de esta pena de considerable gravedad, la percepción social de la existencia de una delincuencia especialmente grave por razón de las víctimas del delito, personas desvalidas, como son los niños y los ancianos, lo que sin duda implica un mayor desvalor de la acción, un plus de antijuridicidad en la misma. El legislador penal, en distintos supuestos, ha ideado diversas fórmulas de agravación para la parte especial del Código Penal fundadas en la necesidad de una tutela cualificada a favor de determinados sectores sociales, expuestos a un riesgo especialmente elevado de sufrir daño en sus bienes mas esenciales -vida, salud, libertad, dignidad, integridad corporal- siendo los niños, ancianos y demás personas vulnerables por razón de enfermedad o discapacidad, ese tipo de víctimas que justifican esa punición especialmente grave acordada por el legislador.

   Además, se ha buscado una finalidad de prevención especial positiva, como decía el Anteproyecto de 2012 de reforma del Código Penal, que justificaba la revisión de las penas en que la "necesidad de fortalecer la confianza en la Administración de Justicia hace preciso poner a su disposición un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que, además, sean percibidas en la sociedad como justas".

   No obstante, esta Sala ha discrepado sobre la necesidad, pertinencia y legalidad de la regla de punición especial analizada, en las sentencias 716/2018, de 16 de enero de 2019, FD 4.1, y 678/2020, de 11 de diciembre, FD 4.2, pero lo cierto es que, actualmente, la misma ha sido declarada constitucional - STC de 6 de octubre de 2021, Número Recurso: 3866/2015-, reforma del art. 140.1 que ha establecido que cuando en un delito de asesinato concurra alguna de las circunstancias detalladas en tal precepto, corresponderá la imposición de la pena de prisión permanente revisable, y ello ocurrirá, entre otros supuestos, por razón de la especial vulnerabilidad de la víctima, que se predica con carácter general para los menores de 16 años, sin que ello implique infracción del bis in idem, ya que la prisión permanente revisable tiene un fundamento distinto de las agravaciones que dan lugar al delito de asesinato.

   En definitiva, la declaración de principios efectuada en el Preámbulo de la LO 1/2015, a la que hace expresa referencia la sentencia del Tribunal Constitucional citada, y también las sentencias de esta Sala que acogen la tesis que mantenemos, apela a la necesidad de proporcionar una respuesta extraordinaria a delitos extraordinarios, con el elemento compensatorio de la posible revisión de la pena en principio indeterminada, lo que se trasluce una voluntad del legislador de intensificar la reacción penal frente a unos delitos que tenían asignada hasta entonces una pena de prisión de duración no superior a los 25 años, que el legislador de 2015 consideró insuficientemente disuasoria desde una determinada percepción del clima social, así en palabras del TC "La LO 1/2015 introduce la pena de prisión permanente revisable en determinadas tipologías de asesinato y de homicidio cualificado por la calidad del sujeto pasivo (víctima) .....que contaban en la regulación anterior con límites penológicos de 20, 25 y 30 años...".

   Por lo expuesto procede estimar el motivo.

El tercer motivo el recurrente lo formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim., al haberse infringido el art. 20.5 del CP.

Muestra su oposición a la aplicación de la atenuante simple de reparación del daño, ya que la finalidad de los ahora penados en ningún caso era salvar la vida del pequeño Gines, sino buscar una coartada y no verse inmersos en un procedimiento penal. Del mismo modo, la reparación del daño debe ser proporcional, y aunque el menor tardó 4 días en fallecer, si hubiera sobrevivido, su vida habría sido muy desalentadora, pues se habría quedado en un estado vegetativo, como se desprende de la prueba practicada.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia señala que "una vez que ambos tomaron conciencia de la gravedad de las lesiones que presentaba Gines, buscaron ayuda de una vecina, doña Gabriela, a quien le requirieron para que les llevara con toda urgencia al Hospital, hasta el punto que se saltó un semáforo, teniendo un leve golpe contra el vehículo que conducía doña Josefina, a la que igualmente le pidieron que les llevara al hospital a toda prisa ya que el vehículo de la Sra. Gabriela inicialmente no arrancaba, aunque finalmente sí lo hizo, dirigiéndose igualmente al hospital ".

Con base a lo anterior la sentencia del TSJ que aprecia la citada atenuante que no había sido aplicada en la sentencia recurrida en apelación por la Magistrada Presidenta del Tribunal del Jurado, declara que era "evidente, como se desprende del veredicto y de la sentencia, que la voluntad de los acusados al llevarlo al hospital era su recuperación, y lo hicieron con rapidez".

Por tanto, como hemos analizado en el FD 1º, si bien no concurren razones para estimar la atenuante con el carácter de muy cualificada, si procede la aplicación de la atenuante como simple, ya que al margen de las dificultades de viabilidad de mantener la vida del menor cuando ingresó, tal y como se analiza en la sentencia de instancia, lo cierto es que el menor duró vivo cuatro días con asistencia médica, haciendo constar el TSJ que los acusados "se apresuraron" en llevar al menor al Hospital.

El motivo se desestima.

Recurso de Bernarda

El primer motivo de este recurso es totalmente coincidente con el formulado por la representación de Andrés, tal y como expresamente indica la recurrente, por lo que nos remitimos a lo analizado en los anteriores fundamentos.

El segundo motivo se formula al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que indica que existe una infracción de precepto constitucional, y del artículo 5.4 LOPJ, por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE.

Denuncia la recurrente de que, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, entra a valorar la aplicación de la atenuante de reparación del daño, estimando además el motivo, pese a reconocer que no fue ni tan siquiera planteada en la instancia por las defensas, realizando así una valoración e interpretación arbitraria de lo plasmado por el mismo Jurado y de la motivación posterior de la Magistrada Presidenta.

La queja no puede prosperar. Aunque la atenuante prevista en el art. 21.5 del CP no haya sido alegada en el juicio y, por tanto, sin debate contradictorio al respecto, la Sala de instancia actuó de manera legalmente correcta, señalando explícitamente que la obligada introducción en el debate judicial a través de una propuesta concreta discutida por las partes bajo los principios de bilateralidad, contradicción, lealtad y buena fe, si bien es de inexcusable observancia cuando de circunstancias de agravación se trata por el riesgo de indefensión que comportaría su planteamiento ex novo, en supuestos -como el presente- en los que el relato de los hechos presta puntual y suficiente base para la apreciación de una circunstancia de atenuación o favorable al reo es aplicable la excepción a dicha regla general, cuando, aun sin proposición de parte, la narración fáctica de la sentencia contenga todos los datos que sirven de base para la apreciación de una circunstancia determinada que el Tribunal de instancia, aún de oficio, vendría obligado a aplicar.

Consta en la sentencia que los acusados llevaron al niño al Hospital para procurarle atención médica. No cabe apreciar el arrepentimiento activo en cuanto la actuación no fue bastante para impedir el resultado, tal y como indica la Audiencia Provincial. El delito de asesinato finalmente se consumó. Pero si resulta ajustado al factum que dicho delito sea atenuado mediante la aplicación del art. 21.5 CP, aunque solo con el carácter de atenuante simple por las consideraciones expuestas analizadas anteriormente.

El motivo se desestima.

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales devengadas por las representaciones procesales de Andrés y Bernarda, imponiendo a los recurrentes Brigida y de Adrian las devengadas a su instancia .

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) NO HABER LUGAR a los recursos de casación promovidos por las representaciones legales de Brigida y de Adrian, contra la sentencia 115/2021, de fecha 27 de abril de 2021, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia, en grado de apelación, rollo 49/2021, en la causa seguida por el procedimiento ante el Tribunal del Jurado por delitos de malos tratos y asesinato.

2. ) HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación promovido contra la misma sentencia por la representación legal de las acusaciones particulares ejercidas en nombre de Andrés y Bernarda, casando y anulando la resolución recurrida y dictando segunda sentencia.

3. ) Procede la declaración de oficio de las costas procesales devengadas por las representaciones procesales de Andrés y Bernarda, imponiendo a los recurrentes Brigida y de Adrian las devengadas a su instancia.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10317/2021 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

4. Manuel Marchena Gómez, presidente

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Julián Sánchez Melgar

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

4. Antonio del Moral García

4. Andrés Palomo Del Arco

   D.ª Ana María Ferrer García

4. Pablo Llarena Conde

4. Vicente Magro Servet

   D.ª Susana Polo García

   D.ª Carmen Lamela Díaz

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

4. Leopoldo Puente Segura

4. Javier Hernández García

   En Madrid, a 14 de junio de 2022.

   Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 10317/2021-P interpuesto por Dª Brigida, representada por el procurador D. Fernando Moreno Garzón, bajo la dirección letrada de Dª. Laura Fernández-Caballero Utrero; D. Adrian , representado por la procuradora Dª Sandra Osorio Alonso, bajo la dirección letrada de D. Miguel Ángel Cánovas Ruiz; la acusación particular D. Andrés, representado por la procuradora Dª , María Dolores del Haro Martínez, bajo la dirección letrada de D. Marcos García Montes; la acusación particular Dª Bernarda , representada por el procurador D. José Carlos Naharro Pérez, bajo la dirección letrada de Dª Raquel Sánchez Navarro, contra Sentencia de fecha 27 de abril de 2021 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el Rollo de Apelación nº 49/2021, dimanante del Procedimiento Tribunal del Jurado nº 181/2019, de la Audiencia Provincial de Elche, por dos delitos de malos tratos habituales sobre menor de edad, un delito (comisión por omisión) de asesinato, y un delito de asesinato, que ha sido casada por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa.

   Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.