STS 299/2018, 19 de Junio de 2018

. Con fecha 11 de enero de 2.018 el Tribunal Superior de Justicia, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- Conforme al acta del veredicto extendida por el tribunal del jurado en congruencia con el objeto del veredicto, se declaran probados los siguientes hechos:

En hora indeterminada comprendida entre las 22:05 horas del día 25 de junio de 2015 y las° 6:30 horas del día 26 de junio de 2015 Dña. Penélope , que residía en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de La Garriga (Granollers), fue atacada por el Sr. Gustavo , con quien estaba casada, presionándole éste fuertemente la zona del cuello y provocando su asfixia.

La Sra. Penélope falleció a consecuencia de esa acción debido a una anoxia encefálica por compresión mortal del cuello.

El Sr. Gustavo actuó con la intención de acabar con la vida de la citada o, al menos, sabiendo que la muerte sobrevendría como consecuencia natural y altamente probable de su conducta.

Posteriormente el cadáver de la Sra. Penélope fue introducido en el vehículo Hyundai, modelo Getz, matrícula ....-VTZ y fue llevado hasta el recinto del puerto de Barcelona. Una vez en el interior del puerto, el turismo fue conducido hasta el Muelle Contradique Este y arrojado al mar, hundiéndose seguidamente el vehículo con el cadáver en su interior.

El Sr. Gustavo se aseguró el resultado de muerte impidiendo que la Sra. Penélope tuviera la oportunidad de defenderse atacándola de manera sorpresiva, cuando la víctima se hallaba desprevenida y confiada y dándole primero un golpe en la zona lateral izquierda de la cara, provocando una disminución de su nivel de conciencia que facilitó el estrangulamiento posterior.

Conforme al acta del veredicto extendida por el tribunal del jurado, en congruencia con el objeto del veredicto, no hay declaración de hechos no probados. ".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 12 de junio de 2017 , dice literalmente: "FALLO: " SE CONDENA a D. Gustavo como autor responsable de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal , por concurrir la circunstancia de alevosía, concurriendo circunstancia agravante del art. 23 del Código Penal a la pena de 20 AÑOS Y 1 DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como penas accesorias de

- prohibición de aproximación a menos de 3000 metros de la persona, el domicilio, lugar de trabajo o estudio o cualquier otro lugar frecuentado por Sixto , Pedro Antonio , D. Alvaro , Dña. Elvira , Dña. Alicia y D. Daniel así como

prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con los dos

En ambos casos por un plazo en 10 años superior a la pena de prisión impuesta en sentencia.

El acusado deberá indemnizar a las siguientes personas en las cantidades que se refieren en concepto de responsabilidad civil derivada:

a) a cada uno de los dos hijos de la fallecida 250.000 euros;

b) al padre y a la madre de la fallecida, respectivamente, 100.000 euros;

c) al hermano y a la hermana de la fallecida, respectivamente, 50.000 euros;

d) por gastos de entierro a favor de los padres y hermanos de la fallecida, 3.025 euros.

Tales cantidades devengarán el correspondiente interés procesal desde sentencia y hasta completo pago al amparo del artículo 576 LEC .

Se imponen al acusado las costas del procedimiento incluidas las de las acusaciones particulares y popular.

Abónese al acusado el tiempo que ha permanecido en prisión provisional, a los efectos de cumplimiento de la pena de prisión impuesta.".

SEGUNDO.- El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó el siguiente pronunciamiento:« Fallo. "La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido:

DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo contra la sentencia dictada en fecha doce de junio de dos mil diecisiete por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento núm. 31/16, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/15 del Juzgado de VIDO núm. 1 de Granollers, que, en consecuencia, se confirma..

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre del recurrente Gustavo

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el derecho a la presunción de inocencia del acusado reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española , respecto a la estimación de la concurrencia de alevosía en los hechos imputados. Motivo segundo .- Por el cauce del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como documentos apreciativos del error los dictámenes periciales, referenciados en el motivo precedente.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día seis de junio de dos mil dieciocho.

El motivo primero por infracción de Ley el artículo 5.4 LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE .

Denuncia el motivó la inexistencia de la necesaria, mínima y suficiente prueba para estimar concurrente la agravante específica de la alevosía, por lo que no puede hablarse de delito de asesinato. Para ello cuestiona la dinámica comisiva declarada probada, no existiendo nada que permita sostener de forma categórica como hace el Jurado que el ataque fuera por la espalda y sin defensa u oposición de la víctima, la no resistencia de la víctima; la disminución de los reflejos de la víctima; las otras circunstancias concurrentes que sustenta en las propias manifestaciones del recurrente sobre el ambiente familiar, cálido y confortable que llevó a la víctima a sentirse segura y confiada; sobre la disminución de la resistencia de la víctima al darle el recurrente un golpe en la zona izquierda de la cara, provocando una disminución de su nivel de conciencia para concluir que no concurren los requisitos de la alevosía, al no estar probado que el ahogamiento hubiese sido producido con el antebrazo, sin que el ataque hubiese tenido lugar por la espalda, ni tampoco que la capacidad de resistencia de la víctima se hubiese visto disminuida por causa de la contusión en la zona malar, existiendo en la víctima distintas erosiones y contusiones que los propios forenses sitúan en el ámbito de la resistencia de la misma ofreció.

El desarrollo del motivo hace necesario efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado ( SSTS 838/2014 de 12 diciembre , 40/2015 de 12 febrero , 497/2016 de 9 junio , 240/2017 de 5 abril , 450/2017 de 21 junio , 225/2018 de 16 mayo ), la primera, como hemos declarado en SSTS, 438/2012 de 18 mayo , 838/2014 de 12 diciembre , 40/2015 de 12 febrero , 497/2016 del 9 junio , 240/2017 de 5 abril que, en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de junio y 116/2006 de 24 de abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de mayo y 1249/2009 de 9 de diciembre .

Como segunda reflexión , enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 23 diciembre 2016, por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

En esta dirección las SSTS 151/2014 de 4 marzo y 310/2014 de 27 marzo , recuerdan, que el recurso de casación en los procedimientos de Jurado se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional". Más extensamente, la STS. 289/2012 de 13.4 , señala: "Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos».

En definitiva, no podemos olvidar que el objeto del recurso de casación ya no va a estar dictado por la sentencia recaída en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia suscrita en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, al resolver-motivar-la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquellas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el caso presente el tribunal del Jurado para declarar concurrentes la alevosía consideró probadas las proposiciones 1 bis 5 y 1 bis 6.

" El Sr. Gustavo se aseguró el resultado de muerte impidiendo que la Sra. Penélope tuviera la oportunidad de defenderse atacándola de manera sorpresiva, cuando la víctima se hallaba desprevenida y confiada.

El Sr. Gustavo se aseguró el resultado de muerte impidiendo que la Sra. Penélope tuviera la oportunidad de defenderse al darle primero un golpe en la zona lateral izquierda de la cara, provocando una disminución de su nivel de conciencia que facilitó el estrangulamiento posterior."

Y para ello el Jurado, tuvo presentes el informe del médico forense que efectuó el levantamiento del cadáver (Dr. Nemesio ) y, sobre todo, el de los que realizaron la autopsia (Dres. Carlos Antonio y Aureliano ), así como el de los patólogos (Dres. Enrique y Ignacio ) que analizaron, aparte de otros, los tejidos del cuello en los que se localizaron diversos infiltrados hemorrágicos profundos.

De estos informes y de las declaraciones y explicaciones de sus autores en el juicio oral, el colegio de jueces legos dedujo que la muerte se había producido violentamente debido a una insuficiencia respiratoria causada por la comprensión del cuello realizada por una maniobra de estrangulación antebraquial -con el antebrazo-, de lo que infirió que hubo de tratarse de "un ataque por la espalda" o que, en cualquier caso, fue realizado de una manera sorpresiva, idea que estimó corroborada por la inexistencia de lesiones externas significativas de lucha o de defensa en el cadáver, con excepción del golpe que presentaba en la cara, que, precisamente, estimó que había coadyuvado a la alevosía al producir en la víctima un atontamiento disminución de su conciencia previamente a la asfixia que facilitó su estrangulación.

En el mismo sentido fue valorada la inexistencia de signos de pelea en el domicilio familiar, lugar en el que los integrantes del Jurado consideraron que se habían producido los hechos, así como el relato de los vecinos que declararon no haber oído en la noche del 25 al 26 junio 2015 ningún grito, portazo o ruido que permitiera deducir que pudo haber algún tipo de resistencia por parte de la víctima. En última instancia, el Jurado estimó que la sorpresa de este ataque se vio favorecida por la sensación de seguridad y de confianza que esta debió experimentar en su propio ambiente familiar, descrito como "cálido y confortable".

Por su parte, en cumplimiento de la función de desarrollo de la prueba de cargo impuesta por el art. 70.2 LOT3, la Magistrada-Presidente ha justificado en la sentencia recurrida (FFDD 2 y 5) el pronunciamiento del Jurado sobre la alevosía expresando que los forenses consideraron "como opción más compatible con la simetría de las lesiones en ambos lados del cuello, con cierta mayor incidencia en el lado izquierdo", que la asfixia se produjo con el antebrazo "y entonces necesariamente desde la espalda de la víctima", a pesar de reconocer que los peritos no descartaron absolutamente "la utilización de algún lazo ancho" o, incluso, la de "las manos", si bien esta última opción la estimaron remotamente posible debido a "la ausencia de evidencias externas en la piel del cuello compatibles con las marcas que suelen dejar los dedos".

Y en cuanto a la lesión por impacto directo en la zona orbitaria lateral izquierda y maxilar izquierda, declara la Magistrada-Presidenta, resumiendo el debate probatorio, que fue causada en vida y previamente a la asfixia, de forma "compatible con una resistencia mínima" de la víctima, a la que habría causado "una conciencia disminuida por hallarse atontada", sin poder afirmarse que hubiera perdido el conocimiento.

Es por esta razón doble por la que la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado terminó afirmando que "la muerte es subsumible... no ya en una sola sino en dos de las modalidades posibles de la alevosía, sumando sus efectos ambos medios y respaldando con mayor rotundidad dicha suma la conclusión sobre la desprotección de la víctima y aseguramiento del resultado sin riesgo para el autor... en la modalidad de alevosía sorpresiva y proditoria, propuestas ambas por las acusaciones" , descartando que la mínima o leve defensa opuesta por la víctima, traducida en heridas defensivas en manos y extremidades de carácter puramente instintivo, sea incompatible con la alevosía que transmuta el homicidio en asesinato.

Pues bien el Tribunal Superior de Justicia en su sentencia desestimatoria del motivo de apelación denunciando la misma vulneración del derecho a la presunción de inocencia en orden a la apreciación de la alevosía, -fundamento derecho tercero, apartados 3 y 4 razona- , tras el examen del acta de votación del veredicto y de la sentencia y tras la revisión de la prueba practicada en el acto de la vista del juicio oral, comprobamos que la primera de las premisas en la que se asentó la inferencia del Jurado viene constituida por los vestigios de la agresión que quedaron en el cadáver y que fueron puestos de manifiesto por los médicos forenses, más allá de lo que resulta de sus informes de 01/07/2015 (fol. 474-489), de 14/08/201 (fol. 795), de 01/12/2015 (fol. 1139-1140), de 26/02/2016 (fol. 1279-1281) y de 21/04/2016 (fol. 1372), en las explicaciones que ofrecieron en el acto de la vista del juicio oral, complementadas por las conclusiones del análisis histopatológico de la laringe efectuado por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (fol. 1247-1249 y 1252), que explicaron igualmente en el plenario.

Esta primera premisa presenta, inicialmente, tres aspectos de importancia:

1. el que hace referencia a la existencia de dos hematomas longitudinales y perpendiculares al plano del cuello, simétricos y visibles a ambos lados, aunque de mayor extensión el del lado izquierdo -11 cm-que el del derecho, y las consecuentes infiltraciones hemorrágicas agudas afectantes a la musculatura peritraqueal a distintos niveles, desde la lengua hasta el cartílago cricoides, tanto del lado derecho como del lado izquierdo, junto a las fracturas producidas en la porción derecha de la lámina tiroidea próxima hasta la tiroidea superior derecha del cartílago cricoides, lesiones que fueron producidas todas ellas por el ejercicio de una compresión extrínseca, concéntrica, violenta y sostenida, con cierta uniformidad, sobre la zona afectada durante el tiempo necesario para producir la asfixia mecánica y, finalmente, el fallecimiento de la víctima, y cuyo mecanismo de producción más probable, según explicaron los forenses -de hecho, fue el único del que encontraron señales concluyentes-, fue el consistente en la maniobra de estrangulación antebraquial, por tracción y, por tanto, por detrás del cuello, estimando escasamente posible que lo hubieran sido con un lazo, debido a la inexistencia del surco específico de esta modalidad, o con las manos, debido a la uniformidad de la presión que debió ser ejercida, a la simetría de los hematomas longitudinales y a la inexistencia de los que dejan de forma característica los dedos en la maniobra de estrangulación manual -sesión 23/05/2017, vídeo 1, pasos 0:55:33 a 0:56:58; vídeo 2, pasos 0:13:05 a 0:16:22; vídeo 3, pasos 0:02:57 a 0:05.12, 0:14.28 a 0:15:37 y 0:15:54 a 0:15:57-;

2. el relativo a la aparición de un hematoma en la zona malar izquierda de la víctima, causado en vida e inmediatamente antes del fallecimiento, de forma que no pudo ser apreciado a simple vista por el médico forense en el acto del levantamiento del cadáver, si bien sí pudo comprobarse en la autopsia que afectó a la zona orbitaria lateral y maxilar izquierdas, incluyendo el arco cigomático, con las consiguientes infiltraciones hemorrágicas agudas en los tejidos subcutáneos correspondientes, hematoma que fue producido por un fuerte golpe o impacto en la cara que los forenses consideraron apto para causar una momentánea desorientación o conmoción de la víctima, con una disminución de la conciencia -sesión 23/05/2017, vídeo 1, pasos 0:56:59 a 0:57:36 y 0:58:34 a 0:58:47; vídeo 2, pasos 0:40:06 a 0:41.22-, que facilitó la maniobra de estrangulación, cualquiera que hubiera sido la modalidad empleada; y

3. el que se desprende de las cuatro infiltraciones observadas en la mucosa labial, una en la inferior izquierda y tres en la superior, cuya significación le pasó aparentemente desapercibida al Jurado, pese a que los médicos forenses explicaron claramente en el juicio oral que fueron debidas al ejercicio de una intensa presión sobre la boca de la víctima - sesión 23/05/2017, vídeo 2, pasos 0:16:55 a 0:17:22-, adecuada, por tanto, para evitar que pudiera emitir palabras o sonidos durante el ataque de que fue objeto, lo que, precisamente, se cohonesta con la declaración de los vecinos que declararon a los funcionarios de la Policía que no oyeron gritos procedentes de la vivienda donde ocurrieron los hechos en el periodo nocturno en el que estos sucedieron.

   Junto a tales vestigios, es preciso tomar en consideración otros dos para decidir si su significación indiciaria refuerza la de aquellos o, cuando menos, resulta intrascendente, o si, por el contrario, se contrapone y la contrarresta, a saber:

1. por un lado, el constituido por un cuadro de pequeñas lesiones corporales en el cadáver, principalmente en las extremidades superiores e inferiores, consistentes en diversas equimosis, eritemas e infiltraciones de mínima extensión, que los forenses calificaron de "lesiones mínimas" o "de poca importancia", demostrativas de una "defensa de baja intensidad" -sesión 23/05/201, vídeo 1, pasos 0:57:36 a 0:58:48; vídeo 2, pasos 0:58:02 a 0:59:16-, y por tanto, conforme a la jurisprudencia citada ut supra, no pueden considerarse demostrativas de una defensa mínimamente eficaz, especialmente si se ponen en relación con otro dato significativo, cual es el de la inexistencia de lesiones en el acusado, que fue detenido el mismo día 26 junio 2017, pocas horas después de los hechos y fue examinado y fotografiado por la Policía (fol. 226-228, 860, 864), sin que él adujera ni le fueran observadas heridas o señales de ninguna clase que pudieran estar relacionadas con la comisión de los hechos; y

   b), por otro lado, el resultante del hallazgo de vestigios del ADN del acusado bajo dos de las uñas de la víctima, que demuestra la existencia de un contacto físico entre ambos, que, como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida, si bien fue de intensidad superior a la de un mero roce y similar a la de un arañazo, es perfectamente compatible con una reacción meramente instintiva e intrascendente en orden a excluir la indefensión de la víctima frente a la estrangulación de que fue objeto (cfr. STS 288/2005 de 4 mar . FD2).

   Así las cosas, resulta evidente que el criterio del Jurado sobre el mecanismo asfíctico empleado por el acusado para producir la muerte de la víctima respondió fielmente a la opinión fundada de los médicos forenses. Es cierto que estos profesionales admitieron la posibilidad de que la estrangulación se hubiera podido producir por una maniobra distinta a la antebraquial, pero también lo es que ofrecieron a los jurados argumentos suficientes para formar el criterio razonado que finalmente reflejaron en su veredicto y para descartar las alternativas.

   Por lo tanto, no se produce ninguna vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando el Jurado asume la única conclusión que los médicos forenses consideran razonadamente probable frente a las meramente posibles, especialmente cuando el restante material probatorio apunte en la misma dirección.

   A lo que añade otras dos premisas: la ausencia de vestigios de lucha en el lugar donde se produjo la agresión: el domicilio que compartían el acusado y la víctima, y la natural confianza y despreocupación con que en dicho espacio se comporta cualquier morador frente a quienes lo comparten con él.

Siendo así no puede considerarse que la valoración del tribunal de apelación haya sido manifiestamente errónea, ilógica o irracional en orden a la forma de ocurrencia de la muerte de la víctima y la concurrencia de la alevosía. Lo que pretende el recurrente es convencer a esta Sala casacional de una alternativa, a su juicio, más razonable de valorar la prueba y eso no está permitido en este extraordinario recurso de casación que descansa en el previo de apelación, cuestionando para ello los indicios expuestos por el tribunal de instancia de forma interrelacionada entre sí, analizando cada uno de ellos de forma fragmentaria y aislada, olvidando que esta Sala, SSTS 487/2006 del 17 julio , 56/2009 de 9 marzo , 877/2014 del 22 diciembre , 719/2016 del 27 septiembre , 376/2017 de 24 mayo , ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ).

Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 , 5883/2009 de 8.6 , 527/2009 de 25.5 , que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

En este sentido la STS. 412/2016 de 13.5 , rechazó las conclusiones que se obtengan a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional, advirtiendo el Tribunal Constitucional (por todas, STC 126/2011, de 18 de julio , FJ 22) que, " cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado ..." la fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS. 631/2013 de 7.6 , 136/2016 de 24.2 ).

Bien entendido -hemos dicho en SSTS. 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 - que es claro "desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo, que no toda inferencia que vaya del hecho conocido al hecho ignorado ofrece, sin más, la prueba de éste último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis éste dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante".

1.En efecto en cuanto a la alevosía hemos dicho en SSTS 703/2013 de 8 octubre , 838/2014 de 12 diciembre , 114/2015 de 12 marzo , 719/2016 del 27 septiembre , 167/2017 del 14 marzo , 240/2017 de 5 abril, que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

4. Y, en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

   De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

   Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

1. alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

2. alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

3. alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

   En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

   De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

   2. En cuanto a la alevosía sobrevenida se produce cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11 , 550/2008 de 18.9 , 640/2008 de 8.10 , 790/2008 de 18.11 ). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS. 53/2009 de 22.10 , 147/2007 de 19.2 , 640/2008 de 8.10 , 243/2004 de 24.2 ).

   3. Ahora bien cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión. Por lo tanto, solo será posible apreciar la alevosía cuando la acción se haya interrumpido, para reanudarla posteriormente aprovechando la situación creada ( STS. 1089/2007 de 19.12 ).

   En igual sentido la STS. 357/2002 de 4.3 , en un caso en que el acusado cogió a su esposa por el cuello presionando hasta que quedó desvanecida y como observó que seguía con vida la remató estrangulándola, no se apreció la alevosía sobrevenida, porque es preciso que se inicie una acción delictiva sin carácter alevoso y se continué después otra distinta contra el mismo sujeto pasivo, lo que no ocurrió en el caso examinado, en el que hubo una única acción.

   1. Es cierto que no faltan sentencias de esta Sala que entienden hay alevosía, en la modalidad de sobrevenida, en la acción de seguir golpeando a la víctima ya en el suelo e inconsciente y por tanto totalmente desvalida ( SSTS. 1346/2005 de 21.10 , 1271/99 de 20.9 ).

      Esta doctrina ha sido matizada en la reciente STS. 104/2014 de 14.2 que recuerda que "Para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción. Aunque a algunas modalidades específicas parece connatural la alevosía -el veneno v.gr.- ni siquiera en esos casos son inimaginables supuestos en que no hay alevosía: -violento forcejeo en el que se acaba por reducir a la víctima para hacerle ingerir por la fuerza el veneno-. En concordancia con esta premisa general no puede afirmarse apriorísticamente que un estrangulamiento sea siempre alevoso. De hecho, en la jurisprudencia encontramos casos de asfixia por estrangulamiento catalogados como alevosos frente a otros en que se calificó como homicidio ( SSTS 1068/2010, 2 de diciembre y 20 de diciembre de 2006 , 1279/2006 ó STS 76172007, de 26 de septiembre, 162/2009, de 12 de febrero por recoger un par de precedentes en cada dirección).

      La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa; en definitiva, que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de todo el episodio. El último "navajazo", que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una solución de continuidad, una cesura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo.

      En un estrangulamiento que ha alcanzado su objetivo letal siempre obviamente hay un momento en que la víctima está totalmente indefensa y desvalida. Pero eso no es definitivo. El factor decisorio es cómo se ha llegado a esa situación. Si se hace de forma sorpresiva e inopinada, cuando la víctima no puede esperar ese ataque; o a traición, abordándola por la espalda; o cuando la víctima se encuentra (se supone inicialmente, es decir sin que haya mediado ningún tipo de ataque o agresión) durmiendo o inconsciente (desvalimiento), habrá un asesinato. Cuando el estrangulamiento es el último acto ejecutivo de una agresión que comenzó de frente, con forcejeos, y, venciéndose la resistencia opuesta por la víctima, se consigue doblegar sus esfuerzos por zafarse y postrarla sujetándole la garganta para asfixiarla, no hay alevosía. Esta ha de predicarse -con las salvedades hechas- de todo el episodio y no del instante final".

      Por eso se considera concurrente la alevosía cuando por la forma del ataque o por el medio empleado al efecto puede afirmarse que el sujeto agredido quedó impedido para defenderse de manera mínimamente eficaz, por ejemplo, como señala la sentencia recurrida, hoy hubiera sufrido una obnubilación o un atontamiento a consecuencia de un golpe repentino propiciado por el agresor para, de inmediato, acabar con su vida mediante la comprensión del cuello con sus manos, con el brazo o de cualquier otra forma (ver STS 1035/2012 del 20 diciembre) en un caso de estrangulamiento precedido de un fuerte golpe a la víctima.

      En el caso presente el informe forense, tras señalar que la lesión de impacto directo en el lado izquierdo de la cara, por el hecho de que tal golpe provocase un hematoma con características de vitalidad, fue previa al mecanismo que provocó la muerte, señala que "se puede correlacionar-en relación a los efectos en la víctima del golpe-, con provocar una disminución del nivel de conciencia y de esta forma ofrecer la víctima una resistencia mínima.

   2. Igualmente hemos dicho STS 161/2017 de 14 marzo , la nota de conjurar el riesgo generable - es la más específica de la alevosía-. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.

      Por eso hemos dicho ( STS 750/2016, de 11 de octubre ) que para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aun cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada.

      En el caso, el acusado aprovecha el momento en que su víctima, que es su propia mujer, con la que convive, esta desprevenida en su domicilio. Es por ello que hemos dicho también que estamos en presencia, no solamente de un ataque sorpresivo sino lo que hemos denominado como "alevosía doméstica" ( STS 39/2017 de 31 enero ) que en palabras de la STS 527/2012 de 29 junio , se la ha designado como una modalidad especial de alevosía convivencial basada en la relación de confianza proveniente de la convivencia, generadora para la víctima de su total despreocupación respecto de un eventual ataque que pudiera tener su origen en acciones del acusado ( SSTS 1289/ 2009 del 10 diciembre , 16/2012 del 20 enero ). Se trata, por tanto, de una alevosía derivada de la relajación de los recursos defensivos como consecuencia de la imprevisibilidad de un ataque protagonizado por la persona con la que la víctima convive día a día.

      Y en cuanto a la existencia de heridas de "resistencia mínima de la víctima", lo que denotaría que la víctima pudo defenderse, lo que impediría la aplicación de la alevosía, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 106/2012 de 22 febrero , 455/2014 de 10 de junio - que tiene declarado que por lo que se refiere a la defensa pasiva de la víctima, entendiendo por ello lo que hace la víctima para como consecuencia del natural instinto de conservación, tratar de autoprotegerse, lo que en el presente caso estaría constituido por levantar los brazos para intentar evitar los golpes, en tales casos, decimos, es posible la aplicación de la alevosía porque tal acción defensiva no supone ningún obstáculo para que la acción del agresor se lleve a cabo sin riesgo para él. En tal sentido, SSTS 743/2002 de 26 de abril . Y en el mismo sentido, SSTS 1378/2004 de 29 de noviembre para la que la alevosía no es incompatible con la existencia de "heridas de defensa" en la víctima, como cubrirse con manos y brazos para eludir los golpes, o la STS 1472/2005 de 7 de diciembre , y es que en tal escenario no existen posibilidades de defensa para la víctima, ni por tanto riesgo para los agresores.

      En el caso presente no existió defensa eficaz alguna, pues aparte de restos de ADN del agresor en las uñas de la víctima, ninguna lesión, ni siquiera arañazos sufrió el acusado, que previniera de acción de la víctima.

      El motivo por lo expuesto deviene improsperable.

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

El motivo se articula con carácter alternativo al de presunción de inocencia, pretender que es si se considera que ha habido prueba, la misma ha sido erróneamente apreciada designando como documentos acreditativos del error los mismos informes periciales que invocó en el motivo precedente.

El motivo debe ser desestimado.

1. Como con reiteración ha declarado la jurisprudencia, por todas SSTS 200/2017 de 27 marzo , 376/2017 del 24 mayo , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

   Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

   Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

   1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

   2. Por la doctrina de esta sala - a que nos referiremos más adelante con más profundidad- que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

   Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo, STS 936/2006, de 10-10 , 778/2007 de 9-10 ; 1148/2009, de 25-11 - la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3) Que del dato contradictorio así acreditado documentalmente era importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los supuestos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para no modificarlos ( STS. 693/2015 de 12.11 ).

   4) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

   Así la STS. 911/2013 de 3.12 , recuerda "... dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error, porque han de acreditar de manera fehaciente un determinado hecho para la posterioridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, han de tener aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan".

   Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, aunque también hay que tener en cuenta que sí sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos hechos probatorios. De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de casación, lo que está vedado.

   Y concluye la expresada resolución "la contradicción, en fin, ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completado aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultado de otros medios de prueba también disponibles por el Tribunal de instancia, que justificaron la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación, al menos evidente mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SSTS. 6 y 24.9.2011 ).

2. Y sobre los dictámenes periciales en SSTS. 546/2016 de 21.6 , hemos señalado que la pericia -como destaca la doctrina- es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello, no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .).

   El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1103/2007 de 21.12 ). No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba.

   Y en cuanto a su valor como documento se le reconoce cuando:

   1. Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

   2. Contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , y AATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la presencia y se plantea no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas.