STS 719/2021, 23 de Septiembre de 2021

JurisdicciónEspaña
Fecha23 Septiembre 2021
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Número de resolución719/2021

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 719/2021

Fecha de sentencia: 23/09/2021

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10254/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/09/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Procedencia: T.S.J.CANARIAS SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: GM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10254/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 719/2021

Excmos. Sres.

  1. Andrés Martínez Arrieta

  2. Andrés Palomo Del Arco

  3. Pablo Llarena Conde

  4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

  5. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 23 de septiembre de 2021.

Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de Ley y precepto constitucional n.º 10254/2021, interpuestos por Feliciano representado por la Procuradora D.ª Mercedes Revillo Sánchez bajo la dirección letrada de D.ª Amparo Rodríguez Recio y por Camino representada por el Procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales bajo la dirección letrada de D. ª M.ª Beatriz Robles López, contra la sentencia dictada en el Rollo Jurado n.º 79/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, de fecha 22 de marzo de 2021 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia n.º 247/2020 dictada en el rollo del Tribunal del Jurado n.º 96/2019 dictada el 29 de julio de 2020 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Sexta. Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 instruyó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado n.º 374/2018 por delito de asesinato contra Feliciano e Camino , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Sexta, vista la causa por el Tribunal del Jurado (Rollo n.º 96/2019), dictó sentencia 224/2020 en fecha 29 de julio de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que:

A).- Feliciano e Camino, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes mantenían una relación de afectividad sentimental, al menos desde finales de, abril de 2018 convivían en la vivienda sita en el n. NUM000, del EDIFICIO000, del n.° NUM001 de la CARRETERA000, del término municipal de DIRECCION001, en compañía de las dos hijas menores de edad de Camino, las cuales eran fruto de una relación anterior que ésta había mantenido con Carlos Jesús: Sara y Socorro, las cuales por esas fechas contaban, respectivamente, con 19 y 5 meses de edad, al constar nacida esta última el NUM002 de 2017 y a las que Feliciano trataba como si fuesen suyas.

Igualmente en la casa vivía Begoña, madre de Feliciano aunque ésta sólo lo hacía en ocasiones, Agueda, pareja de la anterior y el hermano de Feliciano e hijo también de Begoña, Nazario, de 6 años de edad.

  1. Feliciano e Camino o bien uno de ellos, pero en todo caso con el conocimiento y consentimiento del otro, por cuanto no hicieron nada para impedirlo a pesar de que podían hacerlo, en el período de tiempo comprendido entre los días 22 a 27 de mayo de 2018, ambos inclusive, procedieron a golpear, zarandear y propinar fuertes apretones con las manos y de forma reiterada a la menor Socorro, lo cual produjo en la menor multitud de hematomas distribuidos por la cabeza, piernas, brazos, espalda y abdomen, lugar este en el que se concentraban la mayor parte de ellos.

C).- Feliciano e Camino o bien uno de ellos, pero en todo caso con el conocimiento y consentimiento del otro, por cuanto no hicieron nada para impedirlo a pesar de que podían hacerlo, como consecuencia de las fuertes y violentas compresiones o de uno de los golpes que durante las últimas horas del día 26 de mayo de 2018 o en las primeras del día 27, propinaron a Socorro, le rompieron el hígado, provocándole una hemorragia interna que causó su muerte, sufriendo la menor, a consecuencia de ello, un gran dolor durante un prolongado espacio de tiempo que a su vez le indujo un intenso llanto.".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno a Feliciano y a Camino, como autores penalmente responsables de un delito de asesinato ya definido, concurriendo en sus personas la agravante de su responsabilidad criminal de parentesco, a la pena, para cada uno, de PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo, con relación Camino procede privarle de la patria potestad sobre su otra hija Sara.

Igualmente, debo de condenarles y les condeno como autores penalmente responsables de un delito de malos tratos habituales también definido, sin que concurra en ella ninguna circunstancia modificativa, de su responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la privación del derecho de tenencia y porte dé armas durante 4 años. Asimismo deberán abonar las costas derivadas de este procedimiento.

Una vez firme la presente sentencia abónese a los acusados para el cumplimiento deja pena impuesta el tiempo del que han estado privado de libertad por esta causa preventivamente. [...]".

TERCERO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados Feliciano e Camino , dictándose sentencia n.º 21/2021 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, en fecha 22 de marzo de 2021, en el Rollo de Apelación del Tribunal del Jurado n.º 79/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación las representaciones procesales de los condenados doña Camino y de don Feliciano contra la sentencia de 29 de julio de 2020, dictada por el Magistrado-Presidente de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el rollo n.º 96/2019, que dimana del procedimiento Tribunal del Jurado n.º 374/2018, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de DIRECCION000. [...]".

CUARTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación legal de los condenados Feliciano e Camino que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron los recursos alegando los siguientes motivos de casación:

Recurso de Feliciano

A.- Infracción de precepto constitucional, al entender vulnerado el 24.2 de la CE en relación con el 5.4 de la LOPJ y apoyo en el 852 de la LECrim

B.- Infracción De ley, al amparo del punto 1 del art. 849 de la LECrim en relación con el 139.1 del CP.

Recurso de Camino

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, conforme al art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y apreciar infringido el art. 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental de la presunción de inocencia por infracción del art. 25 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los arts. 27 y 28 del Código Penal en cuanto que no consta acreditada la autoría.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los arts. 139.1 y 140.1.1º, ambos del Código Penal por la indebida condena.

SEXTO

Conferido traslado para instrucción el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de los motivos interpuestos o subsidiariamente su desestimación en su escrito de fecha 9 de julio de 2021; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 22 de septiembre de 2021.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente impugnación casacional es condenatoria respecto de ambos acusados por un delito de asesinato, cualificado por la alevosía, y otro de malos tratos habituales. Ambos condenados lo son a sendas penas de dos años de prisión, por los malos tratos y a la pena de prisión permanente revisable, por el asesinato.

El relato fáctico describe las circunstancias en las que los acusados lesionaron y, finalmente, dieron muerte a la menor, de cinco meses de edad: " los dos acusados o bien uno de ellos, pero en todo caso con el conocimiento y el consentimiento del otro, por cuanto no hicieron nada para impedirlo a pesar de que podían hacerlo, el periodo comprendido entre el 22 y el 27 de mayo de 2018, ambos inclusive, procedieron a golpear zarandear y propinar fuertes apretones con las manos y de forma reiterada a la menor Socorro, que produjo a la menor multitud de hematomas distribuidos en la cabeza, piernas, brazos, espalda y abdomen, lugar este en el que se concentraban la mayor parte de ellos." Seguidamente, expresa que los dos o uno de ellos "con el conocimiento y consentimiento del otro por cuanto no hicieron nada por impedirlo a pesar de que podían hacerlo, como consecuencia de fuertes y violentas compresiones o de uno de los golpes que durante las últimas horas del día 26 de mayo de 2018 o las primeras del día 27, propinaron a Socorro, le rompieron el hígado, provocándole una hemorragia interna que causó su muerte, sufriendo la menor a consecuencia de ello un gran dolor durante un prolongado espacio de tiempo que a su vez indujo un intenso llanto". Se trata de un hecho, por lo tanto, que se prolonga a lo largo de varios días en los no ha podido determinarse la concreta causación de golpes determinantes de concretas lesiones y el golpe o la presión que produce la rotura del hígado, y declara que las mismas se producen por la acción conjunta de ambos acusados durante los cinco días que culminan con la muerte de la niña. En los días iniciales se producen lesiones y el último día una acción que produce la rotura del hígado y el fallecimiento del bebé de cinco meses de edad. La expresión, como conducta activa y omisiva, de la acción de golpear, causando lesiones y la muerte, es recíproca respecto de ambos acusados sin que llegue a determinarse la concreta acción de cada uno, pero describe una conducta en la que ambos tienen el dominio de la acción.

Los dos recurrentes oponen una impugnación separada pero con un idéntico contenido, referido a la inexistencia de una precisa actividad probatoria sobre el hecho de la muerte, de la concurrencia de alevosía y del presupuesto de autoría, por acción o por omisión, que se declara probado en la sentencia.

Hemos de recordar el ámbito de la impugnación que nos corresponde examinar. Se trata de una Sentencia dictada por un tribunal de Jurado al que se sometió un objeto del veredicto en el que se presentaron por el magistrado presidente, con intervención de las partes, las alternativas fácticas que consideraron procedentes, aprobadas por el Jurado en los términos que figuran en el objeto de veredicto y transferidas al hecho probado que los recurrentes han tenido ocasión de discutir en el recurso de apelación formulado ante el Tribunal Superior de Justicia y, ahora en casación.

Reiterando el contenido de las SSTS n.º 660/2000 de 12 de Diciembre, 1126/2003 de 19 de Septiembre, la n.º 1211/2003 y las más recientes 41/2009 de 20 de Enero, 168/2009 de 12 de Febrero y 717/2009 de 17 de Junio y SSTS 85/2012, 136/2012, 903/2012 de 21 de Noviembre, 1027/2012 de 18 de Diciembre, 302/2013 de 27 de Marzo, 721/2013 de 1 de Octubre, 231/2018, de 17 de mayo, 127/2015, recordamos que si en orígenes históricos, la casación nace como un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales a efectuar por el Tribunal de Casación que depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, convirtiéndose de este modo en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución, ".... la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica....". Con ello se garantiza, igualmente, el principio de igualdad ante la Ley, pues se asegura una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos. Seguridad jurídica y defensa del derecho a la igualdad de los ciudadanos ante la ley son, por lo tanto, los fundamentos del recurso de casación y la perspectiva de control es el aseguramiento de la unidad de la interpretación y la interdicción de la arbitrariedad.

En acatamiento al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Nueva York, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984 que finalmente fue ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....",lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica- máxime en casos como el presente en el que los motivos son por infracción de Ley.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y el ámbito de la casación se contrae a la sentencia dictada en apelación.

La función del tribunal de casación, una vez que las exigencias de la revisión de la sentencia condenatoria se han producido, en los términos en que examinó la correcta enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia por parte del Tribunal Superior de Justicia, no consiste en volver a reproducir el contenido de la impugnación formalizada en la apelación, solicitando una tercera revisión de la actividad probatoria. Constatamos que los dos grados de la jurisdicción han valorado la prueba, uno desde la perspectiva de la inmediación, y el segundo, desde la perspectiva de la estructura nacional de la prueba. En casación podemos, y debemos, constatar que ambos órganos jurisdiccionales han realizado su respectiva función con observancia de los principios constitucionales y legales que rigen la función jurisdiccional en el orden penal de la jurisdicción. Esta comprobación nos lleva a afirmar que la fundamentación de la sentencia el Tribunal Superior de Justicia, a que se contrae nuestro ámbito revisión, aparece correctamente realizada con expresión de los indicios y las pruebas valoradas y entre ellas destaca las declaraciones de los médicos, de urgencia y los forenses que han examinado el cadáver de la niña y analizado el órgano roto, destacando, el dolor producido, la imposibilidad de su causación en un hecho accidental, por la pluralidad de daños causados y la existencia de múltiples lesiones y hematomas en el cuerpo de la menor, que evidencia los malos tratos y la causación de la muerte por una acción dirigida al cuerpo de la menor. La fundamentación de las Sentencias, la del Jurado y la de la apelación es expresiva de la valoración de la prueba testifical y de la indiciaria.

Centrado el ámbito de nuestra función jurisdiccional constatamos la existencia de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica de la sentencia respecto del delito de asesinato. El relato fáctico señala que la causación de la muerte se debe a la conducta de los dos acusados que actuaron conjuntamente, o por uno, con conocimiento y consentimiento del otro que pudo evitar el resultado producido y no lo hizo. A esa conclusión fáctica llega el Jurado a partir de unos instrumentos de prueba que expresa en la motivación del veredicto y que el magistrado presidente refuerza en la motivación de la sentencia. El Tribunal Superior de Justicia, que expresa la imposibilidad de realizar una revaloración de la prueba al no disponer de la inmediación necesaria, califica de razonable la convicción de la sentencia objeto de su impugnación. Ahora, en casación, los recurrentes se limitan a negar la existencia de prueba, no discuten ni los presupuestos probatorios, ni las inferencias deducidas, sino que cuestionan la existencia de prueba. En definitiva, reproducen en casación la impugnación formalizada, y desestimada, en la apelación.

Basta con la reproducción de la argumentación de la sentencia impugnada, la del Tribunal Superior de Justicia, para constatar la correcta enervación del derecho fundamental que invoca, máxime cuando los recurrentes, en una escueta argumentación de la impugnación, no discuten la racionalidad de la convicción, sino que se limitan a señalar que no existe prueba, sin negar ni los fundamentos de la convicción expresada por el Jurado, ni la argumentación de la sentencia, ni la racionalidad que expresa la Sentencia de la apelación. Los hitos de la argumentación que extraemos de las sentencias evidencian la participación en los hechos, por acción o por omisión, de ambos recurrentes: hasta cuatro médicos declararon sobre la etiología de las lesiones de la menor de cinco meses, todos concurrentes en sus conclusiones, los hematomas y lesiones son causales a episodios de maltrato y la rotura del hígado no obedece a un hecho fortuito o accidental, sino que es producto de un golpe o una presión intensa sobre el cuerpo del bebé. Para ello los médicos atendieron, no sólo, al visionado del cuerpo, también al examen histopatológico del hígado roto, describiendo los distintos elementos afectados por golpes y las acciones realizadas sobre la víscera vital. Sobre la autoría de los acusados, resulta probado, y así lo expresa, por ser ellos dos las únicas personas que atendían a la menor y a la otra hermana de 19 meses de edad, quienes estaban en la habitación de reducidas dimensiones de la que apenas salían, solo para lo imprescindible. El jurado analiza la presencia de otras personas que vivían en la misma vivienda y ha ido descartando su implicación en los hechos. La habitación era de reducidas dimensiones y sólo ellos estuvieron con la bebé fallecida. En cuanto al tiempo en que ocurrieron los hechos, la sentencia lo apoya en las propias declaraciones de los acusados y las testificales médicas al narrar la atención hospitalaria de la menor el día 22, sin advertir ninguna lesión, y las constatadas en día 27 al acudir el servicio de urgencia y señalar las lesiones y su etiología. Señala la prueba pericial el dolor que tuvo que sufrir la menor por la rotura del hígado, lo que es incompatible con la versión accidental proporcionada por los acusados.

El Tribunal de Jurado no ha podido declarar probado quien de los dos acusados realizó cada uno de los golpes que produjeron cada una de las lesiones, y quien de los acusados produjo el golpe o la presión en la zona del hígado que produjo su rotura y muerte de la menor. Declara que fueron ambos o uno de ellos, con conocimiento y consentimiento del otro, expresando un supuesto de coautoría conjunta con recíproca imputación del resultado producido, pues ambos estuvieron presentes durante los cinco días que duró la conducta que produjo los dos resultados típicos, las lesiones y la muerte de la menor. Ese extremo lo infiere, racionalmente, de los indicios que declara probados y que permiten la inferencia sobre la participación en el hecho de los dos acusados, pues los dos estaban presentes en el momento de los hechos, en una habitación de la "sólo salían para lo imprescindible", sin participación de otras personas, desde el día 22 al 27 de mayo, para las lesiones, y en la madrugada del 26 al 27 de mayo, para la causación de la muerte. No es lógico entender que durante esos cinco días uno de los dos no hiciera nada, adoptara una actitud de inactividad absoluta o, como se sugiere, que desconociera lo que ocurrió en la habitación durante cinco días, con los llantos de una bebé maltratada. Por el contrario, la lógica de los hechos lleva a concluir que ambos participaron en el hecho, ambos tuvieron el dominio del hecho sobre la conducta, y así lo describe el relato fáctico que utiliza un tiempo verbal plural para describir la acción y la asunción del resultado, sin perjuicio de la dificultad para determinar la concreta acción que produjo los concretos resultados típicos. Por ello, el Jurado acude a la expresión de la conducta, activa y omisiva, comprensiva de las dos modalidades de un comportamiento típico.

La diferencia entre una modalidad activa u omisiva del comportamiento típico radica en la creación del riesgo para el bien jurídico. Es activa la conducta que crea el riesgo, y es omisiva la que encontrándose en riesgo el bien jurídico no reacciona como le es exigible por su posición de garante, pudiendo hacerlo, para salvar el bien jurídico. El relato fáctico refiere que ambos, con su conducta, pusieron en peligro el bien jurídico vida de la menor, es decir, su conducta fue activa, creando el riesgo que se concretó en los resultados típicos.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, los motivos opuestos por los dos recurrentes arguyendo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se desestiman. No obstante lo anterior si se entendiera que el relato fáctico describe para la acusada una conducta de omisión, la forma alevosa no se vería alterada, -es la madre de la bebé- o para el acusado, quien mantenía una relación de afectividad con la madre y convivía con la acusada y los hijos, desarrollándose los hechos durante esa convivencia, asumiendo voluntariamente el deber de garantizar la indemnidad del bien jurídico. La estructura del delito de omisión no modifica la consideración de un sujeto pasivo absolutamente indefenso.

SEGUNDO

Cuestionan la existencia de prueba sobre la alevosía. Esta circunstancia de agravación, calificadora del asesinato tiene una definición legal en el art. 22.1 del Código Penal, de la que extraemos los siguientes requisitos ampliamente señalados por la jurisprudencia, por todas STS 537/2016, de 18 de junio, a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas. b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi" que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. La expresión de medios refiere instrumentos de ejecución, y la de modos o formas, contempla situaciones de ejecución concurrentes al tiempo de la ejecución de los hechos. c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no solo sobre la utilización de medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo. d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico que supone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, consecuentemente orientado a aquellas finalidades.

La denominada alevosía de "desvalimiento" se produce sobre personas indefensas en situación de inferioridad, que es aprovechada por el autor al ejecutar su acción, como sucede en casos de bebés o niños de corta edad, cuya agresión se considera alevosa por la jurisprudencia de forma indiscutida e indiscutible ( SSTS 227/2014, de 19 de marzo (recién nacido); 459/2013, de 28 de mayo (bebé de dos meses); 657/2008, de 24 de octubre (niño de tres meses) ó 978/2007, de 5 de noviembre (niño de 14 meses).

La reforma de la tipicidad del delito de homicidio ha alterado la estructura del delito de homicidio. Dijimos en la STS 716/2018, de 16 de enero de 2019, que la nueva regulación del homicidio permite distinguir tres escalones en el delito de asesinato: "(i) el tipo básico del art. 139 (prisión de 15 a 25 años); (ii) el asesinato agravado del art. 139.2 (cuando concurren dos circunstancias cualificadoras: prisión de 20 a 25 años); y (iii) el asesinato hiperagravado o singularmente grave del art. 140 (prisión permanente revisable).". Respecto al delito de homicidio, el Código prevé distintas situaciones: tipo básico del art. 138 de homicidio; "en segundo término, el asesinato por la concurrencia de la cualificación por las circunstancias del art. 139 CP, alevosía, precio, recompensa o promesa, ensañamiento, facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra; una tercera posibilidad, el asesinato hiperagravado, porque concurren más de una circunstancia del apartado anterior ( art. 139.2 CP); y el homicidio, y también asesinato, especialmente agravado que la comisión de circunstancias del art. 140 CP o por la pluralidad de personas ( art. 140.2 CP).

Respecto de menores de 16 años, buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2

  1. CP. Habrá que comprobar en cada caso los presupuestos de la acción alevosa en los términos que antes hemos expuesto.

Cuando se habla de la muerte de un bebé, de una persona de cinco meses de edad, supuesto de máxima indefensión, la conducta dirigida a producir la muerte es típica de la alevosía en la medida en que la muerte de una persona se realiza de modo o forma en el que las capacidades de defensa aparecen, completa y absolutamente, anuladas.

El motivo se desestima.

TERCERO

Cuestiona la recurrente la autoría en el hecho al no describirse en el relato fáctico la causación de la conducta del delito de asesinato, lo inconcreto del relato fáctico y el desconocimiento de lo acaecido en la habitación en la que moraban.

El motivo se desestima. El relato fáctico es fruto de una profusa actividad probatoria, básicamente la testifical y las declaraciones de los coacusados, y, sobre todo, la prueba pericial describiendo la etiología de las lesiones y la causa del fallecimiento. El relato fáctico describe en plural las acciones realizadas por los acusados: "procedieron a golpear, zarandear y propinar fuertes golpes, apretones con las manos, de forma reiterada a la menor Socorro que produjo a la menor multitud de hematomas, distribuidos en la cabeza, piernas, brazos, espalda y abdomen" lo que integra la tipicidad del delito de lesiones, y "como consecuencia de fuertes y violentas compresiones o de uno de los golpes que propinaron a Socorro, le rompieron el hígado" causa del fallecimiento.

La actividad probatoria la hemos analizado en el primer fundamento de esta Sentencia, y la conformación de la autoría resulta de la acción conjunta de los dos acusados que actuaron, bien juntos, bien cada uno por su cuenta con el consentimiento y conocimiento del otro que presente no hizo nada por impedirlo. La sentencia refiere un supuesto de coautoría con imputación recíproca de los resultados. El hecho probado refiere la participación conjunta en los hechos que describe y para ello emplea un relato, ciertamente, extraño. De una parte conjuga los verbos que describen la acción en la forma plural, indicativo de la participación de ambos acusados, y ante la imposibilidad de determinar quien propinó los golpes causantes de las lesiones o el de la rotura del hígado, emplea una formula de comisión activa y omisiva que lo que pretende afirmar es el dominio del hecho sobre la conducta que declara probada, pues no es posible determinar quiénes propinaron los concretos golpes que se relatan en el hecho, aunque sí se afirma que los dos estaban presentes y los dos conocían y consistieron en la causación de los golpes y, a la postre, en los resultados típicos. En definitiva, acuerdo en la ejecución y dominio del hecho típico.

La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción, pero sustancialmente en la ejecución de un reparto de papeles con aportaciones causales recíprocas que dan lugar a lo que se ha denominado la imputación conjunta. En la definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho", implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

El motivo se desestima.

CUARTO

El recurrente formula un motivo por error de derecho, art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que denuncia la indebida aplicación del art. 138 CP, e inaplicación de la comisión imprudente prevista en el art. 142 CP.

El motivo, formalizado por error de derecho, parte, o debe hacerlo del respeto al hecho declarado probado, y este es preciso al declarar que los dos acusados golpearon, zarandearon y propinaron golpes, fuertes apretones y violentas compresiones que produjeron los hematomas y las lesiones y roturas que se declaran probadas. desde esa perspectiva del relato fáctico, de obligado respeto, no puede afirmarse que los resultados obedecieran a la omisión de un deber objetivo de cuidado, que caracteriza a la comisión por imprudencia.

El motivo se desestima.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar los recursos de casación formulados por la representación procesal de Feliciano e Camino , en el que interviene el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada en el Rollo Jurado n.º 79/2020 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, de fecha 22 de marzo de 2021.

  2. ) Condenar a los recurrentes al pago de las costas causadas de esta casación.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

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