STS 784/2021, 15 de Octubre de 2021

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7ª, el 18 de septiembre de 2020, se dictó sentencia condenatoria a D. Gines como responsable de un delito de continuado de abuso sexual de menor de 16 años que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El acusado Gines es pareja sentimental de la abuela de la menor, Rosalia nacida con fecha de NUM000 de 2009.

En fechas no determinadas, comprendidas entre los años 2014 a 2019, el acusado, aprovechando la relación con la menor y la estancia de ésta en el domicilio que compartía con su pareja sentimental Soledad sita en la partida DIRECCION001, CALLE000 número NUM001 de la localidad de DIRECCION000, durante los períodos de verano, navidad y varios fines de semana, así como en aquellos supuestos en los que el padre de la menor no podía hacerse cargo de la misma por motivos laborales dejándola bajo el cuidado de los abuelos, con ánimo de satisfacer su apetencia sexual, en varias ocasiones sin determinar, aprovechando los momentos en que se quedaba a solas con la menor, le tocaba la zona vaginal llegando a introducir sus dedos en la vagina en varias ocasiones, frotando el clítoris mientras le decía "que chochete tienes", llegando en algunas ocasiones a masturbarse delante de la menor y a llevarle la mano a su pene.

La menor presenta un elevado coste psicológico así como una interferencia en su desarrollo psicosexual consistente en sentimientos depresivos, rabia, asco, vergüenza, irritabilidad, conductas dependientes hacia la madre, pesadillas, impacto y deterioro de las relaciones familiares.

El acusado en fecha 26 de noviembre de 2019 consignó la cantidad de 9.000 euros para su entrega a la denunciante en reparación del daño causado a la menor. "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado en esta causa Gines, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual de menor de 16 años con introducción de miembros corporales, y con prevalimiento de relación de superioridad, ya definido, cometido en la persona de Rosalia, con la concurrencia de la atenuante simple de reparación del daño, a la PENA DE 11 AÑOS y 1 MES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a Rosalia, así como a su domicilio a una distancia inferior a 500 metros durante un plazo de 15 años, y la prohibición de comunicación con la misma por el mismo plazo y por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, y la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años.

Como responsabilidad civil deberá indemnizar el procesado a la menor en la cuantía de 45.000 euros por los daños morales y psicológicos causados, descontándose la suma ya entregada de 9.000 euros, más los intereses legales por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Abonamos al procesado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad en los términos previsto en el art. 58 CP.

Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.

Y deberá abonar las costas procesales".

Interpuesto Recurso de Apelación, con fecha 12 de enero de 2021, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con el siguiente encabezamiento:

"La Sala de [o Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia N. 0 478/2020, de fecha 18 de septiembre de 2020, dictada por la Sección 7ªa de la Audiencia Provincial de Alicante, en su procedimiento ordinario N.0 221/2019, dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción N. 0 4 de DIRECCION000 con el número 480/2019, por un delito de Abuso Sexual...."

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia con el siguiente FALLO:

"PRIMERO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. GINÉS PICÓ MELÉNDEZ en nombre y representación de D. Gines, en el sentido de CONDENAR en concepto de responsabilidad civil a D. Gines a indemnizar a l a menor en la cuantía de 30.000 euros por los daños morales y psicológicos causados, descontándose la suma ya entregada de 9.000 euros, más los intereses intereses legales por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO: CONFIRMAR el resto de la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Romulo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales del art. 24 1 y 2 CE.

Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr., por haberse producido error en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos.

Motivo Tercero.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851 LECr., cuando no se resuelve en ella sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 183.1 y 183.3 CP al considerar que se han infringido las siguientes normas de derecho sustantivo. Infracción de normas de derecho sustantivo. Vulneración de los arts. 183.1 y 183.3 CP.

Motivo Quinto.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr, por vulneración del art. 109 y 115 CP. Excesivo importe de la responsabilidad civil. Aplicación de atenuante muy cualificada de reparación del daño.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso y, subsidiariamente, la desestimación de los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 10 de mayo de 2021; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 13 de octubre de 2021.

1. En el primer motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, en concreto de los apartados 1 y 2 del art. 24 CE .

En el desarrollo del motivo se invocan las siguientes infracciones de precepto constitucional que le han causado indefensión: I) No se ha valorado la declaración indagatoria del acusado puesta en relación con el art. 24 de la Constitución Española. II) El testimonio de la víctima no reúne los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos para enervar la presunción de inocencia. III) Se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia debido a la ausencia del informe médico de exploración de la menor, incumplimiento los protocolos de atención integral, sanitaria y judicial a víctimas de agresiones sexuales de la Comunitat Valenciana. IV) Se ha vulnerado gravemente el derecho de defensa, por la irregular actuación de la letrada de oficio asignada inicialmente. V) Vulneración del derecho de defensa, atendiendo a la actuación por parte de la Policía Judicial, en varios momentos.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

3. En el supuesto, la sentencia de instancia ha analizado las cuestiones que ahora plantea el recurrente con sólidos argumentos. Así, en primer término, con respecto a las denuncias que formula el mismo sobre la actuación de la Policía Judicial y sobre la actuación del letrado de oficio que asistió al recurrente en dependencias policiales, las mismas carecen de entidad a estos efectos, las cuales son analizadas en el FD 1º de la sentencia recurrida.

   3.1. Así con respecto a la queja consistente en las irregularidades policiales, consistentes en las manifestaciones del acusado ante la policía en el vehículo policial sin presencia de ninguna persona, así como sobre la escucha de una conversación privada en comisaría mantenida por el acusado con su esposa, el Tribunal de instancia afirma que en su declaración en el plenario el recurrente no contradijo en absoluto esta versión, pues señaló que en el interior del vehículo cuando le explicaron los hechos que determinaban su detención, él empezó a darle vueltas y a decir que no la había violado. Por lo tanto, la Sala no aprecia que haya existido infracción constitucional alguna cuando fue el recurrente el que de manera voluntaria estuvo dando explicaciones a los agentes que realizaron la conducción, como señalo el agente que le detuvo, quien afirmó que él no podía hacer callar al recurrente que voluntariamente estaba dando explicaciones.

   Como hemos dicho en nuestras sentencias 376/2017, de 24 de mayo, y 87/2020, de 2 de mayo "Esta Sala admite como manifestaciones espontáneas supuestos de declaración no provocada seguida de la aportación de un dato fáctico esencial desconocido por la fuerza, que se comprueba seguidamente como válido, como por ejemplo cuando el sospechoso manifiesta espontáneamente que ha cometido un crimen y que ha arrojado el arma en un lugar próximo, donde el arma es efectivamente encontrada. Este tipo de manifestaciones, efectivamente espontáneas y no provocadas mediante un interrogatorio más o menos formal de las fuerzas policiales, son las que acepta esta Sala que se valoren probatoriamente si se constata que fueron efectuadas respetando todas las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, de forma absolutamente voluntaria y espontánea, sin coacción alguna, y que se introducen debidamente en el juicio oral mediante declaración, sometida a contradicción, de los agentes que la presenciaron (pero en ningún caso la provocaron).".

   Por lo que, si bien no cabe configurar las manifestaciones espontáneas del recurrente como una confesión prestada con todas las garantías, sí pueden ser valoradas como un indicio más, tal y como lo hace el Tribunal de instancia, ya que el mismo se encontraba en el vehículo policial, pero no se le practicó interrogatorio alguno, así lo ponen de relieve los agentes en el acto del juicio oral, conforme con lo analizado por el Tribunal de instancia.

   3.2. En segundo lugar, con respecto a la denuncia del recurrente consistente en que cuando llamó a su esposa por teléfono desde comisaría el agente de policía que estaba con él escuchó como le decía a su esposa " estate tranquila porque yo no la he violado ni la he penetrado, solo fue el tocamiento". A tal efecto considera la Sala que no se produjo vulneración alguna del art. 18 de la Constitución por no existir Auto habilitante del Juez instructor de intervención de las comunicaciones telefónicas, ya que no nos encontramos ante una intervención de las conversaciones realizada por el agente de policía de manera unilateral, pues el agente se encontraba en Comisaría en el ejercicio de su labor profesional y es en ejercicio de esta función cuando escuchó al recurrente realizar la citada manifestación, interviniendo simplemente los citados policías como testigos de lo oído y visto en su intervención policial, sin que ello implique irregularidad alguna. Argumentos que compartimos.

   3.3. También denuncia el recurrente la intervención negligente de la letrada de oficio infringiendo el deber de lealtad con su cliente. Manifiesta que Io que declaró en Comisaría y posteriormente en el Juzgado, no lo leyó, ni su abogada se lo leyó, porque él no llevaba gafas que se las quitaron en Comisaría. Considera el recurrente que la abogada incurrió en delito de deslealtad profesional porque tampoco realizó pregunta alguna en el interrogatorio y le dijo a su esposa que lo que había realizado el recurrente era grave.

   Como indica el Tribunal, la denuncia señalada excede del objeto de este procedimiento, toda vez que no consta queja alguna ante el Colegio de Abogados ni denuncia o querella contra la citada letrada. También apunta que al ser interrogados los policías por el letrado defensor manifestaron que le quitaron las gafas por seguridad como se hace siempre y que lo que declaró el acusado en Comisaría fueron sus palabras exactas en consonancia con las que había manifestado en el vehículo policial. La sentencia, recogiendo la dictada por la de la Audiencia Provincial, concluye que se trata de un cambio de estrategia defensiva para negar sus declaraciones anteriores, por lo que no se puede atender la queja alegada en los términos planteados de infracción del derecho de defensa.

   Al respecto, el Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido en relación con el derecho fundamental a no padecer indefensión ( artículo 24.1 CE), por un lado, que la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Y, por otro, que para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el artículo 24.1 CE, se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional (por todas, SSTC 12/2011, de 28 de febrero y 127/2011, de 18 de julio). Lo que no ha tenido lugar en el presente caso, ya que de lo alegado por el recurrente, puesto en relación con lo motivado por la Sala, no se desprende una actuación que produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado.

4. Las otras tres quejas del recurrente se basan en que no existe prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ya que no se ha valorado la declaración indagatoria del acusado, el testimonio de la víctima no reúne los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos, además, se han incumplido los protocolos de atención integral, sanitaria y judicial a víctimas de agresiones sexuales de la Comunitat Valenciana, al no existir informe médico de exploración de la menor.

   4.1. Como hemos dicho, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación se limita al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba.

   En el caso, la prueba tenida en cuenta por la Sala es la declaración de la testigo víctima Covadonga. Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

   Los citados parámetros son analizados en la sentencia de instancia en el FD 2º, así con respecto a la falta de credibilidad subjetiva, aunque el recurrente apunta a la mala relación existente entre la madre de la menor y el padre a consecuencia del divorcio, siendo este el motivo desencadenante de la denuncia contra el recurrente, la citada conclusión no es admitida por el Tribunal, pues ello no se deriva del testimonio de la menor, la cual siempre ha mostrado en su testimonio cariño hacia el acusado, manifestando que no sabía que estaba mal lo que hacía con ella, y que siempre manifestó que estaba mas con el recurrente que con su padre o abuela. También resulta significativo el testimonio del padre y abuela de la menor que concuerdan con el de la madre cuando dicen que la menor no es mentirosa y si es una menor muy abierta y espontánea. Por último, el informe psicológico define a la menor como difícilmente sugestionable.

   En segundo lugar, se analiza la credibilidad objetiva de la menor, y se apunta que existen intensos elementos de corroboración periférica que dan credibilidad al testimonio de la misma, como son el testimonio de los agentes de la policía nacional a los que el recurrente en el traslado en el vehículo policial y en Comisaría reconoció que "no la había violado que solo le había metido un poco los dedos en la vagina", lo mismo que le dijo a la abuela de la menor y que el propio acusado declaró en Comisaría y en el Juzgado, donde reconoce también las tres situaciones que describe la menor, haciendo gimnasia, en el despacho y en el sofá. Sin que la Sala otorgue credibilidad a las manifestaciones del acusado prestadas en el juicio oral.

   Sobre el extremo relativo a las sucesivas declaraciones judiciales del acusado, de carácter contradictorio, es doctrina constante de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas la STS 513/2014, de 24-6, que la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido.

   Otra corroboración que apunta la Sala es el informe psicológico del Instituto DIRECCION002 donde destaca la sentencia que, si bien indica en el acto de juicio que el testimonio de la niña no es suficientemente extenso para poder emitir informe de credibilidad, concluye de forma tajante que es verosímil, coherente y ajustado a una realidad posible. Entendemos que en este punto resulta intrascendente que no obre un informe médico de asistencia, ya que ello no resta credibilidad al testimonio, principalmente, porque no dependía de la menor la decisión.

   Por último, se analiza la persistencia en la incriminación y se apunta que el testimonio de la menor desde el momento en el que le indica a su madre que le dolían los genitales y le cuenta que le había tocado el recurrente, en esencia, es el mismo en la totalidad de declaraciones que ha realizado en las diferentes dependencias policiales y judiciales, no observando contradicciones que supongan una alteración esencial en su relato.

   4.2. En definitiva, las alegaciones del recurso no pueden prosperar. El recurrente hace una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada.

   La sentencia del Tribunal Superior de Justicia refiere como la Sala sentenciadora analizó detalladamente la declaración de la víctima, y considera que la misma mantuvo los hechos esenciales a lo largo de las sucesivas declaraciones y que cuenta con corroboraciones; asimismo, señala que el propio acusado ha reconocido su participación en los hechos en su declaración espontánea antes los agentes policiales, en Comisaría y en el Juzgado, por lo que sí su declaración fue ratificada judicialmente, aunque luego fueran negados o matizados o explicados los hechos -en términos de la defensa-, en la indagatoria y en el plenario, ello no conlleva la vulneración de una garantía procesal que adultera o distorsiona el resultado probatorio como pretende el recurrente, pues como hemos analizado, la citada declaración inicial del acusado en Comisaría puede ser valorada por la Sala como indicio corroborador, al haber sido ratificada judicialmente, resultando para el Tribunal las nuevas declaraciones una mera estrategia defensiva.

   En efecto, como hemos dicho en la reciente sentencia 180/2021, de 2 de marzo, se debe insistir en que la valoración de la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, cuando existen otros indicios relevantes de cargo. Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada.

   El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de ley del artículo 849.2 Lecrim, por haberse producido error en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos: 1º. Documento de declaración indagatoria de Gines de fecha 18 de noviembre de 2019 ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de DIRECCION000. 2º. Documento de declaración/exploración de Rosalia en sede policial, (atestado policial) de fecha 11/03/2019 y declaración/exploración en sede judicial, de fecha 13/03/2019 y en el plenario en fecha 15/09/2020, existiendo gran cantidad de contradicciones. 3º. Documento informe psicológico de Rosalia, informe psicológico del instituto DIRECCION002, de fecha 26/07/2019 donde consta que no se ha podido acreditar en el mismo la credibilidad de Rosalia en contradicción con que el relato de Rosalia es verosímil, conteniendo importantes contradicciones con la denuncia y declaraciones posteriores. 4º. Documento sentencia de la Sala de lo civil y penal del tribunal Superior de la Comunidad Valenciana nº 6/2021, de fecha 12 de enero de 2021, en lo relacionado con el fundamento jurídico segundo respecto a los motivos espurios.

Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 442/2021, de 25 de mayo, que por la vía del art. 849.2 LECrim., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, plasmada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En efecto, según se indica en la reciente STS 207/2017, de 28 de marzo, "[...] la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo) [...]".

Conforme a lo expuesto, ninguno de los elementos probatorios que cita el recurrente tienen el carácter documental que el cauce casacional elegido exige para la viabilidad de la impugnación planteada, por lo que el motivo incurre en causa de inadmisión, en este momento desestimación.

Se rechaza el motivo.

1. El tercer motivo se formula por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851 LECrim, por cuanto no se resuelva en la sentencia sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y defensa.

En el presente caso el recurrente hace referencia a que existen grandes contradicciones entre los hechos probados, refiriéndose a la declaración de la menor y lo que consta en el relato fáctico, y que la sentencia no resuelve todos los puntos alegados por la defensa, en concreto el referido a la validez de la declaración indagatoria del acusado.

2. En cuanto a la contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02). Lo que tiende a evitar el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando califica como quebrantamiento de forma la existencia de una contradicción en los hechos probados, no es otra cosa que la verificación de un juicio de tipicidad o de un pronunciamiento absolutorio sobre una base fáctica agrietada por su propia incoherencia, sobre una descripción en la que haya espacio para el contrasentido o la confusión. Los elementos fácticos sobre los que se construye el tipo o se suscribe la absolución, han de estar descritos con precisión, de forma coherente, cerrada, sin divagaciones ni contrasentidos ( STS 02-04- 09).

   El recurrente, a través del cauce casacional elegido, con una obvia deficiencia en la técnica casacional, lo que hace es discrepar de las conclusiones probatorias alcanzadas por la Sala en la valoración del testimonio de la menor, pero no describe ningún pasaje del relato que sea incoherente o contradictorio, por lo que el motivo debe ser rechazado.

3. Por otro lado, con respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6; 54/2009, de 22-1; y 248/2010, de 9-3) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La alegación no puede prosperar. En primer lugar, porque la cuestión fue resuelta en el FD 7º de la sentencia de instancia sin que el recurrente aporte argumento alguno para debatir los sólidos razonamientos del tribunal de instancia, limitándose a reiterar sus anteriores argumentos y, el segundo lugar, porque si a lo que se refiere el recurrente es a la contestación dada por el TSJV de todas las cuestiones planteadas en su recurso de apelación, basta una simple lectura de los Fundamentos de Derecho primero a sexto para constatar que ello no es así, sino que la sentencia recurrida contesta a la totalidad de las cuestiones planteadas, además, lleva a cabo un análisis lógico y coherente de la prueba.

   Pero, es más, en todo caso, el recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre- ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva.

   El motivo se desestima.

1. El cuarto motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 183.1 y 183. 3 del CP.

Las alegaciones del recurrente se centran, exclusivamente, en la insuficiencia de pruebas de cargo para acreditar los hechos por los que ha sido condenado el mismo. Impugnando la aplicación del tipo agravado del art. 183.3 CP por las mismas razones, porque no existe prueba para declarar acreditado el acceso carnal por vía vaginal que se declara probado. Cuestionando, finalmente, la pena impuesta por considerarla desproporcionada.

2. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal, si el Tribunal de instancia, ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto de que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión - ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. Resulta obvio, que el motivo no puede prosperar, puesto que como hemos dicho, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona de forma reiterada.

   Por tanto, declarado probado en la sentencia de instancia que el recurrente introdujo los dedos en la vagina de la menor, de forma reiterada, la citada conducta integra el elemento objetivo señalado en el tipo penal del art. 183.3 del Código Penal y el juicio de subsunción resulta absolutamente ajustado a derecho, actuación guiada por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, de tal modo que no cabe duda de la aplicación del citado tipo delictivo.

4. También se denuncia en este motivo la desproporción de la pena impuesta.

   El juicio de proporcionalidad de la pena, en principio, es competencia del Legislador, en función de los objetivos de política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona en un Estado social y democrático de Derecho, como el que la Constitución consagra en su art. 1.1.

   Así lo ha establecido de forma clara el Tribunal Constitucional, entre otras, en la sentencia 150/1991, de 4 de julio. En ella se declara que el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, tanto en lo que se refiere a la previsión general en relación con los hechos punibles como a su determinación en concreto, en atención a los criterios y reglas que se estimen pertinentes, es competencia del legislador en el ámbito de su política criminal, cuya decisión no puede ser objeto de control de constitucionalidad salvo cuando exista una desproporción de tal entidad que vulnere el principio del Estado de Derecho, el valor de la justicia, la dignidad de la persona humana y el principio de culpabilidad penal.

   Pero la proporcionalidad también es un principio que vincula al juez cuando ha de decidir una sanción y cuando aborda la tarea de individualización de la pena. En este caso la misma se lleva a cabo por el Tribunal a quo en el FD 6º, donde se analizan todas las posibilidades de imposición de la pena, llegando a la conclusión, que entendemos correcta, de que la pena a imponer -teniendo en cuenta la atenuante apreciada- es de 11 años a 11 años y 6 meses de prisión, aplicando la Audiencia casi la mínima, 11 años y 1 mes, por lo que debemos compartir con la Sala que es razonable la pena impuesta.

   También, hay que tener en cuenta que la desproporción de la pena sólo puede ser apreciada como un criterio de corrección casacional cuando la pena impuesta en el caso concreto no se ajuste a los criterios legales de modo que ante situaciones idénticas se imponga una pena diferente y no podrá ser apreciada como criterio para reducir una pena al margen de los criterios legalmente establecidos cuando la ley establezca un trato similar a conductas que aparentemente puedan aparecer como más graves unas de otras o cuando por la diferente aplicación de la ley unos tribunales impongan ante unos mismos hechos penas diferentes. Lo que no ocurre en el presente caso.

   El motivo se desestima.

1. El quinto motivo se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida aplicación de los artículos 109 y 115 del CP.

Denuncia el recurrente que la responsabilidad civil fijada por el Tribunal de apelación en la cantidad de 30.000 euros -frente a los 45.000 euros que estableció la sentencia de la Audiencia- resulta desproporcionada y excesiva atendiendo a dos factores objetivos: la gravedad de los hechos y el perjuicio psicológico causado a la menor. Por otra parte, atendiendo a que se ha consignado para la entrega a la menor la cantidad de 9.000,00€, indica que debe establecerse dicha cantidad como indemnización, y la atenuante de reparación del daño debe operar y ser considerada como muy cualificada.

2. Conforme reiterada doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre, "en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005, de 29 de enero, 40/2007, de 26 de enero).

   En cuanto a la afectación psicológica de la víctima hay que insistir en que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo, entre otras)."

   El Tribunal analiza la cuestión en el FD 5º donde apunta que la motivación de la Audiencia resulta clara, estructurada y concordante en relación con el daño psicológico causado a la menor, ya que no se puede olvidar la edad de la menor en el momento de los hechos, entre 6 y 9 años, el periodo de tres años en el que se produjeron los hechos y el informe psicológico que narra las consecuencias en una niña de tan corta edad. También resalta la incidencia en el desarrollo psicosexual de la menor, lo que fue observado por la Sala cuando la menor prestó testimonio en el plenario, así como por las explicaciones dadas por la psicóloga forense. Fijando como cantidad ajustada la de 30.000€ en concepto de responsabilidad civil atendiendo a los daños psicológicos fijados por el informe pericial, explicados en la sentencia de instancia, y al periodo de 3 años en los que se producen los hechos.

   En consecuencia, las bases fácticas para fijar la indemnización son correctas, y la cuantía establecida finalmente por el tribunal de apelación, es acorde con las mismas.

3. Entiende el recurrente que la atenuante de reparación del daño apreciada por el Tribunal no debió aplicarse como atenuante simple sino muy cualificada, con los efectos penológicos que conlleva.

   Por lo que respecta a la aplicación del art 21.5º CP, dicho precepto requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal.

   En lo que se refiere a la aplicación de la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006).

   En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1; y 868/2009, de 20-7). La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima (en este sentido, STS 125/2018, de 15 de marzo).

   En nuestra sentencia 362/2019, de 15 de junio, hemos dicho que la jurisprudencia de esta Sala ha exigido para la apreciación de esta circunstancia atenuante que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal ( SSTS de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007). La atenuante de reparación del daño exige una aportación relevante, que desvele una intención de someterse al dictado de la norma quebrantada ( STS de 10 de febrero de 2014 y de 30 de marzo de 2016).

   En el supuesto, el tribunal de apelación considera que es correcta la aplicación de la atenuante de reparación del daño apreciada por la Audiencia, pero que en ningún caso puede ser considerada la misma como muy cualificada, ya que " se abonó una tercera parte de la totalidad de la responsabilidad civil, con lo que ni de lejos alcanza para considerar que nos encontramos ante un intento de reparar el daño causado de manera extraordinaria.".

   En efecto, el criterio del tribunal es correcto. El acusado consignó 9.000€, cuando el Ministerio Fiscal interesaba 45.000€ en concepto de responsabilidad civil, cantidad a la que fue condenado por la Audiencia Provincial, siendo la señalada definitivamente por el tribunal de apelación la de 30.000€, por lo que la cantidad consignada dista de ser una aportación muy relevante. Ello no es óbice para apreciar el esfuerzo reparador al que se refiere el recurrente teniendo en cuenta las circunstancias económicas del mismo, motivo por el cual se le aprecia la atenuante, aunque el importe de lo consignado y ofrecido no llegue al tercio de lo realmente concedido a la víctima.

   El motivo se desestima.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, procede imponer al recurrente las costas devengadas.