STS 462/2021, 27 de Mayo de 2021

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION000 tramitó la causa n.º 1/2017, por un delito de asesinato de persona especialmente vulnerable por enfermedad y discapacidad, contra Eleuterio , acordándose continuar la tramitación se remitió a la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Toledo, Rollo del Tribunal del Jurado 4/2018. Dicha Audiencia, dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2020 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"EL TRIBUNAL DEL JURADO HA EMITIDO VEREDICTO DECLARANDO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS:

1. - POR UNANIMIDAD QUE: Sonsoles, nacida el NUM000 de 1978 y su esposo el acusado Eleuterio, nacido el NUM001 de 1973, convivían con la hija de ambos de 4 años de edad, Margarita, en domicilio sito en la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION001, haciéndolo en compañía de sus padres, Faustino y Martina, junto con su hermana Magdalena y el hijo menor de ésta última, Onesimo que contaba con 16 meses de edad, Sonsoles y Eleuterio llevaban casados 11 años.

2. - POR UNANIMIDAD QUE: Sobre las 18 horas del día 5 de febrero de 2017, cuando quedan en la casa Sonsoles, su madre Martina y su sobrino Onesimo, pues el resto se van hacer unas compras a Madrid, Eleuterio molesto porque su esposa Sonsoles entro en el dormitorio matrimonial en el que estaba para acceder al cuarto de baño, comunicado con el dormitorio, por ser el único baño que podía usar Sonsoles ya que estaba adaptado a sus limitaciones, se enfadó con ella y le dijo que era "una hija de puta, zorra, te voy a matar".

3. - POR UNANIMIDAD QUE: Al rato, Eleuterio sale del dormitorio y se dirige a la cocina diciendo que va a coger un cuchillo para matar a Sonsoles, pero regresa de nuevo al dormitorio, vuelve a salir y entra en la cocina y lo coge de un cajón, cuchillo de cocina de mango metálico, cuenta con longitud de 28,50 cm y hoja monocortante de 16 cm, con tal arma se dirige al salón donde se encontraba Sonsoles sentada y con el propósito de acabar con su vida, le asesta 2 cuchilladas en la zona del tórax en toda su longitud hasta la empuñadura hiriendo a la víctima en una mano y causándole la muerte casi inmediata al afectar las puñaladas al pulmón izquierdo y al corazón, produciéndole la muerte por shock hipovolémico, con hemorragia masiva.

4. - POR UNANIMIDAD QUE: Sonsoles se encontraba sentada en el sillón del comedor de su casa cuando fue atacada.

5. - POR UNANIMIDAD QUE: Sonsoles padecía desde 1996 un DIRECCION002 caracterizado por una alteración del equilibrio y que por una intervención quirúrgica se había complicado, por lo que a la alteración del equilibrio se sumaba un cuadro de DIRECCION003 en territorio trigeminal y cérvico -braquial izquierdos, con dolor continuo e intenso en los territorios nerviosos afectados, junto con ataxia sensitiva , incoordinación motora, por afectación del cerebelo a lo que se sumaba problemas de deglución, con 40 kilos de peso presentaba un precario estado físico, con dependencia de cuidados las 24 horas del día y gran limitación de su movilidad.

   6. - POR UNANIMIDAD QUE: Los padecimientos físicos de Sonsoles que se acaban de reseñar eran de conocimiento de su esposo, Eleuterio.

   7. - POR UNANIMIDAD QUE: Sonsoles no tuvo posibilidad de defenderse.

8. - POR UNANIMIDAD QUE: Eleuterio cometió el hecho, acabo con la vida de su mujer con ánimo de dominación machista, por el mero hecho de serlo, por sentirse superior a ella.

9. - POR UNANIMIDAD QUE: Sonsoles podía deambular por la vivienda sin ayuda de terceros y recorrer ciertos trayectos por sí misma.

10. - POR UNANIMIDAD QUE: Que Eleuterio, no creo ni empleó ningún modo, forma o medio para producir una supuesta indefensión de la víctima.

11. - POR UNANIMIDAD QUE: Eleuterio se encontraba afectado por una depresión mayor o grave, que le afecto a su forma de ser y a su conducta respecto a sus familiares. Tal enfermedad le producía situaciones de irritabilidad y agresividad contra su familia que no podía controlar. Eleuterio llevaba un tiempo sin tomarse la medicación como consecuencia de la afectación por la propia depresión que sufría.

12. - POR UNANIMIDAD QUE: Eleuterio al ser requerido por el Guardia Civil que entró en el dormitorio en el que se encontraba tras matar a Sonsoles, juntó "motu proprio" las muñecas, ofreciéndoselas al agente para que le esposara

13. - POR UNANIMIDAD QUE: Que Eleuterio nunca huyo ni puso resistencia a su detención, si no que colaboró en la misma.

14. - POR UNANIMIDAD QUE: El procedimiento, por diversas causas ajenas a la voluntad de mi representado ha estado paralizado en varias ocasiones: desde la providencia de 20 de septiembre de 2017 en la que se acuerda que remita el auto de 10 de febrero de 2017 (que no se había remitido) al Instituto de Medicina legal para realizar el informe sobre Eleuterio hasta la providencia de 16 de abril de 2018 en el que se acuerda dar traslado a las acusaciones a los efectos del art. 27.2 LOTJ. También, desde la resolución señalando el comienzo de las sesiones de juicio oral de 20 de noviembre de 2018 hasta la resolución señalando nuevamente el comienzo de sesiones con fecha 8 de enero de 2020 como consecuencia de la nulidad de actuaciones; desde esta fecha hasta la providencia de 16 de marzo de 2020 suspendiendo el inicio de la sesiones y posteriormente hasta la resolución de 4 de junio de 2020 que acuerda el nuevo señalamiento de las sesiones de juicio y desde la fecha de 7 de septiembre de 2020 en que comenzaron las sesiones. Los jurados han declarado no probados los hechos desfavorables 8º, 9º, y los hechos favorables 1º, 4º, 5º, 6º, 8º, 9º, 10º, 12º y 14º. Los jurados han declarado por unanimidad que el acusado es autor material del hecho enjuiciado por su participación material y voluntaria en el mismo. Los jurados han declarado por unanimidad que el acusado es culpable de la muerte de su esposa siendo inexistentes las probabilidades de defensa de esta última. Los jurados han declarado por unanimidad que el acusado es no culpable de la muerte de su esposa Sonsoles siendo inexistentes las probabilidades de huida de esta última. Los jurados han declarado por unanimidad que el acusado es culpable de la muerte de su esposa siendo inexistentes las probabilidades de auxilio de esta última. Los jurados han declarado por unanimidad que el acusado es culpable de la muerte de su esposa, siendo ésta una persona especialmente vulnerable por su situación de enfermedad. Los jurados por unanimidad han rechazado la remisión condicional de la pena y la petición de indulto en la sentencia."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO

Se condena a Eleuterio como autor responsable de un delito de asesinato del artículo 139.1 CP por concurrir la circunstancia de alevosía, con las circunstancias agravantes de parentesco y de género, a la pena de 23 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Se inhabilita al condenado para el ejercicio de la patria potestad sobre su hija menor Margarita.

Se prohíbe al condenado aproximarse a menos de 300 metros a su hija menor Margarita, a su lugar de residencia ó cualquier otro lugar frecuentado por la misma por un período superior a 6 años al de la duración de la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio conocido durante el mismo período.

Se impone al condenado la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por 10 años, con el contenido a que se refiere el artículo 106.1 E y F del CP, a saber, prohibición de comunicarse y aproximarse a los familiares de la fallecida, Margarita, Martina, Faustino y Magdalena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Margarita en 150.000€; en 100.000€ a cada uno de los progenitores de la fallecida, Martina y Faustino en 50.000€ a la hermana Magdalena.

Las cantidades señaladas devengarán el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

Se imponen al condenado las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares, se exceptúan las causadas por la acción popular de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Abónese al condenado el tiempo que lleva en prisión provisional por esta causa.

Se prorroga la situación de prisión provisional hasta la mitad de la pena impuesta, caso de ser recurrida la sentencia.

Se acuerda el comiso y destrucción de los objetos intervenidos y que se encuentran relacionados como pieza de convicción número 7/18. [...]"

Contra la anterior sentencia se interpusieron recursos de apelación por la representación procesal del condenado Eleuterio, por el Ministerio Fiscal, por la acusación particular de los padres y hermana de la fallecida (por sí y en representación de su hija) y por la acción popular de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal; dictándose sentencia 1/2021 por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 14 de enero de 2021, que modificó los HECHOS PROBADOS con el siguiente tenor:

"HECHOS PROBADOS

Se admiten los de la sentencia apelada, excepto como tales hechos por las precisiones que más adelante se indicarán los recogidos a partir de la frase "Los Jurados han declarado no probados..." hasta el final del relato de los mismos que hemos indicado en el segundo de los Antecedentes de Hecho".

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha dictó la siguiente parte dispositiva:

"DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación supeditado interpuesto por la representación procesal de Eleuterio contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo - Tribunal del Jurado - de fecha 17 de Septiembre de 2020 dictada en la causa de referencia.

Y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS por el contrario los recursos de apelación interpuestos contra dicha Sentencia por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de las acusaciones particulares de los padres de la fallecida D. Faustino Y D.ª Berta, y de su hermana D. Magdalena y por sí y en representación de su hija Margarita; y finalmente de la acción popular de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, representada y defendida por los Servicios Jurídicos de dicha Comunidad Autónoma y en consecuencia de acuerdo con lo expuesto revocamos dicha Sentencia en cuanto a la calificación del delito y pena impuesta y consecuentemente.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Eleuterio, como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato cualificado sobre víctima especialmente vulnerable por razón de enfermedad o discapacidad ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de género a LA PENA DE PRISIÓN PERMANENTE REVISABLE.

SE CONFIRMAN, MANTIENEN Y ASUMEN TODOS LOS DEMÁS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE LA Audiencia Provincial de Toledo, con la precisión de que la inhabilitación del ejercicio de la patria potestad del condenado que se impone debe entenderse durante el tiempo de la condena.

No hacemos expresa condena en las costas procesales de esta apelación.[...]"

Notificada la sentencia a las partes, se preparó el recurso de casación por Eleuterio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Eleuterio , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMER MOTIVO: Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 852 de la LECrim en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ y art. 6 del CEDH, por vulneración de los derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a ser informado de la acusación y derecho a un proceso con todas las garantías justo y equitativo reconocido en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación a los artículos 120.3 y 18.3 del mismo texto legal por vulneración del principio acusatorio y de culpabilidad del derecho penal causando indefensión al no respetarse los hechos objeto de acusación contra reo.

SEGUNDO MOTIVO: Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia "extra petita".

TERCER MOTIVO.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.2 C.E,) y a un juicio equitativo ( artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (con carácter interpretativo de las normas relativas a derechos fundamentales y libertades reconocidas por la Constitución, a tenor del artículo 10.2 de la misma) con vulneración de la prohibición de la reformatio in peius sin audiencia del acusado.

CUARTO MOTIVO.- Por infracción de precepto constitucional. Se formula al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a un proceso con todas las garantías y derecho a la tutela judicial efectiva proclamados en el artículo 24 de la Constitución, al considerar que la sentencia de apelación ha fijado incorrectamente los límites de su función de control y ha privado al acusado de una respuesta adecuada a su denuncia sobre la falta de prueba ya que la convicción del Tribunal se ampara en una argumentación que no se corresponde con la realidad documentada y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO Y SEXTO MOTIVO.- Por infracción de precepto constitucional Se formulan al amparo de lo previsto en el artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por entender infringidos los artículos 24 y 9.3 de la Constitución Española, con vulneración del derecho a la presunción de inocencia y falta de motivación de la resolución judicial: no valoración racional y lógica (o total omisión) de las pruebas testificales practicadas en el acto del juicio y de pruebas introducidas en el plenario conforme a la legalidad y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

SÉPTIMO MOTIVO.- Por infracción de ley. Se formula al amparo del art. 849.2º LECrim por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en Autos que demuestra la equivocación del juzgador.

OCTAVO MOTIVO. - Por infracción de ley. Se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim por aplicación indebida del artículo 139.1.1º CP en cuanto a la apreciación por el Tribunal de Apelación de la alevosía convivencial.

NOVENO MOTIVO.- Por infracción de ley. Se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley por inaplicación del artículo 138.1 y 2.a CP en relación con el art. 140.1 CP. y por aplicación indebida del art.139.1.1ª CP respecto a la alevosía por desvalimiento.

DÉCIMO y UNDÉCIMO MOTIVO - Por infracción de precepto legal y por infracción de precepto constitucional. Se formula, de forma subsidiaria a los anteriores y en caso de que se desestimase que los hechos son constitutivos de un delito de homicidio, al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley por aplicación indebida del artículo 140.1.1 CP. y por infracción de precepto constitucional, por la vía del artículo 852 de la LECrim y del artículo 5.4 de la LOPJ, al haberse vulnerado precepto Constitucional del art. 25.1 CE . "Vulneración del Derecho de legalidad en materia penal y sancionadora" (principio non bis in ídem).

DUODÉCIMO MOTIVO.- Por infracción de ley.

Se formula al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley por inaplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4ª CP e inaplicación de la atenuante analógica del art 21.7 CP.

DECIMOTERCERO MOTIVO.- Por infracción de ley.

Al amparo del artículo 849.1 LECrim por infracción de ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª CP.

DECIMOCUARTO MOTIVO. Por infracción de ley. Motivo al que renuncia.

La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de abril de 2021 se señala el presente recurso para fallo para el día 18 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia que en el recurso de apelación desestima la impugnación realizada por el acusado, al tiempo que estima el recurso interpuesto por las acusaciones del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de la acusación popular, condenando por delito de asesinato cualificado por la consideración de víctima especialmente vulnerable a la pena de prisión permanente revisable. El Tribunal del Jurado había condenado al acusado como autor de un delito de asesinato del artículo 139 del Código Penal a la pena de 23 años de prisión, incluyendo la vulnerabilidad de la víctima como presupuesto de la alevosía cualificadora del asesinato. La diferencia entre una y otra calificación reside en que el Tribunal del Jurado entendió que la vulnerabilidad de la víctima cualificaba el asesinato, que imposibilitaba la aplicación del art. 140.1 CP, por exigencias del principio non bis in ídem, en tanto que el Tribunal Superior de Justicia, por el contrario, aplica el tipo agravado por la vulnerabilidad y funda la alevosía en la sorpresa y en la convivencia matrimonial.

Reseñamos la calificación de las partes dada la importancia que tiene en el desarrollo de la presente impugnación. La defensa del acusado entendió que los hechos eran constitutivos de un delito de homicidio agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima ( artículo 138.2, en relación con el 140.1, del Código Penal), y las acusaciones entendieron que el delito de asesinato cualificado por la especial vulnerabilidad de la víctima ( artículo 140 del Código Penal), instando la condena de prisión permanente revisable.

En síntesis, el hecho probado de la sentencia refiere que el acusado, tras enfadarse con su mujer "sale del dormitorio se dirige a la cocina diciendo que va a coger un cuchillo para matar a Sonsoles, pero regresa de nuevo el dormitorio, vuelve a salir y entra en la cocina y lo coge de un cajón,... con tal arma se dirige al salón donde se encontraba Sonsoles sentada y con el propósito de acabar con su vida, le asesta dos cuchilladas en la zona del tórax... produciendo de la muerte". Se añade que Sonsoles se encontraba sentada en el sillón, que padecía graves enfermedades, que requerían dependencia de cuidados las 24 horas del día y gran limitación de su movilidad, que no tuvo posibilidad de defenderse, que la víctima podía deambular por la vivienda sin ayuda de terceros y recorrer ciertos trayectos por sí misma, y que el acusado "no creo ni empleó ningún modo, forma o medio para producir una supuesta indefensión de la víctima".

El acusado formaliza los tres primeros motivos de su impugnación denunciando la vulneración de derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, al proceso debido y la vulneración del principio acusatorio, motivos en los que denuncia que el Tribunal Superior de Justicia ha extravasado su función al conocer del recurso de apelación, y ha introducido como fundamento de su resolución estimatoria elementos fácticos que no fueron objeto del veredicto, y no han sido valorados por el Tribunal del Jurado. En definitiva, denuncia que el Tribunal Superior de Justicia realiza una nueva valoración de la prueba en contra del reo y sin apoyo fáctico preciso.

Los motivos serán analizados conjuntamente, pues los tres motivos coinciden en señalar el fundamento de su impugnación: la incorporación a la sentencia de elementos fácticos no extraídos del hecho probado de la sentencia. Así, señala que la resolución recurrida incluye hechos ajenos a la acusación y al objeto del proceso, que no costaban probados en la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado, lo que incidiría en la vulneración del principio acusatorio. Además, que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia reformula los hechos probados sin que ninguna acusación lo hubiera solicitado.

La impugnación será estimada. En los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso, la del Tribunal Superior de Justicia, se argumenta que "la agresión se produce de manera inesperada en el marco de una relación de confianza generada por la convivencia en el hogar conyugal y familiar, donde ni la esposa ni el resto de la familia esperan el ataque que se produce sin tiempo suficiente para poder efectuar una mínima defensa eficaz". Igualmente, se introduce que el ataque o la agresión fue "súbita e inesperada", "sorpresiva" y que existía un ambiente conyugal de confianza.

El Tribunal Superior de Justicia al abordar la impugnación formalizada por la defensa, y también por las acusaciones, señala que la alevosía constituye la cuestión crucial del recurso de apelación y que lo va resolver, afirma, desde el respeto al hecho declarado probado, señalando que ha de identificar los elementos fácticos precisos para definir qué modalidad de alevosía es la concurrente en el hecho. A continuación, señala que, desde el respeto a los hechos probados, "esta sala puede y debe integrar dicho relato con los aspectos fácticos que resultan no sólo del relato, por cierto incorrectos..., en esa labor de integración podemos acudir a las conclusiones y motivación del veredicto que acoge el jurado y a todos aquellos aspectos fácticos que se deducen de los fundamentos de derecho de la sentencia".

Esta integración que realiza el tribunal es el objeto de la denuncia del recurrente formalizada en casación, al entender, que esa integración fáctica no es función del tribunal de la revisión que no ha presentado la prueba e incluye, como hechos probados, hechos que no aparecen en el relato fáctico. Además cuestiona que la sentencia de apelación resta eficacia fáctica al apartado 10.º del objeto del veredicto: "el acusado no creó, ni empleó mayor modo, forma o medio para producir indefensión den la víctima", considerando que no lo tiene en cuenta porque es fruto de un error al confundir lo fáctico y lo jurídico.

Conocidas son las limitaciones para la revisión de sentencias absolutorias, en general, o aquellas otras cuyos recursos plantean una agravación del título de imputación de la sentencia. Es obvio que el recurso de apelación, y el de casación, son recursos devolutivos, que se plantean ante un órgano distinto del que ha celebrado el juicio oral, y por esa circunstancia, por carecer de la inmediación en la práctica de la prueba, no es viable una nueva valoración de la prueba, pues el tribunal encargado del recurso no ha presenciado la prueba, por lo tanto carece inmediación, y el acusado tampoco está presente para contradecir la prueba que va a valorarse, con la lesión del derecho de defensa del acusado ( art. 741 LECrim). Por lo tanto, no es factible realizar una nueva valoración de la prueba por parte del tribunal que no ha percibido directamente las pruebas y en ausencia del acusado. Si sería viable una modificación del título imputación respecto del realizado por el tribunal ante el que se desarrolla el juicio oral cuando no implica una modificación fáctica, ni una valoración de la prueba, pues la función de valorar la prueba corresponde al tribunal que ha percibido con inmediación y con la presencia del acusado la práctica de la prueba. Una hipotética alteración de la calificación podría realizarse desde la observancia estricta del hecho probado.

El Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación, señala que la sentencia del Tribunal del Jurado, anclaba la alevosía en el desvalimiento que presentaba la víctima, "privada de aptitud para defenderse", y que " Sonsoles no podía defenderse, sus dolencias se lo impedían, a raíz de la operación de su DIRECCION002, operación fallida con hipersensibilidad al dolor en el lado izquierdo superior con ataxia sensitiva y disfagia", en definitiva por la vulnerabilidad de la víctima como factor objetivo determinante de la situación de indefensión de la víctima. Sin embargo, añade en su argumentación que en la fundamentación de la sentencia existen elementos fácticos que describen la alevosía de forma no conectada con el desvalimiento como son la: relación de convivencia matrimonial y "la imprevisibilidad del ataque a la esposa", por lo que concluye afirmando que, junto a los factores inequívocos y debidamente recogidos que evidencian la vulnerabilidad de la víctima, se pone de manifiesto la concurrencia en la ejecución de una dinámica de aprovechamiento de la situación de patente vulnerabilidad, y desamparo, a causa de la discapacidad y enfermedad... alevosía de desvalimiento y, además, "no puede omitirse también el aprovechamiento de otros medios que objetivamente permitieron al autor asegurase de la indefensión de la víctima, al realizar el acometimiento de forma inesperada en un marco de convivencia conyugal familiar".

De esta manera la sentencia de apelación, aunque proclame que lo hace desde el absoluto respeto al hecho probado, introduce en sede de recurso, elementos de carácter fáctico que no resultan procedentes, pues supone una revisión de la prueba en perjuicio del acusado, en un aspecto que ni había sido objeto de acusación, la relación de convivencia como presupuesto de la generación de una situación de confianza que hizo imprevisible el ataque, el carácter e inesperado del ataque por parte del acusado incluso, el aprovechamiento del desvalimiento. Al contrario, el relato fáctico refiere, de manera expresa, además de que la víctima pudiera deambular por la vivienda sin ayuda de terceros, que el acusado "no creo, ni empleó ningún modo, forma o medio para producir una supuesta indefensión de la víctima", extremo fáctico de relevancia para apreciar la circunstancia cualificadora del homicidio.

La STS 555/2014, de 10 de julio, recuerda, con cita en las SSTS 5920/2003 Y 1077/2000, de 24 de octubre, en un extremo que guarde estrecha relación con el que es objeto de esta casación, que: "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim ), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia "

En este sentido, la STS 446/2013, de 17 de mayo, casando otra sentencia también dictad en apelación por el TSJ de Andalucía, sostuvo que "el Tribunal Superior de Justicia no puede examinar toda la prueba practicada y establecer sus propias conclusiones fácticas tras su valoración, sino que debe limitarse a verificar si el proceso valorativo del tribunal del jurado respecto de la prueba que ha tenido en cuenta para condenar se mantiene dentro de las exigencias de racionalidad. Especialmente cuando se trata de pruebas personales, que tienen que ser valoradas en apelación acudiendo al contenido del acta del juicio, generalmente incompleta, o incluso a la grabación del plenario, que no proporciona una inmediación propiamente dicha. Así se recordaba en la STS nº 590/2003, citando el contenido de la STS nº 1077/2000, de 24 de octubre, que "el Tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración -legalmente inadmisible- de una actividad probatoria que no ha percibido directamente, quebrantando con ello las normas del procedimiento ante el Jurado ( art. 3º LOTJ) así como del procedimiento ordinario ( art. 741 LECrim), de las que se deduce que es el Tribunal que ha presenciado el Juicio Oral el que debe valorar la prueba, racionalmente y en conciencia. Concretamente no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas ante el Jurado (testificales, periciales o declaraciones de los imputados o coimputados) a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el Acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Jurado por la suya propia". En el mismo sentido la STS nº 300/2012, de 3 de mayo.

Finalmente, la STS 446/2013, de 17 de mayo, concluye que "la sentencia ante nosotros recurrida en casación -la dictada por el Tribunal Superior de Justicia- fue más allá de lo que le estaba atribuido porque, lejos de limitarse a una reconsideración de las inferencias del Tribunal del Jurado, modificó sustancialmente las premisas fácticas sobre las que aquellas habían sido construidas. Y, además, lo hizo tomando en consideración elementos de juicio cuya valoración no es legítima sin la inmediata recepción de su producción probatoria ante el Tribunal que valora. Y, finalmente, porque en el marco del procedimiento del Tribunal del Jurado su ámbito de decisión en cuanto a los hechos, no puede ir más allá de la subsunción de los mismos en el tipo penal (cfr. STS 140/2008, 31 de enero)".

En una reiterada la jurisprudencia recaída en interpretación del artículo 248.3 de la LOPJ, y 142 de la LECrim, hemos declarado que los hechos probados contienen la consignación expresa y determinante de los hechos que se estiman probados y señala la improcedencia de integrar el hecho probado con declaraciones fácticas en la fundamentación jurídica cuando esta integración es en perjuicio del reo ( Sentencias 235/2009, 81/2021, de 11 enero). El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 2 de marzo de 2006 declaró que los elementos del tipo objetivo del delito, incluidos los relativos a circunstancias modificativas, deben constar, en todo caso, en el hecho probado sentencia, sin que sea posible complementar con el contenido de la fundamentación jurídica". Cabe la posibilidad de que se encuentren en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico, si bien de forma excepcional y siempre en beneficio del acusado, porque el acusado tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena de manera que calificación de un hecho ha de partir, exclusivamente, del hecho probado, máxime cuando la afirmación del relato probado corresponde al Tribunal del Jurado.

Consecuentemente, procede con estimación del recurso retirar de la fundamentación de la sentencia aquellas afirmaciones fácticas con las que el Tribunal Superior de Justicia ha integrado el presupuesto fáctico de la calificación, fundamentando la alevosía en la sorpresa del ataque y la convivencia del agresor con la víctima, pues esas las declaraciones no se sostienen en el hecho probado y no es posible que el Tribunal de la apelación realice una revaloración de la prueba.

Entre los subsiguientes motivos de casación anticipamos análisis del motivo noveno en el que denuncia el error de derecho al aplicar indebidamente el artículo 139.1.1 del Código Penal , la alevosía, fundamentada en el desvalimiento de la víctima, e inaplicar el artículo 138.1, en relación con el artículo 140.1 del Código Penal. Sostiene el recurrente que tras la reforma del Código Penal operada por la ley 1/2015 se ha producido una reforma sustancial del delito de homicidio por el que el legislador ha optado por "tipificar como homicidio las muertes de las personas indefensas por razón de edad y enfermedad, manteniendo la línea doctrinal por la que, en tales casos, no existía alevosía por cuanto que el autor no emplea medio alguno para asegurar su defensa, sino que se trata de circunstancias intrínsecas de la persona agredida en las que no intervienen sujeto activo del delito". Se trataría, afirma en el recurso, del tipo penal de homicidio cualificado por las circunstancias de especial vulnerabilidad del sujeto pasivo concurrentes en el supuesto. En la argumentación del motivo analiza la tipicidad reformada por la LO 1/2015 y afirma que como se declara probado el autor no empleo, ni se aprovechó, de una circunstancias tendentes a asegurar el resultado sin riesgo que pudiera provenir de la víctima, no existe un plan preconcebido para que eliminar las posibilidades de defensa, al tiempo que declara probado que la víctima podía deambular por la vivienda.

La reforma de la tipicidad del delito de homicidio ha alterado la estructura del delito de homicidio. Dijimos en la STS 716/2018, de 16 de enero de 2019, que la nueva regulación del homicidio permite distinguir tres escalones en el delito de asesinato: "(i) el tipo básico del art. 139 (prisión de 15 a 25 años); (ii) el asesinato agravado del art. 139.2 (cuando concurren dos circunstancias cualificadoras: prisión de 20 a 25 años); y (iii) el asesinato hiperagravado o singularmente grave del art. 140 (prisión permanente revisable).". Respecto al delito de homicidio, el Código prevé distintas situaciones: tipo básico del art. 138 de homicidio; "en segundo término, el asesinato por la concurrencia de la cualificación por las circunstancias del art. 139 CP, alevosía, precio, recompensa o promesa, ensañamiento, facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra; una tercera posibilidad, el asesinato hiperagravado, porque concurren más de una circunstancia del apartado anterior ( art. 139.2 CP); y el homicidio, y también asesinato, especialmente agravado que la comisión de circunstancias del art. 140 CP o por la pluralidad de personas ( art. 140.2 CP).

Conocida es la doctrina jurisprudencial que afirma la alevosía desde una fundamentación basada en la acechanza, en la sospecha y en el desvalimiento de la víctima, situaciones en las que el autor del hecho selecciona o dirige su acción al aprovechamiento de la ventaja obtenida por la acechanza, lo inesperado del ataque o la situación de desvalimiento de la víctima que impide posibilidades de defensa.

Es factible que una situación objetiva de indefensión de la víctima, por su desvalimiento, puede suponer la aplicación de la cualificación del homicidio, asesinato por alevosía y la agravación del art. 140.1. CP, por la especial vulnerabilidad siendo necesario superar los problemas derivados del non bis in ídem para no valorar dos veces la misma situación de desvalimiento. En otros términos, la situación objetiva de especial vulnerabilidad, que permite la aplicación del art. 140.1 CP, para cuya integración hemos de acudir al art. 25.1 del Código Penal, es compatible con la circunstancia agravante de alevosía que cualifica el asesinato, cuando el relato fáctico describe, junto a una situación de desvalimiento de la víctima, el empleo en la ejecución del hecho, hechos, modos o formas que tienden directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que pudiera proceder de la defensa por el ofendido. Solo así podremos superar los riesgos del bis in ídem.

Como dijimos en la STS 520/2018, de 31 de octubre: "Ciertamente el apartado 1.1ª del artículo 140 suscita problemas de deslinde con la alevosía (vid. STS 80/2017, de 10 de febrero). Pero la solución no pasa inevitablemente por un reformateo del concepto actual de la alevosía o un replanteamiento de sus fronteras o perfiles, ni por el vaciado de contenido en la práctica del art. 140.1.1ª CP.

Una buena parte de los casos en que la víctima es menor de edad o persona especialmente vulnerable serán supuestos de alevosía. Pero no todos necesariamente. De lo contrario carecería de sentido la previsión del homicidio agravado que recoge el vigente art. 138.2 a) CP. El homicidio agravado por razón de las condiciones de la víctima ha de tener su propio campo de acción: aquel en que no exista alevosía.

Son imaginables sin excesivo esfuerzo supuestos en que pese a ser la víctima menor de 16 años o vulnerable por su enfermedad o discapacidad no concurrirá alevosía. Sería entonces aplicable el homicidio agravado del art. 138.2. a) CP (homicidio sobre un adolescente de 15 años capaz ya de desplegar su propia defensa, o en niños en compañía de personas que las protegen ...).

En los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª). No cabrá apreciar además el asesinato agravado del art. 140.1.1ª pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición del bis in idem.

Pero cuando a la alevosía, basada en otros elementos, se superpongan circunstancias del apartado 1ª del art. 140.1 no contempladas para calificar el ataque como alevoso será posible la compatibilidad. Así, el acometimiento por la espalda de un menor de 15 años se calificará de asesinato alevoso del art. 138.1 CP (el ataque por la espalda integra la alevosía) y especialmente grave del art. 140.1.1ª (por ser la víctima un menor) (vid STS 80/2017, de 10 de febrero). "

Y concluye la sentencia:

"La muerte de un ser desvalido que suponga por sí sola alevosía, habrá de resolverse a través de la herramienta del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las circunstancias de la víctima (138.2.a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad ( art. 8. reglas 1 y 4 CP)."

En conclusión, la circunstancia de ser la víctima persona desvalida no impide que esa situación de desvalimiento pueda atraer la concurrencia de la alevosía si esta situación es creada, forzada o agravada que el sujeto de la acción de matar y así se refleja en el hecho probado.

Señalado lo anterior, el motivo será estimado. La sentencia del Tribunal de Jurado afirmó la existencia de la alevosía fundada en la fragilidad de la víctima y sustentada en el hecho probado cuando afirma que la víctima recibió las puñaladas cuando se encontraba sentada sobre un sillón y ésta "padecía un DIRECCION002 caracterizado por una alteración del equilibrio y que por una intervención quirúrgica se había complicado, por lo que al alteración del equilibrio se sumaba un cuadro de DIRECCION003 en territorio trigeminal y cérvico-braquial izquierdo, con dolor continuo e intenso en los territorios nerviosos afectados, junto con ataxia sensitiva, incoordinación motora, por afectación del cerebelo a lo que se sumaba problemas de deglución, con 40 kilos de peso, presentado un precario estado físico con dependencia de cuidados las 24 horas del día y la limitación de su movilidad", padecimientos que eran conocidos por el esposo. El hecho probado añade que el acusado "no creo ni empleó ningún modo, forma o medio para producir una supuesta indefensión de la víctima". Consecuentemente, el fundamento de la alevosía según declara el Jurado es la situación objetiva de indefensión en la que se encontraba la víctima, descartándose como lo hicimos en el anterior fundamento jurídico otro tipo de presupuestos de la alevosía, basados en el aprovechamiento de la situación de indefensión para la ejecución del delito o por el carácter sorpresivo del ataque, pues esos dos elementos fácticos indebidamente incorporados por el Tribunal Superior de Justicia a la sentencia de apelación no fueron objeto de acusación, ni han formado parte del veredicto, ni han sido declarados probados por el Tribunal del Jurado.

De acuerdo al artículo 22.1 del Código Penal, hay alevosía cuando culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente aseguran, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. La jurisprudencia ha incluido entre las modalidades de alevosía, la sorpresiva, cuando ataque se produce de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante o repentino, pues en estos casos se suprime la posibilidad de defensa por la víctima que no espera el ataque y, por lo tanto, no puede prepararse contra él en forma adecuada. Esta modalidad de alevosía es compatible con existencia de gestos defensivos abocados al fracaso por su ineficacia. Como modalidad de esta alevosía encontramos también la denominada alevosía doméstica, en la que como consecuencia de la convivencia se ha generado un clima de confianza, propio de la misma convivencia, en la que el sujeto pasivo no espera, y no teme, un ataque por parte de la persona con la que convive. También la proditoria, caracterizada por la acechanza, en que la seguridad de la ejecución y la indefensión de la víctima está proporcionada por la trampa, emboscada o celada, por el ataque a traición, en definitiva.

Respecto a la alevosía por desvalimiento, dice la jurisprudencia que es aquella en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente. ( SSTS 253/2016, de 31 de marzo y 27/2018, de 6 de junio), pero esta situación de desamparo ha de ser buscada con propósito para ejecutar el delito a salvo de cualquier defensa de la víctima ( SSTS 1291/2011, de 25 de noviembre, y 639/2016 de 14 de julio).

Como hemos dicho en reiterada jurisprudencia, por todas Sentencia 81/2021, de 2 febrero, para aplicación de esta circunstancia cualificadora del asesinato, hay que atender no tanto el mecanismo concreto homicida, como el marco total de la acción. De no considerarlo así toda acción homicida, toda causación de una muerte, examinada desde la producción del resultado, sería alevoso en la medida en que resultado buscado se concreta. Es preciso describir en el hecho probado el mecanismo de la acción, la acechanza, el aprovechamiento generador de la indefensión. El relato fáctico es ciertamente escueto. El acusado había anunciado su intención de coger un cuchillo para matar a su víctima y, tal efecto, entra y sale dos veces de la cocina y es la segunda vez cuando coger cuchillo, se dirige a la víctima a la que clava el cuchillo cuando estaba sentada del sillón. Y el relato fáctico añade que la víctima podía haber huido, lo que no evitaría la concurrencia de la alevosía, aunque sí es indicativo de esa posibilidad ante el aviso de la muerte. Pero sobre todo, se afirma que el acusado no creó la situación de indefensión.

Es preciso que la alevosía aparezca descrita en el hecho probado a través de una expresión indicativa de la acechanza, de la sorpresa o del quebranto de la convivencia, incluso el aprovechamiento de la situación de indefensión que sufre la víctima. En definitiva, se precisa la expresión de un hecho que explique el fundamento de la circunstancia agravatoria de la conducta, basado en la emboscada, en la sorpresa, en el abuso una situación de confianza o en la situación de desvalimiento aprovechadas por el autor para asegurar la perpetuación del hecho delictivo. Nada de eso se contempla el hecho probado y la fundamentación de la sentencia la declara concurrente a partir de la constatación de la situación objetiva de indefensión, la situación de desvalimiento que presentaba el sujeto pasivo, precisamente la situación descrita en el apartado primero del art. 140 CP, que contempla ese desvalimiento, como situación objetiva concurrente en el sujeto pasivo para la agravación.

Es factible, de acuerdo a nuestra jurisprudencia fundar la alevosía en la situación de desvalimiento de la víctima que por su edad, su situación psicofísica u otra situación análoga está en una situación objetiva de indefensión pero se requiere que del relato fáctico resulte que el autor sea consciente y aproveche esa situación para la prosecución de su acción.

El relato fáctico que si refiere el conocimiento de la situación de desvalimiento no sólo dice nada respecto de ser aprovechamiento, antes al contrario, lo niega al expresar que no creó ni empleó mejor modo, forma o medio para producir una supuesta indefensión y a esa declaración fáctica ha de estarse, al describir la muerte dolosa de una persona especialmente vulnerable.

Estimando el motivo quedan sin contenido el resto de la impugnación en los que denuncia vulneración del mismo precepto desde distintos enfoques.

Como señalamos al término del segundo fundamento de esta sentencia procede estimar los motivos primero, segundo, tercero y el noveno de la impugnación del condenado.

En consecuencia, procede conformar un nuevo título de condena en el art. 138 del CP en relación con el art. 140.1 del mismo cuerpo legal, delito de homicidio agravado por la situación de especial vulnerabilidad de la víctima, al que corresponde la pena superior en grado a la del homicidio, resultando una pena privativa de libertad de quince a veintidós años y medio de prisión. En la determinación de la pena hemos de tener en cuenta la concurrencia de dos agravaciones, de parentesco y de género, y constatamos la gravedad de los hechos que se declaran probados en el que la situación de desvalimiento de la víctima por la concreta situación médica se agrava por la gratuidad del hecho que desencadena la acción, el acceso a la habitación en la que dormía el acusado. Imponemos la pena de 21 años de prisión.

Se prohíbe al condenado aproximarse a menos de 300 metros a su hija menor Margarita, a su lugar de residencia ó cualquier otro lugar frecuentado por la misma por un período superior a 6 años al de la duración de la pena de prisión impuesta, así como la prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio conocido durante el mismo período.

Se impone al condenado la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, por 10 años, con el contenido a que se refiere el artículo 106.1 E y F del CP, a saber, prohibición de comunicarse y aproximarse a los familiares de la fallecida, Margarita, Martina, Faustino y Magdalena.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Margarita en 150.000€; en 100.000€ a cada uno de los progenitores de la fallecida, Martina y Faustino en 50.000€ a la hermana Magdalena.

Las cantidades señaladas devengarán el interés del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

Se imponen al condenado las costas procesales incluidas las de las acusaciones particulares, se exceptúan las causadas por la acción popular de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha.

Se acuerda el comiso y destrucción de los objetos intervenidos y que se encuentran relacionados como pieza de convicción número 7/18.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Eleuterio.

2. ) Declarar de oficio las costas causadas de esta casación.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Superior de Justicia de procedencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10056/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 27 de mayo de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Eleuterio , representado por la procuradora D.ª María José Romero Gallego y defendido por el letrado D. Francisco Javier Serrano García, siendo recurridos el Ministerio Fiscal, D.ª Magdalena y D.ª Margarita, D. Faustino y D.ª Martina, representados por la procuradora D.ª Mª del Valle Rojas Cuartero y defendidas por el letrado D. José Megías García de la Beldad y la Letrada de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha D.ª María Barahona Migueláñez, contra la sentencia 1/2021 de fecha 14 de enero de 2021 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en el rollo de apelación del Tribunal del Jurado n.º 9/2019, que desestimó el recurso interpuesto por el condenado y estimó los interpuestos por la acusación particular y la acción popular contra sentencia 143/2020, de 17 de septiembre de 2020, dictada por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Toledo, Rollo del Tribunal del Jurado 1/2017, tramitado en la causa n.º 1/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de DIRECCION000, por un delito de asesinato de persona especialmente vulnerable por enfermedad y discapacidad.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo el de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el fundamento jurídico cuarto de la primera sentencia dictada por esta Sala, se estima el recurso de Casación interpuesto por la representación procesal del acusado, y condenamos al acusado como autor de un delito de homicidio, agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima, arts. 138 y 140.1 CP, con la concurrencia de dos agravaciones.