ATS, 13 de Octubre de 2021

Por el Juzgado de lo Social Nº 17 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2016, en el procedimiento nº 23/2015 seguido a instancia de D. Millán contra Pascual y KPMG Asesores SL, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 16 de enero de 2017, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 24 de marzo de 2017 se formalizó por la Procuradora D.ª Beatriz González Rivero en nombre y representación de D. Millán, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 7 de marzo de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional y falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó; presentando a su vez con fecha 19 de marzo de 2018 escrito interponiendo recurso de reposición contra la providencia por no considerarla ajustada a derecho, dándose traslado a las partes y resolviéndose dicho recurso de reposición mediante auto de fecha 28 de enero de 2019 en el que se acuerda "la desestimación del recurso y reiterar lo acordado en la providencia de 7 de marzo de 2018, reabriendo nuevamente el plazo para alegaciones".

Con fecha 18 de febrero de 2019 por la Procuradora D.ª Beatriz González Rivero en nombre y representación de D. Millán presentó escrito solicitando la incorporación de documentos y resoluciones jurisdiccionales por considerarlas condicionantes para la admisión del recurso de casación.

Posteriormente con fecha 20 de febrero de 2019 por la Procuradora D.ª Beatriz González Rivero se presentó nuevo escrito solicitando incidente de nulidad del auto de fecha 28 de enero de 2019 y de la providencia de 7 de marzo de 2018, admitiéndose a trámite y dándose traslado a las partes, resolviéndose el mismo con fecha 19 de julio de 2019 en el sentido de "desestimar el incidente de nulidad promovido por la Procuradora D.ª Beatriz González Rivero en nombre y representación de D. Millán".

Con fecha 1 de octubre de 2019 por la Procuradora D.ª Beatriz González Rivero en nombre y representación de D. Millán, volvió a presentar escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, admitiéndose a trámite y dándose traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que alegaran lo que a su derecho conviniera y resolviéndose mediante auto de fecha 22 de octubre de 2020 en el que se acuerda "desestimar el incidente de nulidad de actuaciones".

Con fecha 12 de noviembre de 2020 por la Procuradora D.ª Beatriz González Rivero en nombre y representación de D. Millán, presentó nuevo escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones no admitiéndose el mismo mediante providencia de fecha 18 de noviembre de 2020.

El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de enero de 2017 (Rec. 894/2016), confirma la de instancia que estimó la excepción de incompetencia de jurisdicción, por entender la Sala que de la sentencia no se puede deducir vestigio alguno del que se pueda deducir que la prestación de servios del demandante se realizó con dependencia, ya que no hay constancia de si la prestación se desarrollaba con imposición de jornada, horario y con subordinación a órdenes, directrices o instrucciones de personas de rango superior, sin que tampoco exista nada en los hechos probados que permita deducir la ajenidad, puesto que el sistema retributivo pactado, consistente en peer compensation, no sirve para esclarecer dicho aspecto cuando la retribución ha sido variable desde 2006 a 2015, sin que tampoco se constaten los pormenores de la prestación de servicios durante la estancia del actor en Colombia, desenvolviéndose la relación bajo la condición de socio en un contexto consustancial a un cargo de tal naturaleza. Consta en dicha sentencia: 1) Que el actor suscribió el 02-10-2006 con la empresa KPMG SA un contrato mercantil de colaboración como asesor de operaciones, adquiriendo la condición de socio de KPMG asesores SL el 23-10-2006, y suscribiendo participaciones sociales el 28-11-2006; 2) Que en julio de 2008, los socios de KPMG de varios países europeos, incluido el actor, suscribieron participaciones en KPMG Europe LLP y las acciones de KPMG española se adjudicaron a favor de todos los socios, que transmitieron sus participaciones a la primera, recibiendo a cambio una participación en el capital de la misma que en el caso del demandante fue de 51.800 euros; 3) Que el 30-08-2014, los socios salen del capital de la empresa KPMG Europe LLP, pasando a ser titular de las acciones de KPMG SA y KPMG Asesores SL, suscribiendo con la empresa un contrato mercantil que recogía las condiciones que venían aplicándose desde el 23-10-2006; 4) Que el 01-10-2008, el actor suscribió nuevo contrato de prestación de servicios con KPMG Asesores SL, estableciéndose una retribución fija basada en el sistema de peer compensation, que depende de la contribución individual de cada socio al negocio y de la situación del mercado, supeditada al beneficio distribuible por la empresa, existiendo también una retribución variable dependiente de los logros alcanzados por cada socio y resultados de la empresa al finalizar el ejercicio fiscal; 5) Que el 24-10-208, el actor suscribió contrato con KPMG Advisory Colombia, marchándose a dicho país y regresando a España el 01-10-2011, año en que se acuerda un nuevo sistema de retribución peer compensation que tiene en cuenta la contribución individual de cada socio al negocio; 6) Que el actor remitió carta al presidente de la firma el 09-09-2014, en que pone de manifiesto que perdiendo la condición de socio debían extinguirse todas las relaciones existentes con KPMG, y propone su exclusión de socio y la terminación del contrato de prestación de servicios a instancia de la firma con liquidación de honorarios profesionales, lo que se contestó por la empresa, indicando que la suscripción de acciones era inseparable de la aceptación del pacto de socios y que la empresa en ningún momento había manifestado su voluntad de poner término a la relación que le unía con la empresa; 7) Que el actor se negó reiteradamente a suscribir el pacto de socios; 8) Que a partir del 22-12-2014, el actor comienza a invocar la naturaleza laboral de la relación y empieza a hablar de hostigamiento y de vulneración de derechos fundamentales; 9) Que la empresa comunicó por carta de 14-01-2015 al actor, que ante su negativa a valorar la propuesta de contrato de servicios se acompañaba nuevo contrato rogando que se devolviera firmado, rechazando el actor la propuesta mediante carta de 21-01-2015, aduciendo que la relación era de naturaleza laboral y no mercantil, por lo que se pretendía modificar sustancialmente sus condiciones de trabajo, contestando la empresa por carta de 22-01-2015, que por las razones que exponía, entendía que existía un desestimiento o abandono voluntario por lo que quedaba extinguido el contrato de servicios el 01-10-2008, siendo ésta la razón por la que el actor presentó demanda por despido.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando hasta cinco motivos del recurso por los que entiende: 1) En el primero, que no debe declararse la incompetencia del orden jurisdiccional social teniendo en cuenta que la relación que le une con la empresa es laboral y no mercantil, por las razones que desgrana y fundamenta en los folios y documentos de las actuaciones que cita, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) de 31 de marzo de 2014 (Rec. 279/2013); 2) El segundo en el que invoca error judicial patente, puesto que considera, igualmente por las razones que desgrana en torno a los folios y documentos de las actuaciones, que no puede considerarse al actor como socio de la empresa, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 33/2002, de 11 de febrero de 2002; 3) El tercero en el que alude a la omisión en la valoración de la prueba y falta de fundamentación de la sentencia, entendiendo que la sala ha omitido cualquier referencia a los motivos de infracciones procesales denunciadas, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 17 de octubre de 2016 (Rec. 603/2016); 4) El cuarto en el que refiere a que la sentencia adolece de incongruencia omisiva, puesto que la Sala no se pronuncia sobre las cuestiones que se plantearon y ello a pesar del escrito de complemento de sentencia presentado, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional 135/2007, de 4 de junio, y 5) El quinto en el que alude a la discriminación y vulneración del principio de igualdad de trato, entendiendo que existe una vulneración de dicho derecho constitucional en atención a lo que se falla en la sentencia que invoca de contraste, que no es otra que la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de julio de 2009 (Rec. 3291/2009)

Pues bien, en primer lugar, es preciso señalar que en relación con todos los motivos pero esencialmente respecto del primero y segundo, la parte recurrente construye el recurso desgranando argumento que justifica en los folios que cita y en los documentos que constan en las actuaciones, pretendiendo que esta Sala proceda a valorar los hechos probados o la prueba, lo que no es posible, ya que La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), 25 de septiembre de 2008 (R. 1790/07), 23 de febrero de 2009 (R. 3017/07), 22 de diciembre de 2010 (R. 1344/10) y 12 de abril de 2011 (R. 3169/10) pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992), 24 de abril de 2007 (R. 107/2006), 29 de mayo de 2007 (R. 429/2006), 2 de julio de 2007 (R. 1251/2006), 25 de septiembre de 2007 (R. 3137/2006), 5 de diciembre de 2007 (R. 3071/2006), 17 de junio de 2008 (R. 67/2007), 30 de junio de 2008 (R. 1385/2007), 30 de junio de 2008 (R. 2639/2007), 17 de julio de 2008 (R. 2929/2007), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/2008), 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 23 de febrero de 2009 (R 3017/2007), 2 de febrero de 2010 (R. 2033/09), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010) y 5 de diciembre de 2011 (R. 905/2011).

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" ( sentencia 17 de diciembre de 1991 (R. 953/1991) 29 de enero de 2009 (R. 476/2008), 1 de junio de 2010 (R. 1550/2009) y 18 de julio de 2011 (R. 2049/2010).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006; 4 y 10 de octubre de 2007, R. 586/2006 y 312/2007, 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006; 8 de febrero y 10 de junio de 2008, R. 2703/2006 y 2506/2007), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010, 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010, 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006; 18 de julio de 2008, R. 437/2007; 15 y 22 de septiembre de 2008, R. 1126/2007 y 2613/2007; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007; y 18 y 19 de febrero de 2009, R. 3014/2007 y 1138/2008), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010, 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011, 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011.

En relación con la sentencia invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora por el que la parte entiende que no puede apreciarse la incompetencia de jurisdicción, en dicha sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) de 31 de marzo de 2014 (Rec. 279/2013), que confirma la de instancia que desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción y la demanda de despido presentada por el actor contra KPMG Abogados SL, constando probado: 1) Que el actor había venido prestando servicios para la empresa con categoría de abogado, primero con un contrato en prácticas, entre 1996 y 2008 con un contrato laboral indefinido, suscribiendo el 01-10- 2008 un contrato mercantil para la prestación de servicios profesionales como abogado; 2) Que prestaba servicios con horario de 9 a 14 y de 15 a 19 horas, con presencia física en el centro de trabajo, trasladándose a los domicilios de los clientes privados y públicos cuando era designado al efecto, así como a la sedes judiciales sin necesidad de fichar y disponiendo de un mes de vacaciones; 3) Que las tareas se llevaban a cabo con medios propios de la empresa, tales como: silla, mesa, teléfono, impresora, bases de datos; 3) Que el actor podía seleccionar las personas a las que asistía, los honorarios, siendo las facturas nominativas de la mercantil; 4) Que correspondía al actor la captación de clientes bajo las directrices marcadas por la empresa desde Madrid a través de la socia-directora y máxima responsable del área jurídica y tributaria, que es quien supervisaba al actor a través de los medios informáticos y/o telemáticos internos de control de al empresa; 5) Que el 24-10-2011, la empresa comunica al actor que ha tomado la decisión de dar por terminada, con efectos del 01-01-2012, la relación de servicios profesionales, llegando el actor a un acuerdo con la empresa el 18-11-2011, en virtud de la cláusula 7.4 del contrato sobre compensación por terminación de contrato, quedando extinguida la relación que le unía con la empresa con efectos de 01-01-2012, suscribiendo un pacto de no competencia y liquidando la relación. Como consecuencia de ello presentó demanda de despido el actor, que fue desestimada en instancia, basándose en que a pesar de ser la relación especial de abogado que presta servicios en despacho individual o colectivo o en sociedades profesionales, el demandante había suscrito un acuerdo transaccional que tenía efectos liberatorios. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia por entender que no existe ningún vicio del consentimiento que vicie el acuerdo extintivo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, de ahí que en atención a los mismos las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieran sin que puedan considerarse los fallos contradictorios, ya que en la sentencia de contraste el debate se centra en si debe otorgarse valor liberatorio al acuerdo transaccional firmado y ello al no cuestionarse la relación laboral de las partes al constar probado que el actor prestaba servicios en horario de 9 a 14 y de 15 a 19, con presencia física en el centro de trabajo, siempre dentro de las directrices marcadas por la mercantil desde Madrid a través en este caso de la Socia Directora, quien le supervisaba a través de medios informáticos y/o telemáticos internos de control, hoja de tiempos, todos de obligado cumplimiento. Nada de ello consta en la sentencia recurrida, en la que la controversia gira en torno a la naturaleza laboral o mercantil de la relación mantenida entre las partes y la consiguiente declaración de competencia o incompetencia de la jurisdicción social, acogiéndose la excepción de incompetencia dada la ausencia de las notas propias de la relación laboral, al acreditarse la no sujeción del actor a horario ni directrices de la demandada en cuanto a la organización de su trabajo.

En relación con la sentencia del Tribunal Constitucional 33/2002, de 11 de febrero de 2002, invocada por la parte recurrente para el segundo motivo de casación unificadora en el que alude al error patente, la misma otorga parcialmente el amparo solicitado y declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva al haberse negado a la parte actora un pronunciamiento sobre su pretensión de fondo, consistente en la declaración de nulidad o improcedencia del despido causando indefensión, ya que aunque nunca invocó la aplicación del Derecho inglés, lo que hizo únicamente la parte demandada, los órganos judiciales, tras considerar aplicable al caso la legislación extranjera, decidieron desestimar su demanda por no haber sido probada dicha legislación, cuando a ella no le incumbía la prueba ni se le había dado la oportunidad de hacerlo, ya que la parte demandada era la que había invocado el Derecho inglés, por lo que era a ella a la que correspondía acreditar su contenido y vigencia, negándosele a la actora un pronunciamiento sobre el fondo.

No puede apreciarse la existencia de contradicción en las doctrinas contenidas en las sentencias comparadas conforme exige el art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En particular, la doctrina de la sentencia recurrida establece que no puede declararse la competencia del orden jurisdiccional social cuando no existe constancia en los hechos que constan probados de las notas de dependencia y ajenidad, doctrina vertida en un supuesto en que lo que se cuestiona es si existió despido o no tras la notificación de la empresa al trabajador de que entendía que existía un desistimiento o abandono voluntario al negarse el actor a valorar y firmar la propuesta de contrato de servicios, mientras que la doctrina de la sentencia de comparación, del Tribunal Constitucional 33/2002, de 11 de febrero de 2002, establece que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la Sala no entra a conocer sobre la cuestión de cómo debe calificarse el despido, por no probar la parte la legislación extranjera cuando no fue la parte actora, sino la parte demandada la que esgrimió dicho derecho, doctrina vertida en un supuesto en que precisamente se cuestionaba si existía despido o no conforme al derecho español, por lo que en ningún caso es extensible la doctrina de la sentencia de comparación al supuesto contemplado en la sentencia recurrida, lo que justifica las respuestas dispares ofrecidas.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 17 de octubre de 2016 (Rec. 603/2016), invocada de contraste para el tercer motivo de casación unificadora en el que la parte alude a una falta de valoración de la prueba, la misma declara la nulidad de la sentencia de instancia para que se dicte una nueva en que se valore la prueba pericial documental y se expresen en los fundamentos jurídicos los razonamientos que han llevado a la declaración de los hechos probados correspondientes, cuestionando el actor la valoración de las pruebas puesto que no se tuvieron en cuenta las periciales practicadas en el acto de juicio (2) cuando el INSS elaboró el expediente de incapacidad permanente sin examinar personalmente al interesado, habiendo llegado a la conclusión la Magistrada de instancia de que la impotencia del actor no tiene relación con el accidente cuando en ambas periciales los peritos coincidían en la relación directa entre la impotencia y el trauma sufrido por el actor, traductor para el Ministerio de Asuntos Exteriores con destino en la misión diplomática en Qatar-Doha, que cayó a la piscina golpeándose la cabeza contra el suelo cuando regresaba de realizar una traducción a la embajada en el vehículo oficial, piscina que estaba vacía y sin medidas de protección.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que la sentencia recurrida se dicta en procedimiento de despido en que la Sala acoge la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social, teniendo en cuenta que no consta en los hechos probados ningún dato que permita acoger la existencia de dependencia o ajenidad, siendo así que en los hechos probados se deja constancia de las relaciones mantenidas por el actor con las mercantiles, así como la forma de retribución, mientras que la sentencia de contraste se dicta en procedimiento de reclamación de cantidad como consecuencia del accidente sufrido por un trabajador al caer a una piscina en la embajada en la que prestaba servicios, declarándose la nulidad de la sentencia de instancia puesto que el trabajador solicitaba indemnización como consecuencia de entender que conforme a la prueba pericial practicada estaba afecto de impotencia a consecuencia de la caída, y sin embargo la Magistrada de instancia obvia las mismas y fundamenta su decisión en atención al informe del INSS en expediente de incapacidad permanente, que fue elaborado sin que se examinara personalmente al actor.

En relación con la sentencia del Tribunal Constitucional 135/2007, de 4 de junio, invocada de contraste para el cuarto motivo de casación unificadora, en el que la parte alega incongruencia omisiva, la misma otorga el amparo y declara vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de las demandantes, que presentaron demandas solicitando tres cosas: 1) Que se reconociera el derecho al percibo de un complemento vitalicio de la pensión de viudedad en cuantía del 50% de la pensión de jubilación del cónyuge fallecido; 2) Que subsidiariamente se abonara una cantidad a tanto alzado consistente en el importe de una anualidad del salario de cada uno de los cónyuges; y 3) Que se abonara la parte de la cantidad a tanto alzado en concepto de compensación capitalizada prevista en el XVII Convenio Colectivo de la empresa Bridgestone Firestone Hispania SA, estimando la pretensión principal y presentando las demandantes incidente de nulidad de actuaciones que fue desestimado por entender que por la vía del incidente no se podían alegar defectos de motivación y nada en relación con incongruencia, y ello a pesar de reconocer el órgano judicial que ello existía. Fundamenta su acogimiento de amparo el Tribunal Constitucional en que existió incongruencia omisiva, ya que si bien el propio auto que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones entendió que existía incongruencia omisiva, sin embargo no corrigió la misma por entender que ésta era manifiesta, por lo que debió acudirse a la vía del complemento de sentencia en lugar de al incidente de nulidad de actuaciones.

No puede apreciarse contradicción en las doctrinas contenidas en las sentencias comparadas conforme exige el art. 219.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en particular, por cuanto la doctrina de la sentencia recurrida lo que establece es que debe declararse la incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de una demanda de despido en un supuesto en que en los hechos probados no constan datos fácticos que permitan deducir la existencia de las notas de dependencia y ajenidad que caracterizan a dicha relación, doctrina vertida en un supuesto en que efectivamente en los hechos probados constan datos relativos a la relación que unía al actor con las empresas y la retribución pactada, así como la negativa a firmar los cambios en los pactos de socios, sin que en ningún momento la Sala se pronuncie sobre si existe o no incongruencia omisiva, ya que no puede entrar a conocer de las cuestiones planteadas en la demanda ay en el recurso cuando el orden social no es competente para conocer de la pretensión principal en relación con el despido, mientras que la doctrina de la sentencia de comparación establece que existe incongruencia omisiva cuando a pesar de que el auto que resolvió el incidente de nulidad de actuaciones admite que la misma existe, sin embargo no resuelve sobre ella ya que considera que la vía adecuada era el cauce de complemento de sentencia, doctrina vertida en un supuesto en que las dos demandantes solicitaban, de forma principal, se les abonara la pensión de viudedad con un complemento en atención a la pensión de jubilación de los cónyuges fallecidos y subsidiariamente se les abonar a una cantidad a tanto alzado consistente en una anualidad del salario de cada uno de los cónyuges o cantidad a tanto alzado en concepto de compensación capitalizada prevista en el XVIII convenio colectivo, por lo que no es extensible la doctrina de la sentencia de comparación al supuesto examinado en la sentencia recurrida, lo que justifica las respuestas dispares ofrecidas.

En relación con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 20 de julio de 2009 (Rec. 3291/2009), invocada de contraste para el quinto motivo de casación unificadora en el que la parte alude a vulneración del derecho a la igualdad, en la misma lo que consta es que el actor, titular de 125 participaciones de un total de 500, conservando tras ampliaciones posteriores el mismo grado de participación (25%), tenía amplios poderes para la gestión y administración de la compañía salvo para operaciones de valor superior al millón de pesetas en que era preciso obtener la autorización previa de la junta general de socios, utilizando para el desarrollo de su actividad como abogado los medios de la empresa que gestionaba su agencia, fijando la citas de los clientes y facturando los servicios, dirigiendo el actor el departamento de derecho penal del despacho, disfrutando de sus vacaciones anuales en agosto, y percibiendo, en concepto de nómina, determinadas cantidades mensuales. Tras presentar demanda por despido, en instancia se declaró la improcedencia del despido del actor, rechazando la alegación de incompetencia del orden jurisdiccional social. La Sala de suplicación confirma dicha sentencia, por entender que partiendo de los hechos que constan probados se desprende la existencia de las notas de ajenidad, dependencia y retribución de los servicios que voluntariamente vino prestando el actor a la empresa, ya que el actor sólo ostenta la titularidad de un cuarto del capital social, no es administrador social de la compañía aunque lo hubiese sido durante un corto espacio de tiempo en fechas pasadas, percibe una retribución fija mensual por los trabajos que realiza y está sujeto a la supervisión del consejo de administración o de las personas que ostentan la titularidad de la empresa, por lo que la participación societaria del actor no sirve para excluir la naturaleza laboral de la relación.

En definitiva, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida no consta, a diferencia de la sentencia de contraste, que en el desarrollo de su actividad como abogado, el actor utilizara los medios de la empresa que gestionaba su agenda, fijando las citas de los clientes y facturando los servicios, disfrutando de vacaciones anuales en agosto y percibiendo cantidades mensuales, estando sujeto a la supervisión del consejo de administración o de las personas que ostentan la titularidad de la empresa, de ahí que no puedan considerarese los fallos contradictorios cuando en la sentencia recurrida se admite la excepción de incompetencia de jurisdicción, mientras que la sentencia de contraste resuelve sobre el fondo de la cuestión relativa a si ha existido despido o no y declara la improcedencia del mismo. Además, debe tenerse en cuenta que la parte recurrente articula este motivo del recurso en atención a que ha existido desigualdad, principio y derecho sobre el que no resuelve ni la sentencia recurrida ni la de contraste.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones , en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 7 de marzo de 2018, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que: 1) Señala que no entiende a qué refiere la Sala con el hecho de que aprecie falta de contenido casacional por pretender la revisión de hechos probados o nueva valoración de la prueba, lo que la parte debería conocer teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia de esta Sala 4ª, 2) Que "no existen en el recurso interpuesto por esta parte cinco motivos", señalando que son solo dos, el primero, en que dice planteó una cuestión sustantiva, y un segundo en que planteó infracciones procesales, refiriendo a cuatro sentencias de contraste, lo que en sí mismo no es una alegación, teniendo en cuenta que para garantizar absolutamente la tutela judicial efectiva de la parte, esta Sala procedió a examinar el cumplimiento de las exigencias legales para la admisión del recurso respecto de todas las sentencias invocadas de contraste; 3) Que la Sala no da respuesta a porque no puede admitirse el recurso de casación cuando se alegó la vulneración del art. 24.1 y 14 CE, pasando a reproducir parte del recurso, lo que ya fue examinado y tenido en cuenta por esta Sala a efectos de concluir la imposibilidad de admisión del mismo; 4) Que la providencia vulnera el art. 24.1 CE y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y ello por cuanto entiende que de apreciar la falta de contradicción se estaría restringiendo su derecho a los recursos, lo que no es cierto, ya que esta Sala no puede entrar a conocer de un recurso de casación para la unificación de doctrina (sin vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte), cuando no se cumplen las exigencias legales para su admisión como es el caso; 4) Que existe una anomalía en la jurisprudencia del TS sobre si la incompetencia de jurisdicción material es apreciable de oficio o no en casación, lo que en sí mismo no es una alegación a la providencia de inadmisión, sino una alegato en torno a que debería entrarse a conocer del recurso y estimarse su pretensión, lo que no es posible; 6) Que debe apreciarse contradicción con la sentencia que cita, respecto de lo que considera primer motivo, en relación a la naturaleza del contrato, pasando a transcribir una serie de hechos y partes de sentencias, que en nada desvirtúan las diferencias examinadas y anunciadas en la providencia mencionada; 7) Que debería admitirse el recurso por existir afectación general, término éste que refiere a la incompetencia funcional por razón de la cuantía, que no es objeto de análisis en el presente recurso; 8) Que en cualquier caso debería admitirse el recurso respecto de los motivos de infracción procesal (2 a 5), argumentando en torno a la "aplicación y prueba de la legislación de Reino Unido en las dos sentencias de contradicción", "la no valoración de la prueba y la fundamentación en las sentencias citadas", que en las dos sentencias existió "incongruencia omisiva", y se produjo una vulneración del principio de igualdad ante la ley, siendo así que las diferencias entre las sentencias examinadas e invocadas en cuanto que contradictorias y la recurrida son trascendentales, sin que esta Sala pueda suplir la falta de contradicción; y 9) Que a pesar de que no existiera contradicción, la materia tiene interés casacional, obviando que en el orden social no se puede admitir el recurso por dicho motivo, sino que deben cumplirse las exigencias legales, entre otras, la existencia de contradicción entre sentencia recurrida y sentencias invocadas de contraste para cada motivo de contradicción, en términos del art. 219 LRJS

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.