STS 465/2021, 28 de Mayo de 2021

1. El Juzgado de Juzgado de Instrucción Nº 2 de A Coruña incoó Procedimiento Abreviado por delito de apropiación indebida y/o estafa y/o administración desleal, contra Joaquín, Urbano y contra Marcial, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Abreviado 52/2017, con fecha 27 de marzo de 2019 dictó sentencia número 125/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

   Sobre el mes de mayo del año 2011, el acusado Joaquín, mayor de edad, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, con la intención de obtener ilícitamente una importante cantidad de dinero en su propio beneficio y en perjuicio de terceros, contactó con Carlos Manuel para proponerle una supuesta inversión que le presentó como aparentemente muy rentable y que consistía en la importación de pescado desde Senegal a través de una empresa comercializadora de la que era propietario, "Trident Sea Food SUARL". El Sr. Carlos Manuel, a su vez, contactó con Secundino y así se iniciaron las gestiones para la negociación de esa aparente inversión en el negocio y las condiciones del mismo.

   El Sr. Joaquín, al objeto de convencer al Sr. Secundino y al Sr. Carlos Manuel de que efectuaran una importante aportación económica en la empresa comercializadora, dio todo tipo de explicaciones a los inversores sobre el funcionamiento y la rentabilidad de dicho negocio, consistente en aportar financiación a la empresa comercializadora propiedad de Joaquín (Trident Sea Food) para que ésta tuviera fondos suficientes para adquirir productos del mar a la empresa "África Sea Food SUARL", de la que el Sr. Joaquín era socio y administrador único, y así exportarlo a Europa comercializándolo allí a otras empresas.

   Joaquín, con la intención de ganarse la confianza de los inversores, les exhibió en distintas reuniones la documentación sobre la empresa, enseñándoles además sus oficinas sitas en la Calle Velázquez de Madrid, mostrándose en todo momento como un empresario serio y solvente, aparentando un alto nivel de vida y un poder adquisitivo elevado; además, con ese propósito de convencer a los Sres. Secundino y Carlos Manuel, les propuso que viajasen todos a Senegal para comprobar in situ la existencia de la empresa productora "África Sea Food" y que conociesen el almacén frigorífico con el que contaba y su funcionamiento. Se trataba de efectuar una inversión en un negocio muy rentable pare todos, pero en realidad el Sr. Joaquín no tenía intención de cumplir con lo acordado.

   El acuerdo entre las partes, para la participación de los inversores en ese negocio de exportación de pescado, se instrumentalizó finalmente mediante un "contrato de asistencia financiera y cuentas en participación" de 29 de julio de 2011 negociado y firmado en A Coruña entre Joaquín (en representación de la empresa senegalesa Trident Sea Food SUARL), por una parte, y Secundino y Carlos Manuel, por la otra; mediante el contrato el Sr. Secundino y el Sr. Carlos Manuel se comprometían a aportar a la sociedad Trident Sea Food SUARL, gestionada por el Sr. Joaquín cómo socio y administrador único, un importe de 300.000 euros cada uno de ellos, dinero que debería destinarse a comprar la producción de marisco y pescado de la empresa productora África Sea Food, también gestionada por el Sr. Joaquín, de tal modo que África Sea Food vendería su producción a Trident Sea Food para su exportación y comercialización; el dinero sería devuelto a los aportantes antes del transcurso de 4 años desde la fecha de su recepción; a cambio, los Sres. Secundino y Carlos Manuel percibirían, cada uno de ellos, un interés mensual del 5%, así como el 30% de los beneficios obtenidos por la referida entidad mercantil; y Joaquín percibiría con cargo a Trident Sea Food la cantidad mensual de 30.000 euros a cuenta de los dividendos a percibir como socio.

   Al objeto de oficializar el contrato suscrito, los firmantes viajaron a Senegal a fin de elevarlo a escritura pública, lo que se verificó con fecha 10 de octubre de 2011 ante el mismo notario ante el que se había constituido la sociedad Trident Sea Food SUARL.

   En cumplimiento del contrato, Secundino ingresó los días 3 y 4 de agosto de 2011, desde una oficina del Banco Sabadell en A Coruña, 300.000 euros en la cuenta de Trident Sea Food SUARL mediante tres transferencias por importe de 200.000, 50.000 y 50.000 euros, respectivamente. Por su parte Carlos Manuel, también en cumplimiento del contrato, ingresó los otros 300.000 euros el día 4 de agosto de 2011. Una vez ingresados los 600.000 euros en la cuenta de Trident Sea Food SUARL, el Sr. Joaquín abonó, a cargo del dinero transferido, únicamente dos mensualidades de intereses a los denunciantes, por importe de 30.000 euros a cada uno de ellos, percibiendo Joaquín un total de 60.000 euros en ejecución del contrato, pero con cargo al dinero transferido. No constan ingresos en África Sea Food producto de su actividad o de cualquier inversión y distintos de las transferencias de dinero de las cuentas de Trident Sea Food a África Sea Food.

   El dinero aportado por los Sres. Secundino y Carlos Manuel fue traspasado a la empresa África Sea Food SUARL, contabilizándose como un préstamo. Se produjeron dos contenedores de marisco y pescado, que fueron vendidos en Senegal por Trident Sea Food SUARL a la empresa Inter Global Aliment Food SL, con domicilio social en Madrid, de la que era administrador el también acusado Marcial, mayor de edad, y cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, emitiéndose dos facturas, la primera de fecha 1 de noviembre de 2011, por importe de 111.825Ž54 euros, y la segunda de fecha 21 de noviembre de 2011, por importe de 79.320Ž72 euros, fijando Joaquín el precio de venta. La connivencia entre Joaquín y Marcial es absoluta ya desde el primer momento: Marcial propone el negocio a Joaquín, se desplaza a Senegal y pagó gastos de viaje a Senegal de Joaquín y personal a su cargo. Inter Global no llegó a abonar el precio de los contenedores, y nunca tuvo intención de hacerlo, ni en el momento de su adquisición inicial en Senegal, ni tampoco posteriormente cuando, después de exportarlos a España, Marcial procedió a su venta. Ni la empresa Trident Sea Food SUARL ni Joaquín reclamaron nunca a Marcial el abono del precio de los citados contenedores.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Joaquín como autor penalmente responsable de un delito de estafa agravado, del artículo 250.1.5º del Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo los artículo 248 y 249 del mismo texto legal, a las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

   Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcial como cooperador necesario penalmente responsable de un delito de estafa agravado, del artículo 250.1.5º del Código Penal, en relación con lo establecido en el artículo los artículo 248 y 249 del mismo texto legal, a las penas de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal.

   Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS los acusados Joaquín y Marcial de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal objeto de acusación.

   Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Urbano de todos los delitos objeto del presente procedimiento.

   Imponemos a cada uno de los condenados una novena parte de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. Declaramos de oficio las demás costas causadas.

   En concepto de responsabilidad civil Joaquín y Marcial indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Secundino y a Carlos Manuel, en la cantidad, a cada uno de ellos, de 300.000 euros de la que se descontarán las cantidades por ellos percibidas en concepto de intereses.

   Las cantidades resultantes devengarán el interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de presentación, el 20 de junio de 2016, de su escrito de acusación por parte de la acusación particular, en el que se interesó la condena por el delito de estafa, hasta la fecha de la presente sentencia, y a partir de este momento y hasta su efectivo pago, el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (así, STS 1130/2004, de 14-10 y 858/2006 de 14- 9).".

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Joaquín, Marcial y Urbano, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso formalizado por Joaquín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de precepto constitucional y de derecho fundamental, por a vía de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que en pueda en caso alguno producirse indefensión, y del derecho a un proceso público con todas las garantías, recogidos en el artículo 24 de la Constitución, por el rechazo por parte del Tribunal de determinadas pruebas propuestas por esta parte para su adecuada defensa.

2. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución por entender que no se han practicado pruebas de cargo suficientes para desvirtuar dicho principio de presunción de inocencia que ampara a todo acusado, de forma que no hay pruebas de cargo suficientes para condenar al recurrente que no ha quedado desvirtuado dicho principio de presunción de inocencia, de la forma en que así ha sido considerado por el Tribunal.

3. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 248 del Código Penal, por no ser los hechos declarados por la sentencia de instancia constitutivos del referido delito (estafa), al no darse y concurrir todos y cada uno de los elementos de este tipo penal.

4. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 21. 6ª del Código Penal, por no haberse estimado la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento.

5. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 250 del Código Penal en cuanto a la concreta pena impuesta por el delito de estafa.

6. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 66, en relación con el 72, del Código Penal, al haber aplicado indebidamente la pena prevista legalmente en función de las concretas circunstancias que se dan en el presente caso.

7. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 70 del Código Penal, al no haber aplicado correctamente el citado artículo a la hora de concretar la pena de multa impuesta al recurrente. Se renuncia al motivo.

8. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 50, el artículo 52 y el artículo 72, del Código Penal, relativos a la duración y cuantía de la pena de multa impuesta.

9. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 56, en relación con el artículo 72, del Código Penal, en la aplicación de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo impuesta accesoriamente al recurrente. Se renuncia a este motivo.

10. Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido los artículos 109 a 115 del Código Penal reguladores de la responsabilidad civil. Se renuncia a este motivo.

11. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 1108 del Código Civil en materia de intereses. Se renuncia a este motivo.

12. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin que el valor de dichos documentos haya resultado contradicho por otros elementos probatorios.

13. Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haber resuelto la Sala, mediante la sentencia dictada, todos los puntos y cuestiones planteadas por esta representación, en especial, por no haber resuelto sobre la nulidad, por el concepto de usurario, del contrato de préstamo denominado de "Asistencia Financiera y Cuentas en Participación" y en qué medida esta nulidad afecta a la acusación por estafa.

    El recurso formalizado por Marcial, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso se produzca indefensión y a un proceso público con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución, por la inadmisión por el Tribunal de determinadas pruebas del recurrente.

2. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución por entender que no se han practicado pruebas de cargo suficientes para desvirtuar dicho principio y para condenar al recurrente en los términos en los que lo ha hecho el Tribunal.

3. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 248 del Código Penal, por la no concurrencia de los elementos exigidos por el delito de estafa.

4. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 28 del Código Penal al considerar al recurrente como cooperador necesario del delito por el que ha sido condenado.

5. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 21 del Código Penal, por no haberse apreciado la concurrencia de la atenuante 6ª (dilaciones indebidas muy cualificada, o simple) del referido artículo.

6. Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 66, en relación con el artículo 72, del Código Penal, al haber aplicado indebidamente la pena prevista legalmente a tenor de las circunstancias concurrentes.

7. Por infracción de ley, al amparo del número dos del artículo 849 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del tribunal sentenciador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El recurso formalizado por Urbano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es motivo del recurso la infracción, por aplicación indebida, del artículo 240.3 de la misma Ley, por ser patente la temeridad de la acusación particular en relación con el recurrente.

5. Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 18 de noviembre de 2019, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal Secundino y Carlos Manuel impugnaron de fondo los recursos de Joaquín y Marcial. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25/05/2021 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

Recurso de Joaquín

1. Denegación de prueba documental

   1.1 En el primer motivo del recurso y a través del artículo 852 de la LECrim se reprocha la inadmisión de una prueba documental presentada al inicio de las sesiones del juicio por la defensa del acusado Sr. Marcial, frente a la que se formuló la oportuna propuesta a efectos de posterior recurso. Esta misma queja ha sido planteada por la defensa del Sr. Marcial en el primer motivo de su recurso de ahí que lo que ahora se diga servirá de respuesta a ambos motivos.

   Para iniciar nuestra respuesta resulta obligado citar la doctrina que de modo constante venimos reiterando sobre la facultad de inadmisión de pruebas que la ley asigna a jueces y tribunales y de la que son exponente, entre otras muchas, las SSTS 230/2019, de 8 de mayo y 663/2018, de 17 de diciembre.

   El derecho a la utilización de los medios de prueba debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

   En nuestro ordenamiento, aunque podría considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías, su rango constitucional deriva de su reconocimiento expreso y singularizado en el artículo 24 de la Constitución

   La propia norma fundamental nos indica que el derecho a la práctica de pruebas en el proceso penal no es absoluto ya que se refiere a los medios de prueba "pertinentes", lo que permite al tribunal rechazar aquellas pruebas que no tengan esa consideración, situación expresamente prevista en los artículos 659.1 y 785.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   La determinación de la pertinencia de una prueba no siempre es sencilla pero, como dijo esta Sala en la STS 459/2008, de 2 de diciembre, el objeto del proceso, en función del cual se determina la pertinencia, es un concepto unitario y global que viene determinado por el conjunto de las alegaciones de todas las partes tanto de la acusación como de la defensa por lo que las pruebas de la acusación deberán ir dirigidas a acreditar todos los hechos determinantes de la pretensión de condena y también serán pertinentes las pruebas de la defensa dirigidas a contraprobar lo alegado por la acusación o a desvirtuar las pruebas de que ésta intenta valerse.

   El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC 70/2002, de 3 de abril), afirmación que nos lleva a resumir los presupuestos inexcusables para que pueda prosperar una queja por denegación de pruebas y que son los siguientes: a) Las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso; b) En caso de denegación indebida de la prueba, que en todo caso debe ser motivada, se debe reiterar la petición en el Procedimiento Abreviado ( artículos 785.1 y 786.2 de la LECrim) y, si se mantiene la decisión, es preciso formular protesta tanto en el Procedimiento Abreviado como en el Sumario Ordinario ( artículos 785, 786 y 659 de la LECrim; c) Si se trata de prueba testifical han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta y d) Por último, la prueba denegada debe tener relevancia para el fallo de la sentencia.

   Respecto de esta última cuestión hemos dicho recientemente en la STS 652/2018, de 14 de diciembre, con cita de otras sentencias anteriores ( SSTS 719/2017 y 545/2014, de 26 de junio) que cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de "(...) para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo (...)".

   La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que "(...) en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori, convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva (...)".

   En esa misma dirección el Tribunal Constitucional ha declarado que "[...] cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución igual sentido [...]" ( STC 45/2000, de 14 de febrero).

   1.2 La documentación cuya admisión se denegó era la siguiente:

   1. Un conjunto de emails cruzados entre el Sr. Marcial y la sociedad Ultracongelados Antártida, SA relativos al producto (langostinos) que se iban a pescar y procesar en Senegal y las posibilidades de venta a esta empresa del Grupo Pescanova; b) Un conjunto de emails entre las partes antes mencionadas relativos a los problemas para llevar a cabo la venta una vez que la mercantil estuvo en España en manos del Sr. Marcial; c) Información obtenida de internet sobre los problemas económicos de Ultracongelados Antártida, SA y el Grupo Pescanova en general; d)El contrato relativos a la utilización de cámaras frigoríficas para la conservación del producto firmado entre Inter Global Aliment Food SL y la empresa de frio y e) Un CD con múltiples emails anteriores en fecha a los hechos investigados que acreditarían que el Sr. Marcial se dedica profesionalmente al pescado desde hace muchos años y tiene contactos con múltiples empresas nacionales e internacionales.

   El tribunal de instancia denegó la prueba por considerar que se trataba de un conjunto de documentos que no tenían relación directa con los hechos enjuiciados, porque se referían a la trayectoria profesional del Sr. Marcial que no era objeto de enjuiciamiento.

   La defensa, por el contrario, sostiene la pertinencia de la prueba porque se ha condenado a los dos acusados por haber ejecutado un plan preconcebido para engañar a los denunciantes convenciéndoles de la bondad de un simulado proyecto de pesca en Senegal y conseguir de ellos una inversión económica que nunca iba a devolver y la documental que se pretendía aportar hubiera sido de utilidad para acreditar que el Sr. Marcial siempre se ha dedicado profesionalmente al sector de comercialización de la pesa; que es dueño real de la empresa Inter Global Aliment Food SL; que fueron reales los contactos previos con clientes potenciales; que fueron reales las complicaciones que tuvo Inter Global para la venta del producto una vez que llegó a España y que fue Inter Global quien costeó la estancia de los langostinos enviados desde Senegal en las cámaras frigoríficas de Mercamadrid.

   Entendemos que la queja no puede ser atendida. Tal y como argumentó el tribunal de instancia, el juicio no tenía por objeto analizar la trayectoria profesional del Sr. Marcial sino determinar si hubo engaño en el negocio de comercialización de marisco procedente de Senegal y a cuyo fin los denunciantes entregaron 600.000 €. La sentencia concluye en la existencia de delito sin cuestionar el que el Sr. Marcial se dedicara a dicha actividad a través de la mercantil INTER GLOBAL. Lo que, a juicio del tribunal de instancia, determina la existencia de engaño son las concretas circunstancias en que se desenvolvió ese negocio, valorado en su singularidad.

   Por lo tanto, la resolución judicial para apreciar la existencia de delito se ha ceñido a las concretas circunstancias de la operación enjuiciada, de ahí que tenga escasa o nula relevancia la prueba documental aportada que iba dirigida a acreditar aspectos colaterales.

   El motivo se desestima.

2. Supuesta falta de imparcialidad del tribunal

   En el segundo motivo de este recurso se censura la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución. El recurrente divide este motivo en dos subapartados, en el primero de los cuales entiende vulnerada la presunción de inocencia porque las pruebas se llevaron a cabo en el marco de un juicio sin las garantías exigibles. Los miembros del tribunal, se dice, estaban "contaminados", en tanto que dos de sus miembros formaron parte de la sala de apelación que resolvió y estimó el recurso interpuesto contra un auto del Instructor de 17/11/2015, que acordaba el sobreseimiento libre de las actuaciones.

   El motivo es improsperable. Se denuncia la falta de imparcialidad del tribunal por incurrir, conforme al artículo 219.11ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la causa de abstención de haber intervenido dos de sus miembros en la instrucción de la causa o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia. Siendo cierto que la falta de imparcialidad del tribunal puede indirectamente lesionar el derecho a la presunción de inocencia, también lo es que supone la lesión de un derecho constitucional relacionado con el anterior pero con autonomía conceptual y jurídica: el derecho a un proceso público con todas las garantías, también proclamado en el al artículo 24.2 de la Constitución, que integra en su ámbito el derecho a un juez imparcial ( STC 1345/1988, de 12 de julio) y que está sujeto a unas exigencias formales, que en este caso no se han observado.

   En efecto, esta Sala viene reiterando que la recusación de un Juez o Tribunal debe formularse tan pronto como se conozca su causa. Así lo dispone de forma expresa el art. 223 LOPJ al establecer que se inadmitirán las recusaciones cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del Juez o Magistrado a recusar si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél, precepto que complementa el art. 56 LECrim, que igualmente previene que la recusación deberá proponerse tan luego se tenga conocimiento en la causa en que se funde, pues, en otro caso, no se admitirá a trámite ( SSTS 132/2007, de 16 de febrero, 600/2012, de 12 de julio; 79/2014, de 18 de febrero; 259/2015, de 30 de abril; 605/2017, de 5 de septiembre; 848/2017, de 22 de diciembre, entre otras muchas).

   La rigidez de este planteamiento tiene por finalidad evitar los demoledores efectos de diversa índole que provoca la anulación de un juicio y su reiteración -es obvio que ya nunca en las condiciones originales -el legislador condiciona la viabilidad a que su formulación sea temporánea. Esto por la razonable inferencia de que, quien, sabiendo de una causa de abstención o recusación no denuncia, una de dos, o se le da importancia o asume reflexivamente sus consecuencias. Y también porque el curso de la administración de justicia no puede quedar al capricho o al eventual cálculo de los implicados, ni a merced de sus intereses ( STS 518/2019, de 29 de octubre). En este mismo sentido se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional (STC 140/2004, de 13 de septiembre).

   Por lo tanto, la queja sobre falta de imparcialidad no puede ser admitida por extemporánea ya que no fue planteada en el momento previsto en el artículo 223 de la LOPJ y 56 de la LECrim.

3. Supuesta lesión del principio de presunción de inocencia

   3.1 En un extenso alegato el recurrente afirma la inexistencia de prueba bastante para su condena por delito de estafa.

   Hemos dicho de manera reiterada que la verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él de suficiente contenido incriminatorio. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que sean la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea ( STS 547/2018, de 13 de noviembre, por todas).

   Según recuerda la STS 723/2017, con cita de la STC 723/2017, de 7 de noviembre, "[...] la jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016), de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero o 78/2016, de 10 de febrero)[...]".

   3.2 Precisado lo anterior, comenzaremos nuestro análisis por la valoración probatoria de la sentencia de instancia.

   Las pruebas valoradas por el tribunal fueron las declaraciones de los acusados, que en gran medida reconocieron los datos fácticos de esta operación mercantil, las precisiones ofrecidas por los denunciantes, las manifestaciones de los testigos y una abundante prueba documental aportada a autos. En base a este acerbo probatorio la sentencia justificó la existencia de la maniobra defraudatoria y la directa participación del recurrente.

   En relación con la dinámica general de la operación, las declaraciones de los propios acusados son suficientemente expresivas al respecto. Reconocieron que se recibieron los 600.000€ para la compra de marisco que había de introducirse en el mercado español y que a tal fin se firmó un contrato denominado de "asistencia financiera y cuentas en participación" el día 29/07/2011, por virtud del cual se tendría que abonar a los denunciantes una muy importante cantidad de intereses (5% mensual) y se constituyó la mercantil TRIDENT SEA FOOD, que carecía de patrimonio o fondos propios, más allá de la inversión de los denunciantes. Esas manifestaciones se ajustan al contenido de la prueba documental obrante en autos: Contrato privado de asistencia financiera y cuentas en participación (f. 15-17), que fue también protocolizado en Senegal (f. 18-20); Escrituras de constitución de Trident Sea Food (f.10-14) en la que figura como socio y administrador único Joaquín, y cuyo capital social fue de 1.000.000 de francos cefas, equivalentes a 1.526 euros y transferencias efectuadas por Carlos Manuel y Secundino a la sociedad Trident Sea Food por importe total de 600.000 euros (f. 21-27).

   La empresa que había de tratar y preparar el marisco para su comercialización era AFRICA SEA FOOD SUARL de la que era socio mayoritario y administrador el Sr. Joaquín. Los denunciantes afirmaron que cuando viajaron a Senegal para comprobar los pormenores del negocio parecía una empresa en ebullición, con dos contenedores en la puerta preparados para embarcar y que este dado, junto con la apariencia de solvencia del Sr. Joaquín (coche de alta gama, oficina en la c/ Velázquez de Madrid) fue lo que le motivó a hacer el negocio. Sin embargo, la prueba desplegada en el juicio permitió comprobar lo siguiente:

   (i) Que la nave que ocupaba AFRICA SEA FOOD era alquilada y pertenecía a un tal Borja, extremo reconocido por el acusado;

   (ii) Que, según declaró el acusado Sr. Urbano, el Sr. Borja era quien tenía el agreement (permiso para exportar);

   (iii) Que sólo se prepararon y enviaron dos contenedores y que no consta que el Sr. Joaquín hiciera inversión alguna en esa empresa, con anterioridad al envío de los fondos recibidos de los denunciantes (Declaración del Sr. Edmundo) y

   (iv) Que, según la declaración de la contable de la empresa, Sra. Petra, todo el dinero enviado por los denunciantes se ingresó en las cuentas de AFRICA SEA FOOD, contabilizándolo como un préstamo, que con el mismo dinero recibido se pagaron los intereses a los denunciantes y que, enviados los dos contenedores, la empresa dejó de tener actividad alguna, se dejaron de atender los pagos, incluidos empleados. También sobre todos estos extremos obra en autos abundante prueba documental como la siguiente: Extractos bancarios de Trident Sea Food en la Cuenta de Credit Agricole (f. 4546, junto con documentación bancaria relativa a la misma (f. 46-49), del Eco Bank (f.50); y en el BICIS (f.51); Extractos bancarios de África Sea Food de la cuenta abierta en Credit Agricole (f.53), Eco Bank (f.54) y documentación bancaria relacionada (f.55-63); Libro de Caja de África Sea Food (f.64-72), en el que figuran todos los traspasos de cantidades de Trident Sea Food a Africa Sea Food, así como la inexistencia de capital alguno en África Sea Food antes de las aportaciones de Secundino y Carlos Manuel, y todos los gastos de África Sea Food, pues se anotaban hasta las consumiciones de agua mineral y Balance de situación a 31/12/2011 tanto de África Sea Food (f.75) y Trident Sea Food (f.76).

   Se ha acreditado, por último, que la mercancía de esos dos contenedores fue vendida a la empresa INTERGLOBAL ALIMENTO FOOD SL, de la que era administrador el también acusado Marcial, como se evidencia por las facturas emitidas por Trident Sea Food a Interglobal Aliment Food SL relativas a la venta de los contenedores de marisco (f. 91 y 92) y los documentos acreditativos de la exportación a España de tales contenedores de marisco (f. 93-95). Han reconocido los acusados que el precio de esa venta no se pagó antes de la entrega de la mercancía como suele ser lo habitual en este tipo de negocios (declaración del acusado Urbano) y que tampoco se pagó después, sin tan siquiera formular reclamación alguna, sin que se haya acreditado que esa deuda pudiera ser compensada con cualesquiera otra o que INTERGLOBAL tuviera crédito alguno frente a la vendedora TRIDENTE.

   Por último y como elemento convictivo muy destacado la sentencia señala que no tenía justificación alguna, ni desde el punto de vista de la planificación fiscal, ni desde un enfoque económico la venta de la mercancía a INTER GLOBAL dado que era una empresa comercializadora, al igual que TRIDENT, empresa esta última que se había constituido específicamente para comercializar en España el marisco de Senegal.

   La inferencia que deduce la sentencia de toda esta operativa es que los denunciantes fueron engañados y describe el fraude en los siguientes términos:

   " Joaquín, aparentando tener un negocio solvente en Senegal, con la empresa África Sea Food SUARL constituida y en pleno funcionamiento, pretextando necesitar financiación para traer el pescado del continente africano a España, constituyó Trident Sea Food SUARL, con esa supuesta finalidad, exportar el pescado que África Sea Food SUARL preparaba, y convenció, aparentando una solvencia que no tenía, a los denunciantes Secundino y Carlos Manuel para que transmitieran dinero, 600.000 euros, a las cuentas de Trident Sea Food SUARL. Dicho dinero desapareció en apenas tres meses de las cuentas de Trident, fue traspasado a las cuentas de África, de modo que, a efectos contables, ese traspaso fue documentado como préstamo, dinero que nunca fue devuelto. Además África Sea Food SUARL fabricó producto con el que se llenaron dos contenedores que estaban listos en noviembre pero inmediatamente Joaquín, administrador único de Trident, vendió el producto de dichos contenedores a Inter Global, sin haber pedido garantía de cobro alguna, sin haber cobrado antes de salir el producto de Senegal y sin haber reclamado judicialmente el cobro de la deuda. Además Joaquín cobró 60.000 euros, según él mismo declaró, por su trabajo personal, y como también ha quedado acreditado que había una cuenta donde se anotaba el dinero que retiraba Joaquín sin soporte documental. Desde un primer momento Joaquín tenía la intención de beneficiarse indebidamente con los 600.000 euros transferidos a las cuentas de Trident Sea Food SUARL, sin destinarlo al cumplimiento de la contraprestación a la que se comprometía, pues en modo alguno es admisible que con los 600.000 euros transferidos únicamente se fabricara producto para dos contenedores que fueron tasados por el propio Joaquín en unos 190.000 euros, que ni siquiera se hubiera cobrado dicha cantidad al haber vendido Joaquín, como administrador de Trident, el producto a Inter Global sabiendo que no iba a cobrar el importe de la venta".

   Frente a todos estos argumentos en el escrito de recurso se pone en valor que el Ministerio Fiscal, en sintonía con el criterio del Juez Instructor (auto de 17/11/2015) considerara en sus conclusiones definitivas que no concurrían los elementos del delito de estafa, acusando por delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción. No obstante, con ser muy relevante el criterio del Ministerio Público, lo determinante es establecer si hubo o no engaño.

   El recurrente niega que se aparentara una situación solvencia o de actividad empresarial simuladas. Se dice que las oficinas del Sr. Secundino en la calle Velázquez de Madrid se instalaron con motivo de un negocio anterior y se destaca en la argumentación que llevaba varios meses gestionando el negocio con sus recursos propios y buscó financiación. Sin embargo, la declaración de los querellantes sobre la aparentada solvencia del recurrente fue terminante y ha merecido el crédito del tribunal de instancia, que apreció esos testimonios con inmediación. Por otra parte y en conexión con lo anterior, para acreditar la intención de cumplir con el contrato hubiera sido de especial utilidad acreditar que el recurrente no se limitó a aprovecharse del negocio sino que aportó capital propio para iniciarlo y lo cierto es que no ninguna prueba acredita este extremo capital.

   También se señala que el engaño difícilmente se pudo producir dada la alta cualificación de los denunciantes, uno de ellos ex magistrado y catedrático de derecho financiero, que fue quien redactó el contrato regulador de las relaciones entre las partes, y, el otro un empresario con amplia experiencia en negocios de riesgo. A este respecto conviene señalar que por más que el sujeto pasivo del delito tenga una alta cualificación profesional no por ello puede afirmarse que no pueda ser víctima de un engaño, dependerá de las circunstancias particulares del caso, de la sofisticación y de la puesta en escena del fraude. Hemos declarado con reiteración que no merece tutela penal quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarda la diligencia que le era exigible en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño ( SSTS 213/2008, de 5 de mayo, 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril), pero semejante afirmación, pero también hemos señalado que la aplicación de ese criterio debe ser muy cuidadosa para no hacer recaer las consecuencias del engaño en la víctima y que "la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas". Por tanto, las circunstancias de cada caso y el grado de sofisticación del fraude determinarán si el sujeto pasivo del mismo ha actuado con un grado de negligencia tal que permita afirmar que no ha habido el engaño bastante que precisa el tipo penal de estafa.

   Se aduce que los acusados durante el desarrollo del negocio pudieron pedir todo tipo de explicaciones a los empleados de la empresa, extremo este último puesto en cuestión por la contable Sra. Petra, quien manifestó que una ocasión con el Sr. Secundino respecto del tema del IVA y que se enteró el Sr. Joaquín y le prohibió hablar con cualquiera de los dos denunciantes en el futuro.

   Se insiste en que los acusados tenían los contactos necesarios para llevar a cabo el negocio, que no hubo nada irregular en la venta a la empresa TRIDENT SEE FOOD SL, que pertenecía a quien había de distribuir la mercancía y que tuvo siempre intención de cumplir con lo convenido pero que un fallo en la producción, como consecuencia de unas averías en las instalaciones, originó que le mercancía no se pudiera exportar para la campaña de Navidad, razón por la que la mercancía hubiera de ser vendida a precios muy inferiores a los previstos, lo que generó muchos gastos y consumió las 2/3 partes de la inversión de los 600.000 €. Sin embargo, esa versión de descargo está huérfana de prueba que la acredite con suficiencia.

   Como decíamos al principio de este fundamento nuestra función casacional no consiste en volver a la valorar la prueba conforme a nuestro personal criterio sino comprobar la suficiencia de la prueba y la racionalidad del discurso valorativo de la sentencia impugnada y en este caso la prueba de cargo es suficiente y ha sido valorada con criterios de lógica y razonabilidad a los que nada cabe objetar.

   El recurrente se presentó como una persona con solvencia y ofreció un negocio altamente lucrativo y luego se ha podido comprobar que no era así. La contabilidad de la empresa AFRICA SEA FOOD (folios 64 y siguientes) ha permitido comprobar que lo que parecía una empresa en funcionamiento no lo era, carecía de fondos y sólo la inyección financiera de los denunciantes permitió su funcionamiento. Aun así, sólo se organizó un envío de mercancía por valor muy inferior al de la inversión, mercancía que se transfirió sin justificación de la empresa TRIDENT SEA FOOD, creada específicamente para llevar a cabo la comercialización, a la empresa del otro acusado, INTER GLOBAL ALIMENT, que no reintegró el precio de la venta, sin que le fuera siquiera reclamado. Esta fuera de toda duda que el recurrente no tenía un plan de negocio que permitiera el pago de rentabilidad alguna y menos de la rentabilidad comprometida. Todas las pruebas convergen en que no existía el negocio lucrativo que se ofreció a los denunciantes y que la propuesta del negocio no fue sino un artificio diseñado para obtener mediante engaño 600.000 €, aplicándolos en su mayor parte en provecho propio, con la deliberada intención desde el principio de incumplir lo convenido.

   El motivo se desestima.

4. Juicio de tipicidad

   4.1 En el tercer motivo del recurso y con apoyo en el artículo 849.1 de la LECrim se censura la sentencia por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal.

   En la exposición del alegato se sostiene que en los hechos probados no se hace referencia a la razón por la que el engaño supuestamente producido fue de entidad suficiente para producir error en profesionales del comercio internacional y también que no se describe el error esencial de los querellantes, ni el nexo causal entre el engaño y el perjuicio patrimonial causado. Señala el motivo que en la argumentación jurídica de la sentencia se justifica el engaño en dos afirmaciones: La apariencia de solvencia de los acusados y la apariencia de actividad de la empresa AFRICA SEA FOOD, pero tales afirmaciones no tienen soporte suficiente en la prueba practicada. Y se dice que tampoco se ha declarado la existencia del error, destacando el recurrente que el proyecto no fue una ficción, ya que se puso en marcha, estuvo desarrollándose durante meses con personal procedente de Europa, se procedió a la venta de una importante partida de mercancía, por más que la inversión se consumiera en la puesta en marcha del negocio y no se cobrara el precio de la mercancía vendida.

   4.2 Siguiendo la doctrina establecida de forma reiterada por este tribunal y de la que es exponente la STS 799/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas, "(...)el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es plantear una discordancia jurídica con el tribunal sentenciador sobre unos hechos probados, ya inalterables. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado (...)".

   4.3 Se pretende un examen descontextualizado del juicio histórico de la sentencia sin atender a un entendimiento de conjunto. Los hechos probados de la sentencia expresan de forma terminante que el Sr. Joaquín con la intención de obtener ilícitamente una importante cantidad de dinero, en su propio beneficio y en perjuicio de terceros, propuso una supuesta inversión que presentó como aparentemente muy rentable. A tal fin dio todo tipo de explicaciones sobre el funcionamiento y rentabilidad del negocio y para ganarse su confianza les exhibió en las distintas reuniones documentación sobre la empresa, enseñándose sus oficinas, mostrándose como un empresario serio y solvente y aparentando un alto nivel de vida y un poder adquisitivo elevado e incluso les llevó a Senegal para que conocieran la empresa productora. Se trataba de un negocio muy rentable para todos, pero en realidad el Sr. Joaquín no tenía intención de cumplir con lo acordado. En este contexto el juicio histórico describe el desarrollo posterior de los acontecimientos.

   Pues bien, a partir de este relato fáctico la subsunción de los hechos en el delito de estafa es correcta y ninguna censura cabe hacer. Se describe con suficiencia la puesta en escena engañosa, el error padecido por los inversores, el ánimo de lucro de los sujetos activos y el perjuicio finalmente causado, elementos todos que integran el delito de estafa que ha servido de pauta normativa para el pronunciamiento de condena.

   Según recordábamos en la STS 34/2019, de 30 de enero, en la que se condensa un criterio constante de esta Sala, "[...] comete delito de estafa el que con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de tercero, de donde se infiere que, aparte de la defraudación o perjuicio patrimonial como fin, el elemento característico de este tipo de infracciones punibles es el engaño, que consiste en instigar, persuadir, convencer o mover la voluntad de otro, determinándola a tener por cierto lo que no lo es, constituyendo el núcleo fundamental de la estafa, porque se concreta en la actividad, en los hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, falta de verdad suficiente, aparente y bastante para producir ese error, como conocimiento viciado de la realidad (entre otras, SSTS 30 Sep. 1991 y 1 Feb. 1993) [...]".

   Cuando la estafa se lleva a cabo en el contexto de un negocio jurídico, tal y como aquí ocurre, no siempre resulta sencillo deslindar cuándo es artificio se sitúa extra muros del derecho penal, dado que el Código Civil estable como causa de anulabilidad el engaño, el dolo (artículo 1.269).

   Esta Sala viene proclamando que no procede la criminalización de todos los incumplimientos contractuales, sino únicamente de aquéllos que tienen encaje en el artículo 248 del Código Penal y en esa dirección venimos reiterando que "[...] cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral , lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000 y más recientemente 309/2020, de 12 de junio, entre otras)[...]".

   Ya hemos señalado en el motivo anterior que hubo engaño, que fue bastante y que nunca hubo real intención de cumplir lo convenido, por lo que ningún error de subsunción se deduce a partir de los hechos declarados probados. En el fondo, este motivo deja entrever la auténtica discrepancia del recurrente que no es con la calificación jurídico-penal de los hechos, sino con la valoración de la prueba, cuestión que ha sido debidamente contestada en el anterior fundamento jurídico.

   El motivo se desestima.

5. Atenuantes de dilaciones indebidas

   5.1 En el cuarto motivo, también por infracción de ley y con cita del artículo 849.1 de la LECrim, se reprocha la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas conforme al artículo 21.6 del Código Penal.

   Se alega al respeto que la causa ha estado paralizada durante dos años y dos meses y ha tenido una duración total de 5 años y medio. Se especifica que para tomar declaración a los investigados y a los testigos se tardó casi dos años y medio. Se tardó 7 meses en resolver el recurso interpuesto contra el auto de sobreseimiento de 17/11/2015 y desde el auto de apertura de juicio oral (29/07/16) hasta el auto de señalamiento de juicio (19/09/19) pasaron 1 año y dos meses. Finalmente el juicio oral se inició el 28/11/2018. Se destaca que la causa fue de tramitación sencilla ya que sólo se admitió prueba documental y la declaración de 6 testigos, incluidos los querellantes.

   5.2 El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

   En nuestro Código Penal la lesión de este derecho fundamental se compensa en el propio proceso mediante el reconocimiento de una atenuante ya que el artículo 21. 6º prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

   La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan y SSTC 178/2007, de 23 de julio FJ2, 38/2008, de 25 de febrero, FJ 2; 93/2008, FJ 2; 94/2008, FJ 2, y 142/2010, FJ 3, entre otras).

   Ciertamente la duración total del procedimiento es un parámetro a tomar en consideración para determinar si la respuesta judicial se ha producido en un tiempo razonable, pero debe ponderarse en función de la existencia o no de paralizaciones relevantes, de las causas de esas paralizaciones, para determinar si han sido o no indebidas, y atendiendo a las restantes circunstancias de cada proceso.

   5.3 La sentencia de instancia rechazó la aplicación de la atenuante teniendo en consideración que no hubo dilaciones relevantes, que la causa tuvo un cierto grado de complejidad, que una de las causas de su duración fue el planteamiento de una cuestión negativa de competencia resuelta por este Tribunal Supremo y que otra causa de la duración fue el tiempo que hubo de necesitarse para poder celebrar el juicio.

   Revisadas las actuaciones comprobamos lo siguiente: La instrucción se inició el 22/05/13; Hubo una cuestión de competencia inicial resuelta el 25/09/13; Las declaraciones de los investigados se tuvieron que practicar por exhorto desde el 22/10/13 hasta el 04/03/14; Los testigos declararon en tres meses, hasta el 29/05/14; planteada una cuestión negativa de competencia por el Ministerio Fiscal mediante escrito fechado el 10/07/14 que fue resuelta por auto de esta Sala de 27/03/15; posteriormente hubo nuevas declaraciones de testigos en septiembre de 2015 y el 17/11/15 el Instructor dictó auto de sobreseimiento libre; se recurrió dicho auto, resolviéndose la impugnación por auto de la Audiencia Provincial de 10/05/16; la fase intermedia se inicia por auto de 09/06/16 y se prolonga hasta abril de 2017 en que se dicta auto de apertura de juicio oral; en septiembre de 2017 se dicta el auto de admisión de pruebas, en junio de 2018 se recibe documentación económica de la AEAT y en septiembre de 2018 se señala para juicio, celebrándose en noviembre de ese mismo año.

   Como puede comprobarse de la relación de actuaciones practicadas, no hubo ninguna paralización relevante y hubo algunas incidencias que no cabe calificar de dilación indebida y que explican en alguna medida la duración del proceso. Nos referimos a: Una primera cuestión de competencia territorial (4 meses) la declaración de los acusados mediante exhorto (5 meses), el planteamiento de una cuestión negativa de competencia (8 meses) y el recurso contra un auto de sobreseimiento libre (6 meses) que era procedente porque fue estimado. Sólo apreciamos una paralización significativa entre septiembre de 2017 y septiembre de 2018, periodo entre la admisión de pruebas y el señalamiento de juicio, que puede deberse al calendario de señalamientos del tribunal, a pesar de lo cual hubo incluso una actuación intermedia de admisión de prueba documental en junio de 2018.

   A la vista de todas estas circunstancias singulares la duración total del proceso (5 años y 4 meses) no es expresiva de una tramitación irregular sino consecuencia de su desarrollo normal y de la concurrencia de una serie de incidencias, todas ellas justificadas. Por más que la tramitación se haya demorado no apreciamos la lesión del derecho a un juicio en tiempo razonable por causa de dilaciones que puedan ser calificadas de indebidas.

   El motivo se desestima.

6. Determinación de la pena

   6.1 En el quinto motivo del recurso se censura a través del artículo 849.1 de la LECrim la concreta pena impuesta, queja que se reitera aportando otros argumentos en los motivos sexto y octavo, por lo que, en atención a la identidad de razón de todos estos motivos, serán objeto de una respuesta conjunta.

   Es preciso recordar que la individualización de la pena es una potestad jurisdiccional discrecional que debe llevarse a efecto mediante la aplicación de las reglas establecidas en los artículos 61 y siguientes del Código Penal. La individualización corresponde al juez o tribunal de instancia que sólo puede ser cuestionada en casación cuando en su fijación se haya acudido a fines de la pena inadmisibles cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007, 390/1998, de 21 de marzo).

   La clave de la esta función judicial estriba no sólo en el cumplimiento de los criterios de individualización establecidos legalmente, sino en la necesaria motivación que debe justificar la decisión. No corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador individualizar la pena, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

   En este caso se ha aplicado la regla establecida en el artículo 66.1.6 CP en el que se dispone que "cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida en la ley para el delito cometido, en la extensión que estiman adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho".

   Las circunstancias personales se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

   La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito. Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

   En esta labor de individualización y de acuerdo con los criterios anteriores ha de atenderse, entre otros factores, a la intensidad del dolo o, en su caso, al grado de negligencia, a las circunstancias que permitan evaluar la gravedad del hecho dentro de la propia gravedad que el tipo penal describe, a la mayor o menor culpabilidad que se deduzca de hechos que sin llegar a constituir atenuantes o agravantes permitan evaluar el desvalor de la acción o del resultado, al daño causado por el delito y a la conducta posterior del responsable, en relación con su conducta hacia la víctima y con la reparación del daño.

   6.2 En este caso la sentencia impugnada, que no ha apreciado la concurrencia de agravantes o atenuantes, ha aplicado el tipo del artículo 249 del Código Penal por ser la infracción de cuantía superior a 50.000 € y lo ha hecho en su mitad inferior pero cerca de su límite máximo (3 años de prisión y multa de 8 meses) utilizando el marco punitivo que describe el artículo 66.1.6 CP. El juicio de ponderación de la sentencia ha sido del siguiente tenor literal: "teniendo en cuenta el quebranto económico causado a los denunciantes, que excede con mucho del previsto para el subtipo agravado, producido, además, en un breve periodo de tiempo, lo que permite racionalmente colegir la intensidad del dolo y el desvalor penal de la acción".

   Frente a estos argumentos en el motivo quinto se argumenta que cuando ocurrieron los hechos el precepto entonces vigente no concretaba la agravación por elevada cuantía y también que no es un correcto parámetro la realización del fraude en un periodo corto de tiempo dado que este tipo de conductas suelen realizarse en un periodo dilatado y en este caso, además, el fraude se prolongó, según la sentencia durante seis meses. En el motivo séptimo, a la hora de ponderar la sanción se aduce que debería haberse tenido en cuenta otra serie de circunstancias entre las que sobresalen la carencia de antecedentes penales, las incidentes y reveses que sufrió el negocio una vez puesto en marcha, la delicada salud del recurrente, con una grave dolencia de riñón o el hecho de que los denunciantes eran conscientes de que se embarcaban en un negocio de alto riesgo. Por último y en relación con la pena de multa se afirma que, dada la escasa gravedad del hecho, debió imponerse la extensión mínima de 6 meses con la cuota de 2 euros por día de sanción.

   6.3 El tribunal de instancia ha motivado su decisión y ha utilizado, a nuestro juicio, unos parámetros de ponderación correctos. De un lado, ya hemos señalado que la entidad del perjuicio es un elemento de singular valor para establecer la extensión de la pena y en este caso, por más que en el momento de la comisión el tipo penal no estableciera una agravación específica por la especial gravedad del perjuicio, no es óbice para que esa entidad pueda ser un factor determinante para la determinación de la pena. La sentencia aplicó el subtipo agravado del artículo 250.1.5 CP porque la cuantía de la defraudación fue superior a 50.000 € y es obvio que habiéndose producido una defraudación de cuantía muy superior esa circunstancia sea de especial utilidad para la ponderación de la pena. También se ha valorado la intensidad del dolo como elemento de medición, criterio también admisible, por más que deba reconocerse que la maniobra defraudatoria se ejecución a lo largo de meses, lo que podría ser también un factor a tomar en consideración, no precisamente favorable. La sentencia ha tenido en cuenta implícitamente la carencia de antecedentes penales y en relación con el resto de circunstancias que el recurrente considera de aplicación basta señalar que algunas son manifiestamente improcedentes porque abundan en la versión de descargo que ha sido descartada en la sentencia. En todo caso, lo determinante no es valorar todos los factores que el recurrente pueda imaginar sino analizar los aplicados por el tribunal para determinar si la individualización de la pena incurre en arbitrariedad. Desde esta perspectiva entendemos que se ha tenido en cuenta la gravedad del hecho, en función del perjuicio producido, y la intensidad del dolo por el hecho de realizarse el fraude en un corto espacio de tiempo. Se trata de criterios razonables que permiten determinar la gravedad de la conducta y la intensidad de la voluntad criminal de los autores. El tribunal, por tanto, ha hecho uso de su facultad discrecional, de forma motivada y con arreglo a parámetros que permiten una adecuada ponderación de la respuesta penal.

   Por último y en relación con la pena de multa se ha determinado la extensión de 8 meses con el mismo criterio que el utilizado para la pena de prisión y se ha fijado una cuota de multa de seis euros cercana al mínimo legal. Sobre esta última cuestión existe una doctrina reiterada de esta Sala según la cual cuando se fija la cuota cerca del mínimo legal, como acontece en este caso, no hace falta una especial motivación y tampoco es obligado fijar la cuota mínima si no se ha realizado una investigación patrimonial exhaustiva que permita su exacta proporcionalidad. Baste señalar al respecto uno de nuestros últimos pronunciamientos ( STS 120/2021, de 11 de febrero), en el que hemos reiterado que "(...) el art. 50.5 del Código Penal señala que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias -teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo-. Pero con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que puedan afectar a las disponibilidades económicas del acusado, que resulta imposible y es, además desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permiten efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (200 pesetas), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo nuclearmente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el CP acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7- 7-99 (...)".

   En consecuencia, los tres motivos deben ser desestimados.

7. Error en la valoración de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la LECrim

   En el décimo segundo motivo del recurso se vuelve a cuestionar la valoración probatoria, esta vez invocando determinados documentos que acreditarían por sí un error en el juicio histórico de la sentencia. Se citan como documentos a estos efectos el contrato de asistencia financiera y cuentas en participación y el contrato de incorporación de inversores financieros de 06/10/2010.

   Conviene precisar que, según criterio reiterado de esta Sala, la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados a través de pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones, el error que se denuncia y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( SSTS 126/2015, de 12 de mayo, 207/2017, de 28 de marzo, 542/2018, de 12 de noviembre. Por esa razón para que este motivo prospere se exige la concurrencia de los siguientes presupuestos:

   (i) El error ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa;

   (ii) El error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia debe evidenciarse directamente del contenido de ese documento, de ahí que se insista en que el documento debe tener un poder demostrativo literosuficiente y directo, sin que para evidenciar el error invocado deba acudirse a conjeturas o complejas argumentaciones;

   (iii) El dato que el documento acredite no debe estar en contradicción con otros elementos de prueba, ya que en tal caso nos situaríamos, no en un problema de error, sino en uno de valoración de la prueba, que corresponde al tribunal conforme al artículo 741 de la LECrim y

   (iv) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales el motivo no puede prosperar.

   Los documentos reseñados en el motivo no permiten descartar la existencia de la defraudación cuya existencia se ha establecido en este caso a partir de la valoración conjunta de toda la prueba. De un lado, resulta indiferente a estos efectos que la aportación dineraria de los querellantes lo fuera a título de préstamo o como una forma de participación societaria y, de otro lado, el segundo de los documentos aludido no acredita por sí que los querellantes tuvieran una cumplida información sobre la insolvencia del recurrente. Para la determinación de los hechos y también para lo contrario, la afirmación de la ausencia de fraude, se hizo necesaria una valoración conjunta de la prueba, por lo que los documentos señalados por el recurrente no son literosuficientes, es decir, no acreditan por su literal contenido el error de valoración probatoria que se denuncia. Se pretende, de nuevo, una valoración alternativa de la prueba que no tiene cabida en este motivo casacional.

   El motivo se desestima.

8. Nulidad del contrato de préstamo: Incongruencia omisiva

   En el décimo tercero motivo del recurso y al amparo del artículo 851.3 de la LECrim se reprocha a la sentencia no haber resuelto todas las cuestiones suscitadas. En concreto, se alega que nada se ha dicho sobre la nulidad del contrato de "asistencia financiera y cuentas en participación" en el que se enmarca el negocio celebrado entre acusados y denunciantes, que entiende el recurrente es nulo por usurario, al establecer el pago de un interés fijo mensual de un 5%, lo que supone un 60% anual. Se añade que un negocio nulo no puede ser la base de un delito de estafa.

   Es criterio reiterado de esta Sala, tal y como se recuerda en la STS 413/2015, de 30 de junio, la incongruencia omisiva (también denominada "fallo corto") se produce cuando el Tribunal de instancia vulnera el deber de dar respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, frustrando el derecho a obtener una respuesta fundada, derecho que forma parte de la tutela judicial efectiva. En este motivo se incluya la falta de respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas, no a las fácticas. Sin embargo, no incurre en ese vicio la omisión de alguna argumentación ya que el tribunal no está obligado a responder a todas las alegaciones de las partes ( STS 161/2004, de 9 de febrero).

   Venimos exigiendo para la prosperabilidad del motivo que se formalice previamente en la instancia el trámite del art. 267.5º de a LOPJ que dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas. Con ello, se evita la interposición de recurso, se consigue la subsanación de la omisión producida, y todo ello con evidente economía procesal que, además, potencia el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero).

   En este caso no se ha planteado la cuestión al tribunal sentenciador a través del recurso previo de aclaración lo que justifica sobradamente la desestimación del motivo.

   A mayor abundamiento, no compartimos el argumento de fondo que sirve de soporte al reproche. Resulta irrelevante que los intereses pactados en el contrato que sirve de instrumento a una defraudación puedan considerarse usurarios, ya que es frecuente en este tipo de delitos que el sujeto activo ofrezca al engañado un negocio singularmente rentable como parte de la puesta en escena del fraude para vencer su inicial resistencia. No por ello la defraudación deja de existir, porque lo determinante no es que la disposición provenga de un contrato que pueda adolecer de alguna irregularidad, sino que se haya realizado mediante engaño.

   La fijación de unos intereses usurarios podría tener repercusión, en su caso, a la hora de determinar los intereses exigibles en concepto de responsabilidad civil, pero en este caso ese problema no existe porque la sentencia impugnada, con toda corrección, ha establecido como exigibles los intereses legales.

   El motivo se desestima.

   Recurso de Marcial

9. En el primer motivo de este recurso se denuncia la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por inadmisión de unas pruebas documentales presentadas por esta parte al inicio de las sesiones del juicio oral. Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico primero a cuyo contenido nos remitimos.

   El motivo se desestima.

10. En el segundo motivo se reprocha a la sentencia, mediante la invocación del derecho a la presunción de inocencia, la ausencia de prueba válida por haberse practicado ante un tribunal en el que dos de sus miembros adolecen de parcialidad por haber intervenido en la resolución de recursos durante la fase de instrucción. Esta misma queja ha sido objeto de respuesta en el fundamento jurídico segundo, que reiteramos.

    El motivo se desestima.

11. Juicio de tipicidad

    11.1 En los motivos tercero y cuarto se cuestiona el juicio de subsunción que realiza la sentencia sobre la autoría del recurrente, tanto en lo que atañe a la comisión del delito de estafa como a su participación mediante actos de cooperación necesaria.

    En efecto, el tercer motivo hace alusión a la concurrencia de los presupuestos típicos del delito de estafa, argumentando que en el relato fáctico nada se dice de la intervención del recurrente en las maniobras previas al acto dispositivo y tampoco nada se ha probado respecto a que el recurrente indujera de algún modo a los querellantes para la aportación del dinero en el negocio litigioso. Se añade que el impago del precio de la mercancía adquirida por INTER GLOBAL carece de relevancia penal y no es sino una cuestión civil.

    En el cuarto motivo se añade que la intervención del recurrente no puede ser calificada como de cooperación necesaria al delito ya que fue posterior a la consumación y, por tanto, atípica desde el punto de vista penal. Pero para el supuesto de que se considerara que el delito se consumó cuando se produjo el impago de la mercancía comprada, se alega que la actuación del Sr. Marcial era innecesaria dado que era irrelevante lo que se pudiera hacer con el dinero ya recibido.

    11.2 Siendo cierto que en el juicio histórico se dice que hubo un acuerdo entre ambos acusados desde el principio, también lo es que ni precisa en qué consistió ese acuerdo, ni identifica en qué medida el recurrente pudo participar en el artificio engañoso para lograr la obtención ilícita de fondos.

    Se dice que el Sr. Marcial propuso el negocio al Sr. Joaquín, que era conocido de éste, que estuvo en el viaje de los querellantes a Senegal, que buscó clientes para venderles la mercancía, que compró la mercancía y, finalmente, que no la pagó. Pero no se describe acto alguno dirigido a conseguir el acto dispositivo mediante engaño. Es más, la propia sentencia en uno de los párrafos de su argumentación jurídica excluye expresamente su participación en el engaño al señalar de forma expresa que " Marcial no intervino de manera directa y personal en el engaño inicial pero sí realizó acciones subsiguientes que permitieron consumar el desplazamiento patrimonial y materializar el perjuicio derivado del engaño".

    Por otro lado, es posible que los dos acusados estuvieran de acuerdo en algo pero el relato fáctico no precisa en qué. Pudo ser para engañar a los inversores, pero también para comercializar la mercancía, incluso también para repartirse los beneficios. Era necesario precisar el contenido del acuerdo para determinar la concreta participación del recurrente y si la misma era o no constitutiva de delito. Se dice que este acusado realizó acciones que permitieron consumar el desplazamiento patrimonial pero su aportación se produjo cuando ese desplazamiento ya se había producido, lo que nos conduce a determinar, según se señala en el recurso, si la contribución del recurrente puede ser calificada de cooperación necesaria, que es el criterio de atribución de participación criminal utilizado en la sentencia.

    La cooperación necesaria, según el artículo 28 del Código Penal, es un grado de participación que presenta los caracteres propios de la complicidad, pero con una contribución decisiva a la consecución del resultado prohibido por la norma penal. Tiene de común con la autoría la intención, comparte con el mismo la decisión consciente y voluntaria de vulnerar la norma penal con una contribución además decisiva, aunque no es el ejecutor material.

    La cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por uno y otro, o por unos y otros, en el contexto del concierto previo. La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 988/2007 de 20 noviembre señala que "(...) el cooperador necesario acredita su imprescindibilidad cuando dada la estructura del hecho delictivo se puede sostener, sin vacilaciones, que si retira su aportación, la ejecución es imposible (...)".

    Partiendo de este marco conceptual para determinar si ha habido o no cooperación necesaria es obligado precisar cuándo se produjo la consumación del delito y cuándo se llevó a cabo la participación del acusado. Entendemos que la consumación del delito de estafa se produjo cuando se llevó a cabo el desplazamiento patrimonial como consecuencia de la maniobra engañosa ( STS 61/2012, de 8 de febrero, por todas), lo que tuvo lugar sin intervención alguna del recurrente, como así lo indica expresamente la propia sentencia. La intervención de éste se produjo en un momento posterior, no para colaborar en la consumación del delito, sino para agotar sus consecuencias, de ahí que no quepa calificar su contribución como cooperación necesaria. Su aportación carece de relevancia penal lo que conduce a la estimación del recurso y a la libre absolución del recurrente.

    El anterior pronunciamiento nos excusa de dar respuesta a los siguientes motivos.

    Recurso de Urbano

12. Costas de la acusación particular

    Este recurrente ha sido absuelto en la instancia pero interesa en su recurso, como ya lo hizo ante el tribunal de enjuiciamiento, que se aprecie temeridad en la actuación de la acusación particular por formular y sostener acusación en su contra a pesar de la ausencia absoluta de pruebas.

    El impugnante argumenta que en el auto de apelación que dejó sin efecto el sobreseimiento acordado hacia él se decía que no era una persona ajena a los hechos pero se revocaba el sobreseimiento para continuar con las investigaciones. Lejos de ello, se concluyó la instrucción y se formuló acusación a pesar de la ausencia de pruebas, situación que se reprodujo en el juicio en el que tampoco se practicaron pruebas para tratar de acreditar su participación en los hechos, de ahí que finalmente se retirara la acusación lo que evidencia la actuación temeraria y malintencionada de la acusación particular.

    El motivo es improsperable.

    De un lado, no se solicitó la condena en costas de la acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas, sino que se hizo en el informe final. Sobre este particular venimos diciendo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el Código Penal tienen una regulación autónoma en materia de costas procesales y que, como consecuencia de la misma, la condena en costas a la acusación particular precisa de una petición expresa de forma que la acusación particular tenga la ocasión de replicar y defenderse y esa petición no puede hacerse en el trámite de informe final sino en los escritos de conclusiones provisionales o en las conclusiones definitivas que son los momentos procesales aptos para formular pretensiones ante el tribunal ( SSTS 1571/2003, de 25 de noviembre, 37/2006, de 25 de enero y 847/2017).

    De otro lado, podría parecer a trazo grueso que si el Ministerio Público interesa la absolución y la acusación particular la condena podría haber razones para pensar en la temeridad de esta última y algunas sentencias de esta Sala han condenado en costas sobre la base de ese criterio. Sin embargo, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim - en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado art. 299 y 777 de la LECrim). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, en este caso el tribunal de instancia no ha apreciado la temeridad y ha justificado razonablemente su decisión, remitiéndose al auto de 10 de mayo de 2016 en el que se revocó el sobreseimiento libre de las actuaciones. En dicha resolución se argumentó que el hoy recurrente no era una persona ajena al supuesto fraude, pertenecía al organigrama de AFRICA SEA FOOD, llevaba el control económico del proyecto y la contable actuaba bajo su dirección, lo que justificó en su momento la apertura de juicio oral.

    La llamada a juicio estuvo justificada por la existencia de indicios suficientes conforme al criterio del tribunal que ejerció el control del juicio de acusación. En el juicio el recurrente fue profusamente interrogado sobre su papel en los acontecimientos y la acusación particular a la vista del desarrollo del juicio retiró la acusación, por lo que hay razón alguna para apreciar temeridad.

    El motivo se desestima.

13. Costas procesales

    De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben declararse de oficio las costas procesales del recurrente cuyas pretensiones han sido estimadas y condenar en costas a los recurrentes cuyas pretensiones han sido desestimadas.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    1. DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de don Joaquín y Urbano y ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación procesal de don Marcial contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña de 27 de marzo de 2019, anulando y casando dicha sentencia, que será sustituida por otra más conforme a derecho.

    2. DECLARAR de oficio las costas procesales derivadas del recurso estimado y condenar en costas a los recurrentes cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no se podrá interponer recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    Carmen Lamela Díaz

    Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián

    RECURSO CASACION núm.: 3029/2019

    Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Andrés Martínez Arrieta

    D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    Dª. Carmen Lamela Díaz

    D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

    D. Ángel Luis Hurtado Adrián

    En Madrid, a 28 de mayo de 2021.

    Esta sala ha visto la causa seguida contra la sentencia 125/2019 de 27/03/2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, en su rollo de Procedimiento Abreviado 52/217, por delitos de apropiación indebida y/o estafa y/o administración desleal, contra Joaquín, con DNI NUM000, nacido el día NUM001/1967 en Hannover (Alemania), hijo de Diego y de Brigida, vecino de Madrid, sin antecedentes penales; Marcial, con DNI NUM002, nacido el día NUM003/1954 en Lima (Perú), hijo de Evelio y de Angelica, vecino de Madrid, sin antecedentes penales y Urbano, con DNI NUM004, nacido el día NUM005/1972 en Madrid, hijo de Gaspar y de Bernarda, vecino de Las Rozas (Madrid) sin antecedentes penales. La citada sentencia ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada como se expresa

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.

1. Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia, que no fueren incompatibles con los de la sentencia rescindente y con esta segunda.

1. De conformidad con lo argumentado en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia de casación procede la libre absolución del acusado Marcial, en tanto que los hechos por él protagonizados no pueden ser calificados como actos de cooperación necesaria del delito de estafa objeto de enjuiciamiento.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ABSOLVER a don Marcial de los hechos de los que ha sido acusado.

2. Mantener los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada con las siguientes salvedades: a) Se condena a don Joaquín al pago de la totalidad de las responsabilidades civiles, absolviendo a don Marcial del pago de la mitad de esas responsabilidades. b) Condenar a don Joaquín al pago de 1/9 parte de las costas procesales de la primera instancia, incluidas las de la acusación particular declarando de oficio las restantes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Carmen Lamela Díaz

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Ángel Luis Hurtado Adrián