STS 213/2008, 5 de Mayo de 2008

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2008:2201
Número de Recurso1929/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución213/2008
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Adolfo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) con fecha 18 de julio de 2007, en causa seguida contra Adolfo y Jose María por un delito de estafa, apropiación indebida y falsedad, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez Garcés, como parte recurrida el Procurador Sr. Vázquez Guillén en representación de Jose María y MATERIALES COSTA DEL SOL, S.L. y el recurrido METROVACESA, S.A. representado por la Procuradora Sra. Ruano Casanova.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado número 3413/2003, contra Adolfo y Jose María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) que, con fecha 18 de julio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Adolfo - persona mayor de edad, nacido el día 11 de Julio de 1971, titular del DNI NUM000 - fue trabajador de la entidad METROVACESA desde Mayo de 2001 hasta el día 6 de Julio de 2003, fecha en la que causó bajo(sic) voluntaria.

Durante el tiempo desempeñó el puesto de Director de auditoría interna de la citada compañía - así como, durante cierto período, la dirección del área financiera - lo que le permitía, por razón del mismo, acceder, a través del sistema informático de la empresa, a la realización de determinadas operaciones.

En tal circunstancia, con la intención de obtener una indebida ventaja patrimonial, creó - bien por sí, bien por otra persona a quien le hubo de dar determinadas instrucciones y determinados datos - un proveedor ficticio, que se correspondía con una entidad real, la Sociedad Limitada Vincent Real State Trust - sociedad de la que Adolfo era socio único y administrador - asignándole capacidad para mantener determinada actividad que no se correspondía a la realidad y que, llegado el caso, trató de acreditarse a través de determinadas facturas irreales.

Del modo descrito, el día 10 de Febrero de 2003, Adolfo creó una factura a nombre de Vincent Real State Trust por valor de 69.717,50 euros que fue pagada por Metrovacesa S.L. en su cuenta personal - la de Caja Madrid 3000 541839 - que no se correspondía con ninguna operación cierta.

Por tal razón se confeccionó determinada factura - en la que, respecto del número de cuenta, habría de variar el antepenúltimo dígito, que sería un 0 en vez de un 8 - que aparecía con el "visé" del propio Adolfo.

El día 10 de Marzo de 2003 y bajo la aparente cobertura de dos contratos - que a continuación se habrán de mencionar - Adolfo recibió, a través de Vincent Real State Trust SL, un cheque del BBV - que satisfizo Metrovacesa - por valor de 4.026.781,02 €.

El mismo habría de encontrarse justificado por dos negocios que no habrían de ser reales. Uno, un contrato de opción de compra, fechado el día 30 de Abril de 2002, en el que hizo figurar a Jose María - sin conocimiento de éste - como titular de un derecho de opción de compra sobre determinados terrenos de Málaga asignando la condición de adquirente a Andrés - uno de los directivos de Metrovacesa en tal materia -. El otro, con fecha 10 de Febrero de 2003 en el que Jose María cedía a Carlos María - amigo del colegio de Adolfo y con quien coincidía en determinadas ocasiones, persona, en cualquier caso, absolutamente ajena a tal manejo - en representación de Vincent Real State Trust S.L. los derechos económicos derivados de la mencionada opción.

Los mencionados contratos no fueron firmados por las personas que, en principio, habrían de suscribirlos.

Y el día 4 de Junio de 2003, Adolfo confeccionó otra factura irreal por 48.802,19 euros por razón de determinado negocio inexistente que también le fue satisfecha en la cuenta a la que antes se hizo mención.

Como quiera que mantuviera determinada relación con Jose María, Adolfo le introdujo en la empresa a fin de que Jose María, API de profesión, pudiera establecer un contacto entre los propietarios de determinada finca - radicada en Casares, Málaga - con Metrovacesa - a través, precisamente, de Andrés -. A tal efecto, se llevó a cabo una reunión en uno de los despachos de Metrovacesa interviniendo en la misma los hermanos Jose Ignacio y Felipe y el mencionado Andrés. Aunque las conversaciones no acabaron llegando a nada, Jose María recibió determinado ingreso de Metrovacesa por valor de 69.171,40 euros por razón de su labor - profesional - de intermediación que acabó ingresando en una cuenta corriente de la entidad Materiales Costa del Sol S. l. de la que era administrador.

No consta, en los términos que se examinarán seguidamente, que Jose María tuviera noticia del contenido falso de dicho documento y del carácter irreal de tal operación.

Adolfo, con motivo de su baja, dejó de devolver determinado ordenador portátil que Metrovacesa había puesto a su disposición.

No consta que el motivo de la no devolución fuera, precisamente, en los términos que seguidamente se examinarán, el obtener una determinada ventaja patrimonial."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL cometido por particular en concurso medial con otro, también continuado, de ESTAFA en su subtipo agravado de revestir especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y multa de nueve meses con una cuota diaria de 10 €, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa ha estado privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiere, dos tercios de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, en las que se habrán de incluir las generadas por la acusación particular, debiendo indemnizar a la entidad Metrovacesa en la cantidad de 4.145.300,71 € declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Vincent Real State Trust SL más los intereses legales desde el día 4 de junio de 2003.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Adolfo del delito de apropiación indebida por el que había venido siendo usado(sic) absolviéndosele igualmente de la pretensión de resarcimiento inherente al mismo y a la entidad Vincent Real State Trust SL de tal reclamación, declarando de oficio un tercio de las costas procesales causadas.

Y que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose María del delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial como otro de estafa por el que había venido siendo usado(sic), así como del resto de pretensiones deducidas en su contra, absolución que se hace extensiva a la entidad "Materiales Costa del Sol S.L.", declarando de oficio el tercio restante de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvieron por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de Adolfo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: I.- Al amparo del art. 849.1 LECrim, por indebida aplicación de los arts. 248.1 y 2 y 250.1.6 CP. II.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.1º, y del CP. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 en relación con los arts. 392, 390.1.1º, y , 248.1 y 2, 250.1.6º y 74 y 77, todos ellos del CP. IV.- Infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 CE, en relación con el art. 852 de la LECrim. V.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión (art. 24.1 CE ). VI.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 392, 390.1.1º, y y 77.1 y 2 del CP. VII.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 2, 392, 390.1.1º, y del CP.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de diciembre de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 14 de abril de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 24 de abril de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La defensa de Adolfo formaliza siete motivos de casación. En los designados con los ordinales primero, segundo, tercero, sexto y séptimo, se denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, aplicación indebida de distintos preceptos penales de carácter sustantivo. En los motivos cuarto y quinto se razona, con la cobertura que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, la posible infracción de un precepto constitucional. Procede iniciar el análisis de las alegaciones del recurrente por los dos motivos que invocan vulneración constitucional.

  1. A juicio de la representación legal del recurrente, se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva con prohibición de indefensión (art. 24.1 CE ) y presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), en relación con los principios de legalidad procesal, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE ).

    El enunciado que anticipa el contenido del motivo no se corresponde con el desarrollo del mismo. En él se mezclan cuestiones de muy distinto signo, algunas de las cuales integran, a su vez, la línea principal del razonamiento de otros motivos. La defensa se vale de una original metodología interrogativa para, a partir de ella, sentar unas conclusiones que demostrarían la falta de lógica del razonamiento de la Sala.

    Argumenta el recurrente que las bases fácticas de la resolución impugnada no responden a las exigencias de una apreciación lógica de la prueba en los términos exigidos por el art. 741 de la LECrim. El silogismo jurídico sobre el que ha de construirse toda sentencia condenatoria no se dibuja con la claridad exigible. La reiterada utilización del vocablo determinadas es la mejor expresión -se razona- de la falta de concreción de la resolución de la Sala de instancia. En definitiva, no está acreditada -a juicio del recurrente- la relación de causalidad entre la alteración de la verdad y los distintos actos de disposición patrimonial. El acusado no es autor material, se ha invertido la carga de la prueba. Las imprecisiones de la sentencia se habrían podido evitar si aquélla se hubiese hecho eco del Manual de Política Financiera.

    El motivo no puede prosperar.

    Las preguntas que el acusado se formula y cuya falta de respuesta indicaría la ausencia de lógica del itinerario deductivo del Tribunal a quo, no son indispensables para la integridad del factum. Algunas de ellas carecen de relieve desde el punto de vista del juicio de tipicidad. Otras reprochan el que no se hayan podido aclarar determinados extremos necesarios para conocer la verdad. Sin embargo, tampoco en este caso tales respuestas son indispensables para formular el juicio de autoría. También reprocha el motivo la reiterada utilización que hace el ponente del vocablo determinadas. Habría sido, desde luego, mucho más grave que esa palabra fuera sustituida por indeterminadas. Sea como fuere, la falta de precisión gramatical o, incluso, la innecesaria repetición de aquel vocablo no pasa de ser eso, un defecto de expresión, perfectamente evitable y que en nada afecta a la lógica del razonamiento exteriorizado por el órgano decisorio.

    En nuestras SSTS 795/2007, 3 de octubre y 997/2007, 21 de noviembre, recordábamos que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede identificarse con el derecho a tener razón y a que esa pretendida razón sea reconocida por todos. La STC 21/2005, 1 de febrero se ocupa de precisar el alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva, entendida ésta en su dimensión de acceso a la jurisdicción. El art. 24.1 CE reconoce a todas las personas el derecho a obtener la tutela judicial efectiva. El primer contenido de este derecho es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional (SSTC 115/1984, de 3 de diciembre; 63/1985, de 10 de mayo; 131/1991, de 17 de junio; 37/1993, de 8 de febrero; 108/1993, de 25 de marzo; 217/1994, de 18 de julio ). Además de ese contenido, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su significado proteico, implica el derecho a una resolución de fondo debidamente motivada. La STC 91/2004, 19 de mayo se ha referido al canon de motivación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), que exige que la decisión sea la expresión de un razonamiento fundado en Derecho, esto es, ha de comprobarse que la resolución judicial exterioriza los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, siendo importante no olvidar que esta exigencia constitucional no puede entenderse cumplida con cualquier fundamentación, pues, ya que el art. 24.1 CE garantiza la obtención de una resolución judicial fundada en Derecho, cuando la aplicación judicial de legalidad fuese arbitraria o manifiestamente irrazonable, o bien patentemente errónea, no estaríamos en tales supuestos, sino ante una mera apariencia de aplicación de la legalidad.

    La sentencia recurrida, en modo alguno, puede considerarse vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala despliega un esfuerzo lógico que, como es natural, puede no generar la adhesión del recurrente. Sin embargo, no existe en su razonamiento atisbo alguno de arbitrariedad ni de indefensión. Los hechos denunciados encierran en sí una manifiesta complejidad que se ha visto intensificada por la estrategia defensiva -absolutamente legítima, por otra parte- basada en la afirmación de unos pactos de silencio que justificarían la entrega del dinero que el acusado incorporó de forma ilegítima a su patrimonio. No ha existido indefensión. El discurso de la Sala de instancia es perfectamente comprensible. Tampoco es aceptable el reproche que formula el recurrente al hecho de que la sentencia combatida haya redactado el juicio histórico sin tomar en consideración el Manual de Política Financiera que en su integridad figura unido al procedimiento. Y es que está fuera de dudas que la estructura lógico-jurídica de una sentencia no puede hacerse depender de su grado de acatamiento a tan singular vademécum.

    Tampoco existe infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

    La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

    Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

    Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia

    El verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena de Adolfo y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. En efecto, el acusado no niega el haber percibido las cantidades denunciadas como sustraídas. Sin embargo, argumenta que su recibo obedecía a un pacto de silencio acordado con Metrovacesa, a fin de que el propio acusado no revelase una información relativa a la actuación de Ernesto y Jose Enrique, suscitada con ocasión de la fusión de BAMI con Metrovacesa y ciertas OPAS que en su momento se plantearon. Esa comprometedora información, que habría justificado la entrega de una cantidad superior a los cuatro millones de euros, constituiría un hecho legitimante que, considera el recurrente, excluiría la antijuricidad de la acción.

    De entrada, es más que discutible que, aun acreditado ese extremo, la conducta del Adolfo dejara de ser típica. Pero, aun así, el Tribunal a quo llega a la conclusión de que esa afirmación no se corresponde con la realidad. La Sala dedica buena parte de su FJ 2º a explicar las razones por las que concluye la comisión del delito y descarta la explicación del acusado. A partir del interrogatorio de las partes involucradas en esa supuesta estrategia de ocultación del acto expropiatorio, el Tribunal a quo infiere la ausencia de toda prueba que justifique esa afirmación. Analiza el contenido del correo electrónico del día 22 de mayo de 2003, valora el dictamen del perito Carlos Alberto, pondera el contenido material de la denuncia interpuesta por el recurrente, destacando algunas cuestiones formales de especial valor probatorio. Además, el testimonio de Ernesto y Jose Enrique, convierte la alegación del recurrente, en palabras de la Sala, en inverosímil. También tuvo ocasión de valorar el órgano decisorio la declaración de otros testigos, Lourdes, Natalia, Silvia y María Cristina. Los informes periciales emitidos por la entidad Ernest & Young y por el perito Miguel Ángel, fueron debidamente analizados y sometidos a contradicción. Por otra parte, la Sala estima suficientemente respaldada la imputación por el delito de falsedad con las declaraciones policiales de Adolfo (folio 85), ratificadas con ocasión del interrogatorio judicial (folio 450, tomo I). Ninguna incoherencia se advierte tampoco en el razonamiento mediante el que la Sala proclama la autoría del acusado. Aun admitiendo la alegación del recurrente, con arreglo a la cual, al menos quince personas podrían haber utilizado el ordenador para emitir las órdenes que determinaron las transferencias, habría de concluirse que, en todo caso, existían otros datos esenciales -como el número de cuenta a la que había de enviarse el dinero- sin cuya información el hecho delictivo no habría podido cometerse y, lo que es más importante, no habría podido favorecer al acusado.

    En definitiva, más allá de que el razonamiento de la Sala de instancia convenza o no al recurrente, lo cierto es que su estructura lógica no se resiente de ninguno de los defectos de relevancia constitucional que le atribuye la defensa de Adolfo.

    El motivo ha de ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El quinto de los motivos, también formalizado al amparo de los arts. 5.4 y 852 de la LECrim, alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a la defensa y asistencia de Letrado, a ser informado de la acusación formulada y a utilizar los medios de prueba pertinentes, con la consiguiente infracción del derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE ).

    1. El menoscabo del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, se habría producido por la negativa de la Sala a practicar una pericial consistente en recabar de la Comisión Nacional del Mercado de Valores la elaboración de un informe acerca de determinados extremos relativos a los estados financieros consolidados del grupo Metrovacesa del año 2003, con vistas a determinar si en los mismos se contenía alguna referencia relativa a un fraude en dichas cuentas del que el mencionado grupo hubiera sido víctima, por valor aproximado de 4.1112.014,11 euros. Se trataba de un hecho relevante, del que había de dar conocimiento a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en la medida en que se produjo en el momento de la vigencia de una OPA.

      El motivo no puede ser acogido.

      Las razones por las que esa diligencia de prueba fue rechazada son perfectamente atendibles. En el auto fechado el 5 de septiembre de 2005, se razonó el rechazo con el siguiente argumento: "...por constituir, precisamente, tal extremo el objeto de la causa (...) y por no tenerse que deducir la realidad del hecho del dato de que el mismo haya podido tener algún tipo de reflejo contable en la entidad perjudicada". Reiterada la prueba mediante escrito de fecha 9 de febrero de 2006, la Sala volvió a inadmitir la propuesta probatoria, argumentando que su proposición era "...manifiestamente extemporánea sin perjuicio de la posibilidad que la parte que propone dicha prueba la aporte al acto del juicio en términos que pueda ser practicada de conformidad con los arts. 785.1 y 786.2 LECrim aplicables al proceso". Insistió la defensa en su proposición al inicio del juicio oral, acordando el Tribunal de instancia estar a lo ya dispuesto.

      Tampoco ahora se observa quebranto alguno del derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para su defensa. Tiene toda la razón el órgano de instancia cuando descarta la pertinencia de esa propuesta probatoria. Conviene tener presente que la existencia de los delitos imputados y, sobre todo, su prueba, no pueden vincularse al grado de cumplimiento de la obligación legal de notificar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores un hecho relevante que pueda alterar la cotización de una determinada sociedad en el momento en que está siendo afectada por una OPA. El discurso argumental del recurrente, en su deseo de justificar la pertinencia de esa prueba, parece proclamar una inédita prejudicialidad, conforme a la cual, la existencia del delito de estafa, en los casos en que ésta haya tenido lugar durante la vigencia de una OPA, sólo podría afirmarse o negarse en función de que el acto dispositivo tuviera o no reflejo contable en la sociedad afectada. Con independencia de lo anterior, los términos en que aquella prueba había sido formalizada, ponen de manifiesto su innecesariedad. Carece de lógica propugnar un dictamen pericial de la Comisión Nacional del Mercado de Valores con el fin de precisar si ese hecho fue objeto de comunicación a los accionistas y a la propia entidad reguladora del mercado de valores. Y es que para apreciar el grado de cumplimiento de la obligación de comunicar los hechos relevantes que afecten a la cotización -cfr. art. 82 de la Ley 24/1988, 28 de julio - no habría sido preciso, ni mucho menos, la elaboración de una prueba pericial. Habría bastado interesar, mediante el correspondiente oficio, la oportuna información que, acerca de ese hecho, pudiera constar en los registros de la Comisión Nacional.

      Es cierto que en el ulterior escrito de fecha 9 de febrero de 2006, el nuevo Letrado que asumió la defensa del recurrente dedujo una propuesta probatoria distinta en la que, además de otros extremos, se alteraba la naturaleza pericial que inicialmente inspiraba la petición dirigida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y se solicitaba esa información con el carácter de prueba documental. Pese a todo, esa prueba y las restantes que incorporaba el mencionado escrito -algunas de ellas de tan visible complejidad técnica como de dudosa utilidad para el genuino objeto del proceso- se formulaban de forma extemporánea. El escrito de defensa había sido ya formulado, con la consiguiente propuesta probatoria. El juicio oral había sido ya señalado. El procedimiento había superado la fase intermedia, No se trataba de pruebas anticipadas. Es cierto que los arts. 784.2 y 785.1 de la LECrim autorizan la propuesta y ulterior práctica de pruebas anticipadas, con carácter previo al juicio oral. Sin embargo, las diligencias de prueba interesadas por la defensa de Adolfo no tenían ese carácter. Prueba anticipada -como es notoriamente sabido- no es la que cualquiera de las partes desee, por una u otra razón, anticipar a las sesiones del juicio oral. De ahí que, tratándose de diligencias de instrucción, aquéllas debieron haber sido propuestas en la correspondiente fase de investigación. Si no lo fueron, el procedimiento abreviado sólo arbitra el momento de las cuestiones previas -art. 786.2 LECrim - como escenario hábil para ofrecer nuevos elementos de prueba, eso sí, que puedan practicarse en el acto. No se trata con esta solución de exacerbar el principio de preclusión procesal, cuya vigencia ha de ser modulada en el proceso penal, sino de reconocer la existencia de un elemental criterio de ordenación de la actividad jurisdiccional, que ha de estar a salvo de dilaciones y excesos carentes de justificación. De ahí también la procedencia del rechazo del escrito de fecha 29 de enero de 2007, reiterando la propuesta probatoria no aceptada por el Tribunal.

      En consecuencia, ni por la forma en que fue propuesta, ni por el contenido de la misma, podía afirmarse su pertinencia. Hizo bien la Audiencia Provincial en rechazar su práctica, no vulnerando el derecho constitucional que se dice infringido.

      Tiene toda la razón el Ministerio Fiscal cuando niega, frente a la alegación complementaria del recurrente, que se haya incurrido en incongruencia. La Sala dio respuesta a las sucesivas peticiones formuladas. Con independencia de que esa respuesta abarcara todas y cada una de las peticiones, lo cierto es que la extemporaneidad invocada por la Sala para justificar el rechazo, ofrecía fundamento bastante para justificar la improcedencia de todas ellas. Al margen de lo anterior, es menester recordar que conforme a reiterada jurisprudencia de esta misma Sala -cfr. STS 4839/2007, 25 de junio -, la incongruencia omisiva o fallo corto, acogido como vicio casacional denunciable por la vía del art. 851.3, es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado del derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2.

      No será ocioso traer a colación, como hace nuestra sentencia 2026/2002, 2 de diciembre, que la jurisprudencia constitucional - de la que la STC 58/1996, de 15 de abril, es fiel exponente- ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas (SSTC 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995, 143/1995 y 58/1996 ). Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (cfr.).

    2. Por lo que se refiere a la invocada vulneración del derecho a ser informado de la acusación formulada, razona el recurrente que los respectivos escritos de calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular presentan importantes deficiencias técnicas, incurriendo en vaguedad, inconcreción y en notorias contradicciones. Con ello se vulneró -por así haberlo declarado el TEDH- el derecho a ser informado de la acusación.

      El motivo no es atendible.

      De entrada, el objeto del recurso de casación no está representado por la impugnación de los escritos de acusación. El desacuerdo con los aspectos técnicos, formales o de fondo con la propuesta acusatoria del Fiscal y las partes, ha de hacerse valer en el juicio oral, escenario en el que adquieren su verdadera dimensión los principios de contradicción y defensa. Las alegaciones sobre esta materia, si no van acompañadas de una expresión clara y precisa acerca de cuáles son los aspectos de la sentencia en los que se ha materializado la indefensión, desbordan de forma evidente los términos de la impugnación casacional. La mejor muestra de que el acusado no vio en ningún momento vulnerado su derecho a ser informado de la acusación, la ofrece los términos en los que discurrió el juicio, con plenitud alegatoria y sin obstáculo alguno derivado de una pretendida situación de indefensión originada por la oscuridad de la propuesta acusatoria. Es indudable que el escrito de conclusiones provisionales formaliza y delimita los términos del debate. De ahí su importancia y la necesidad de una estructura acorde con las exigencias de los arts. 650 y ss de la LECrim. También está fuera de dudas que una modificación de aquellas conclusiones puede conllevar la necesidad de un aplazamiento con el fin de dar cumplida respuesta a la modificada acta acusatoria. Así lo permite el art. 788.4 de la LECrim y al mismo fin se orienta el último párrafo del art. 733 de la LECrim.

      En el presente caso, sin embargo, los escritos de conclusiones provisionales, aun mejorables, delimitan con precisión el alcance objetivo y subjetivo del factum. No existió vulneración del derecho a ser informado de la acusación y, por tanto, el motivo ha de ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    3. Argumenta la defensa de Adolfo que las especiales dificultades en las que hubo de desarrollar su trabajo como Letrado de oficio, son bien expresivas de la ausencia de un verdadero Abogado de confianza. Con ello se vulneró el derecho de defensa.

      El motivo ha de ser rechazado.

      La alegación del recurrente acerca de un posible menoscabo del derecho a valerse de un Abogado de confianza no es entendible sin las peripecias por las que discurrió la sucesiva designación de varios Letrados por parte de Adolfo. Tales vicisitudes -probablemente no ajenas a una estrategia dilatoria de fructíferos resultados cuando es coetánea a una medida cautelar privativa de libertad-, están perfectamente expresadas en el FJ 1º de la sentencia cuestionada. La Audiencia Provincial resolvió de modo impecable, perfectamente ajustado a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, las distintas incidencias surgidas con ocasión del cambio de Letrado.

      En efecto, la STS 1989/2000, 3 de mayo, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona la Sala Segunda -proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad por la STS 173/2000, 10 de noviembre y por el auto 24 de abril de 2003 - que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996 [RJ 1997, 817]; 20 de enero de 1995 [RJ 1995, 570 ]; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de Letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado.

      En el caso presente, la altura técnica y la dedicación profesional del Letrado que finalmente asumió la defensa de Adolfo, está fuera de cualquier duda. Así lo reconoció el Tribunal de instancia en su propia sentencia y así resulta obligado reconocerlo ahora en sede casacional. No ha habido vulneración material del derecho de defensa y procede, en consecuencia, la desestimación del motivo, por así exigirlo el art. 885.1 de la LECrim.

SEGUNDO

Procede ahora el examen de aquellos otros motivos que denuncian, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, un error de derecho, la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo.

  1. El primero de los motivos da pie para argumentar que la Sala de instancia ha incurrido en una aplicación indebida del art. 248.1 y 2 en relación con el art. 250.1.6 del CP.

    El desarrollo del motivo expresa un doble desacuerdo. De una parte, se reacciona frente al hecho de que la sentencia recurrida no haya acogido la tesis defendida, según la cual el cobro de la cantidad defraudada no era sino expresión de un pacto indemnizatorio. Respecto de este aspecto de la impugnación, obligado resulta recordar, una vez más, el inderogable presupuesto que impone la vía del art. 849.1 de la LECrim, esto es, el acatamiento del juicio histórico. Su impugnación conoce otras vías ajenas a la seleccionada por el recurrente. El debate que habilita aquel precepto es un debate acerca de la corrección técnica de la calificación jurídica proclamada por el Tribunal a quo.

    De otra parte, se alega la ausencia de un engaño bastante, en la medida en que los mecanismos de control de la entidad perjudicada tenían que haber sido lo suficientemente rígidos como para detectar cualquier intento de apoderamiento ilícito de aquella cuantía.

    Esta línea de razonamiento no es, desde luego, aceptable. Como recuerda el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, hay que tener presente que el propio acusado era el director de auditoría interna de la empresa Metrovacesa, con libre acceso al sistema informático de la misma. Mal puede hablarse de relajación de los mecanismos de control cuando buena parte de la confianza en el funcionamiento interno de la entidad perjudicada descansaba en quien luego defraudó a aquélla.

    Es entendible -decíamos en la STS 1024/2007, 30 de noviembre- que la jurisprudencia de la Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa. La STS 928/2005, 11 de julio recuerda que esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño. Como afirma un autor clásico de la doctrina penal española «Una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia para enterarse de las cosas, puede llegar a ser causa de que la defraudación, más que un producto de engaño, deba considerarse tanto efecto de censurable abandono, como falta de la debida diligencia», y en el mismo sentido la STS de 21 de septiembre de 1988 afirma que el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Más recientemente no faltan pronunciamientos de la Sala en este mismo sentido y así la STS 161/2002 de 4 de febrero, con cita de otras sentencias -SSTS 1285/98 de 29 de octubre, 529/2000 de 27 de marzo, 738/2000 de 6 de noviembre, 2006/2000 de 22 de diciembre, 1686/2001 de 24 de septiembre - tiene declarado que «no puede acogerse a la protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño». En el mismo sentido SSTS 880/2002 de 14 de mayo y 449/2004 de 2 de abril.

    En tales supuestos, la ponderación del grado de credulidad de la víctima no puede hacerse nunca conforme a reglas generales estereotipadas. De hacerlo así se corre el riesgo de desproteger a quien por razón de sus circunstancias personales es más vulnerable y precisa de mayor tutela, pues la metodología del fraude admite estrategias bien distintas, con un grado de sofisticación variado. Tratándose de una entidad inmobiliaria que ha hecho descansar en el acusado buena parte de la seguridad de las transacciones, es posible que sean otros los que puedan formular un juicio de reproche basado en la inidoneidad de la designación. No es tampoco descartable que ese error en el nombramiento de quien luego se convierte en la causa de un importante perjuicio para la compañía, pueda tener una traducción jurídica en otro orden jurisdiccional y con otros protagonistas. Pero lo que parece indudable es que quien traiciona la confianza en él depositada no puede luego reprochar a la empresa defraudada el haber recibido esa confianza.

    El engaño fue bastante y concurrieron todos los elementos que definen el delito de estafa. De ahí la necesidad de desestimar el motivo por incurrir en las causas previstas en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

  2. El segundo y el sexto de los motivos sostienen, desde diferente perspectiva, la aplicación indebida de los arts. 392 y 390.1.1, 2 y 3, y 77.1 y 2 del CP. Su inspiración común autoriza un tratamiento sistemático conjunto.

    Por un lado, se alega que el Tribunal a quo describe hechos de distinta naturaleza a los que adjudica, de forma global, una calificación jurídica plural, sin especificar, como hubiese sido necesario en atención a las exigencias de la concreción típicamente antijurídica, qué calificación corresponde a qué hechos.

    Por otra parte, se considera que la falsedad por la que se ha formulado condena era una falsedad puramente instrumental, en relación de medio a fin con el delito de estafa. De ahí que deba ser interpretada en función de éste, porque como acto previo o preparatorio, y por tanto, sin razón alguna para un tratamiento jurídico penal diferenciado. El delito de estafa, pues, absorbería el desvalor del delito falsario.

    Además, se sostiene que los documentos creados como apoyo a la operación fraudulenta no implicaban una verdadera falsedad, pues se trataba, en todo caso, de una falsedad ideológica.

    El motivo no puede ser aceptado.

    La tesis del recurrente, en el fondo, propugna considerar la relación entre el delito de falsedad en documento mercantil y el de estafa como la que es propia de un concurso aparente de normas, en el que el instrumento falsario quedaría absorbido por la defraudación. Sin embargo, esa idea no puede ser aceptada por la Sala. El concurso aparente de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad. Nada de ello acontece en el presente supuesto.

    Como describe el juicio histórico, el acusado, con el fin de proporcionar cobertura a las importantes remesas de dinero que ingresó en su cuenta, creó "...un proveedor ficticio que se correspondía con la una entidad real, la Sociedad Limitada Vicent Real State Trust -sociedad de la que Adolfo era socio único y administrador- asignándole capacidad para mantener determinada actividad que no se correspondía a la realidad y que, llegado el caso, trató de acreditarse a través de determinadas facturas irreales. (...) Del modo descrito, el día a10 de febrero de 2003, Adolfo creó una factura a nombre de Vicent Real State Trust por valor de 69.717,50 euros que fue pagada por Metrovacesa SL en su cuenta personal -de la Caja Madrid 3000 541839- que no se correspondía con ninguna operación cierta. (...) Por tal razón se confeccionó determinada factura -en la que, respecto del número de cuenta, habría de variar el antepenúltimo dígito, que sería un 0 en ver de un 8- que aparecía con el <> del propio Adolfo". No es difícil detectar, a partir de ese apoyo fáctico, los elementos que definen el delito falsario. El acusado recurrió a un proveedor ficticio, una sociedad por él mismo controlada, a cuyo favor giró una primera factura que no se correspondía con ninguna operación real.

    El menoscabo de la integridad y eficacia probatoria de los documentos mercantiles queda, además, reflejado en el pasaje del juicio histórico en el que se describe cómo el hoy recurrente obtuvo a su favor una importante cantidad de dinero -más de cuatro millones de euros-, valiéndose de un cheque del BBV que fue satisfecho por Metrovacesa, todo ello bajo la aparente cobertura de dos contratos que, en modo alguno, habían tenido verdadera existencia jurídica. Se trataba "...de un contrato de opción de compra, fechado el día 30 de abril de 2002, en el que hizo figurar a Jose María -sin conocimiento de éste- como titular de un derecho de opción de compra sobre determinados terrenos de Málaga asignando la condición de adquirente a Andrés -uno de los directivos de Metrovacesa en tal materia-. El otro, con fecha 10 de febrero de 2003 en el que Jose María cedía a Carlos María -amigo del colegio de Adolfo y con quien coincidía en determinadas ocasiones, persona, en cualquier caso, absolutamente ajena a tal manejo- en representación de Vicent Real State Trust SL los derechos económicos derivados de la mencionada opción".

    Y en eso consiste, precisamente, el delito de falsedad en documento mercantil. En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse -apunta la STS 4837/2007, 25 de junio, con cita de la STS 788/2006, 22 de junio - la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes.

    También ha de ser rechazada la alegación del recurrente relativa a la falta de relevancia jurídica de las falsedades imputadas. No estamos ante una falsedad ideológica. No merece este calificativo ninguna de las facturas descritas en el factum, absolutamente ajenas a cualquier realidad jurídico-negocial, ni los dos contratos de los que se valió Adolfo para dar cobertura aparente al abono de 4.026.781,02 euros.

    La STS 145/2005, 7 de febrero repasa el estado de la jurisprudencia en esta materia. Como señala la STS 28.199 ( RJ 1999, 488) «la diferenciación entre los párrafos 2 y 4 del art. 390.1 debe efectuarse incardinando en el párrafo 2º » aquellos supuestos en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituiría la modalidad despenalizada para los particulares de faltar a la verdad en la narración de los hechos, sino al documento en si mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una realidad jurídica absolutamente inexistente, criterio acogido en la STS 28.10.97 ( RJ 1997, 7843 ) y que resultó mayoritario en el Pleno de esta Sala de 26.2.99, en el que se acordó que la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, debe ser considerada la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2 CP (SSTS 1 ).

    Esta Sala ha optado por una interpretación lata del concepto de autenticidad, incluyendo tres supuestos para la aplicación del art. 390.1.2, entre aquellos que afecten a la autenticidad del documento: a) la formación de un documento que parezca provenir de un autor diferente del efectivo (autenticidad subjetiva o genuinidad); b) la formación de un documento con falsa expresión de la fecha, cuando ésta sea esencialmente relevante, c) la formación de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente, es decir, de un documento que no obedece en verdad al origen objetivo en cuyo seno aparentemente se creó (falta de autenticidad objetiva).

    No hubo, pues, error de subsunción, procediendo la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

  3. El tercero de los motivos insiste en el error jurídico en el que habría incurrido la Sala, estimando indebidamente aplicados los arts. 27 y 28 del CP, en relación con los arts. 392, 390.1.1º, y , 248.1 y 2, 250.1.6º y 74 y 77, todos ellos del CP.

    Reitera el recurrente sus reproches a la falta de concreción de los escritos de acusación a la hora de precisar el factum, defecto técnico que habría trascendido al juicio histórico que proclama la Sala de instancia.

    El motivo no es viable.

    Es cierto que la Sala silencia el apartado concreto del art. 28 en el que incluir la autoría del acusado. El alcance de esta omisión no debe minimizarse. Es perfectamente imaginable que, en determinados casos, pueda llegar a desplegar perniciosos efectos en el derecho a ser informado de la acusación y, consiguientemente, en el eficaz ejercicio del derecho de defensa. Sin embargo, en el presente caso, la Audiencia ha optado por proclamar un juicio de autoría construido a partir de una alternativa. El acusado - dice el factum- "...creó -bien por sí, bien por otra persona a quien le hubo de dar determinadas instrucciones y determinados datos- un proveedor ficticio...". Ya en la fundamentación jurídica -FJ 1º, págs. 23 y 24-, en respuesta a la duda sugerida por el recurrente, referida al número de personas que podían haber cursado las órdenes de transferencia mediante la que se materializó el fraude, el Tribunal a quo, recuerda que "...si no salieron del ordenador de Adolfo, la responsabilidad de éste no habría de ser menor porque, al proporcionar datos esenciales para que la transferencia pudiera llevarse a cabo -como lo es el número de cuenta a la que habría de mandarse el dinero o ser beneficiario de tal resultado- estaría aportando datos sin los cuales la operación no podría haberse realizado por lo que su posición habría de ser la de autor por cooperador necesario".

    En definitiva, no se incurre en ningún error de subsunción ni se vulneran los principios estructurales del proceso penal cuando el órgano jurisdiccional, a la hora de expresar el desenlace de la actividad probatoria desplegada por las partes, formula un relato fáctico enunciado en términos alternativos, siempre que ambos, claro es, hayan sido objeto de debate en juicio y tengan la misma traducción desde el punto de vista de la pena. En el presente caso, tanto si Adolfo creó por sí -art. 28.I CP - como si encargó a otro la creación de ese proveedor ficticio, a partir de las instrucciones y datos que proporcionó a aquél - art. 28.b) CP -, su autoría es incuestionable. Carecería de sentido que constándole a la Sala que el mecanismo falsario tuvo uno de esos dos orígenes, la duda sobre la forma de autoría se tradujera en la proclamación de una no-autoría.

    El motivo carece de fundamento y ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

  4. El séptimo de los motivos vuelve a reiterar, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, la indebida aplicación de los arts. 248.1 y 2, 392 y 390.1.1º, y del CP.

    Estima el recurrente que en el presente caso es aplicable la teoría de la unidad natural de acción, que permite reconocer una unidad de valoración jurídica emitida respecto de una sola acción, aun cuando estemos en presencia de acciones y omisiones plurales.

    El motivo no puede ser acogido.

    El concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad. Pese a todo, hoy es mayoritaria la idea de que el concepto de unidad de acción, a efectos jurídico-penales, exige manejar consideraciones normativas, dependiendo su afirmación de la interpretación del tipo, más que de una valoración prejurídica.

    No sin acentuados matices, esta evolución se aprecia también en nuestra jurisprudencia. La STS 25 de junio de 1983 (RJ 1983/3583 ) señaló como requisitos para afirmar la unidad de acción: a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva; b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única; c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

    La STS 935/2006, 2 de octubre -con cita de la STS 777/2005, 15 de junio - recordaba que el concepto de unidad natural de acción parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS 18 de julio de 2000 (RJ 2000, 6592 ), en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe, o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre sí, respondiendo todas a un designio común que aglutine los diversos actos realizados. Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendida ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

    En otros pronunciamientos, la jurisprudencia de esta Sala, acentuando la perspectiva naturalista, ha considerado que existe unidad natural de acción (SSTS 15 de febrero de 1997 [RJ 1997, 837], 19 de junio de 1999, 7 de mayo de 1999, 4 de abril de 2000 [RJ 2000, 2686]) «cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha».

    En el presente caso, la Sala ha reputado los hechos constitutivos de un delito continuado de falsedad como medio para cometer un delito continuado de estafa. En el desarrollo del motivo, sin embargo, no se precisa a qué aspecto de esa calificación jurídica y con qué alcance le sería aplicable el concepto de unidad de acción. De hecho, la continuidad delictiva que la Audiencia ha considerado aplicable tiene encaje en lo que también ha sido llamado unidad jurídica de acción. Sea como fuere, el juicio histórico describe con la suficiente precisión las distintas acciones que integraron el concurso medial. Y como destaca el Fiscal, existieron diversas operaciones, cada una de las cuales, con distinto reflejo documental -facturas falsas y contrato de opción de compra-, no concurriendo los elementos de conexión temporal y dinámica comisiva necesarios para la aplicación de la noción reivindicada por el recurrente.

    Procede, pues, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Adolfo, contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida por el delito de falsedad, estafa y apropiación indebida y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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