STS 156/2016, 29 de Febrero de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, incoó Procedimiento Abreviado nº 371/12, seguido por delito de tráfico de drogas y blanqueo de capitales, contra Eleuterio , Natividad , Gregorio y Agustina , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección I, que con fecha 27 de Abril de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que: 1º- El acusado, Eleuterio , mayor de edad, junto con su pareja sentimental, la también acusada, Natividad , asimismo mayor de edad, ambos con antecedentes penales computables a este procedimiento (al venir ejecutoriamente condenados en sentencia firme de 20 de mayo de 2010 de esta misma Audiencia Provincial de Salamanca , en la causa nº 4/2010, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena, entre otras, de 4 años y 6 meses de prisión), en el último trimestre del año 2011 y primero del año siguiente de 2012, vinieron dedicándose, de manera conjunta, a la venta indiscriminada de cocaína a terceras personas, y en razón de que diversos agentes policiales, tanto de la Comandancia de la Guardia Civil como de la Comisaría de policía Nacional de esta ciudad, constataran en el periodo temporal antes mencionado dicha ilícita actividad, al haberles hecho objeto de precedentes y continuas vigilancias u seguimientos -fruto de los cuales llegaron, en algún caso, a presenciar la entrega por la dicha acusada de sustancia estupefaciente a algunos de sus clientes-, acordada motivadamente, mediante auto de 20-1-2012, por la autoridad judicial competente, la intervención telefónica de diversos terminales telefónicos de que aquéllos eran titulares o los usaban habitualmente, así como las sucesivas prórrogas, por causa de dichas intervenciones y escuchas telefónicas fueron confirmados los indicados indicios iniciales sobre el ejercicio pro sui parte de dicha actividad delictiva de venta de dicha sustancia estupefaciente a terceras personas.- Finalmente, como consecuencia de todo ello, judicialmente fue decretada mediante auto de 21 de mayo de 2012 la entrada y registro en diversos inmuebles de titularidad de dichos acusados y/o que poseían y usaban, entre otros, para dichos fines ilícitos de tráfico de tal clase de sustancia; entradas y registros que, llevadas a cabo al día siguiente 22 de mayo, ofrecieron el siguiente resultado: a) en diversas dependencias o habitaciones de la vivienda que constituía y constituye el domicilio de dicha pareja, sita en la CALLE000 , nº NUM000 , bloque NUM001 , piso NUM001 NUM002 , de esta ciudad, agentes del CNP hallaron y se incautaron de cinco envoltorios o bolsitas de cocaína, con un peso total de todos ellos de 100.8 gramos y el 79%, así como de la suma derivada de aquél tráfico ilícito, ascendente a 17.579,30 euros; b) en las plazas de garaje cerradas señaladas con núms. NUM003 , NUM004 y NUM005 , y en los trasteros núms. NUM006 , NUM007 y NUM008 , habitáculos todos sitos en el edificio del nº NUM009 de la CALLE001 , de esta ciudad, la fuerza policial actuante encontró hasta seis bolsas que contenían un total de 414,3 gramos de cocaína, con una pureza entre el 76 y el 79%.- Dado que en dicha fecha el valor del gramo de cocaína de pureza media rondaba los sesenta euros, en su venta al menudeo, el beneficio económico obtenido con el total de la dicha droga que les fue incautada ascendería a unos 31.000 euros, aproximadamente.- 2º- No viene debidamente acreditado que dichos acusados, con las ganancias y beneficios dinerarios que venían obteniendo con la venta de cocaína, que se dice, en dicho periodo temporal de los últimos meses del año 2011, etc., adquirieran los vehículos o turismos Mini Cooper, matrícula .... GQZ ; BMW Z3, matrícula .... XFM y Audi A4 Avant, matrícula .... KKB , con el fin de ponerlos a nombre de personas del ámbito de su familia más directa y así encubrir y ocultan el origen de dichos beneficios, siendo así que dichos vehículos constan transferidos en la Jefatura de Tráfico correspondiente en fechas respectivas de julio de 2008 y diciembre de 2010, es decir antes del año 2011 y por tanto de las actividades de tráfico que aquí se enjuician, en favor de la también acusada, Agustina (mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales), persona casi octogenaria, madre del coacusado Eleuterio , de la que no se acredita tuviera noticia cierta o pudiera sospechar en aquéllas fechas sin albergar dudas ningunas, que dichos vehículos que se registraban a su nombre habían sido adquiridos con dinero procedente de actividades de venta y transmisión de drogas de tal naturaleza, facilitándoles su aprovechamiento o tratando de lucrarse en alguna medida, ni pudiendo siquiera descartarse que la adquisición de dichos vehículos no se hubiera hecho con fondos de su propio peculio.- 3º- Por su parte, el también acusado, Gregorio , (mayor de edad, con antecedentes penales no computables), aun siendo conocido de Eleuterio y Natividad , sin que conste, fehacientemente, que formara grupo criminal con ellos o actuara en connivencia con los mismos, vino dedicándose en aquéllos mismos meses ya enumerados a la venta al menudeo de hachís, por lo que en razón de las antes citadas intervenciones telefónicas, se practicó en la misma fecha de 22-5-2012, diligencia de entrada y registro, autorizada judicialmente, en su domicilio sito en la CALLE002 nº NUM010 , NUM011 NUM012 , de la localidad de Las Torres-Arapiles (Salamanca), en el cual agentes de la Guardia Civil encontraron además de dos balanzas de precisión, una prensa para pesar y manipular sustancias estupefacientes, etc., la cantidad de 364,88 gramos de hachís (con un contenido de tetrahidrocannabinol entre el 7 y el 8%) que aquel tenía dispuesta para la distribución a terceros, y con un valor aproximado de 2.000 euros.- De otra parte, fueron hallados en tal vivienda 5.8 gramos de cocaína, con una pureza entre el 16 y 20%, no pudiendo determinarse que los mismos viniera destinados por aquel para su distribución a terceros, no pudiendo descartarse que su posesión viniera dirigida a su propio consumo, al resultar dicho acusado ser consumidor, al menos esporádicamente, de tal clase de sustancia". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Primero.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados, Eleuterio y Natividad , como autores directamente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia en ambos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas a cada uno de ellos, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de MULTA DE TREINTA Y UN MIL EUROS (31.000), cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 175 euros que dejaran de satisfacer, (con un máximo de cumplimiento de un año de prisión); condenándoles, también, a cada uno, al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.- Segundo.- De otra parte, debemos absolver y absolvemos a los citados acusados Eleuterio y Natividad del delito de blanqueo de capitales que, asimismo les imputa en este procedimiento el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de otras dos sextas partes de las costas.- Tercero.- Que debemos condenar y condenamos al acusado, Gregorio , como autor directamente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de MULTA DE DOS MIL EUROS (2.000), cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 175 euros que dejara de satisfacer; condenándole, también, al pago de una sexta parte de las costas procesales causadas.- Cuarto.- Finalmente, debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada, Agustina , del delito de receptación o blanqueo de capitales y subsidiariamente de encubrimiento que le imputa en este procedimiento el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de otra sexta parte de las costas.- Se decreta el comiso de todas las sustancias estupefacientes y dinero en metálico intervenidos a los referidos acusados que vienen condenados, con destrucción definitiva de, una vez firme esta resolución, las muestras que quedaren y fueren objeto de custodia, y dando a dichas cantidades el destino legalmente previsto.- Se abona a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad y en su caso del arresto sustitutorio que procediere". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eleuterio y Natividad , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Febrero de 2016.

La sentencia de 27 de Abril de 2015 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Salamanca , entre otros pronunciamientos condenó a Eleuterio y a Natividad como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Ambos han formalizado un recurso de casación que desarrollan en dos motivos .

Segundo.- En el primer motivo se alega la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18 de la C.E . Los recurrentes consideran que no existían suficientes sospechas para acordar la intervención de los teléfonos de los acusados y que derivaron en la incautación posterior de la droga en sus domicilios.

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Febrero de 2005 , entre otras muchas, recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia: "Cuando la decisión judicial ha de basarse exclusivamente en la solicitud policial, tales datos deben figurar en la misma, constituyendo su base y justificación; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, de modo que al menos consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia. Es decir, que de alguna forma debe constar en la resolución judicial que el Juez ha realizado una valoración de la situación y de los intereses en conflicto" .

Como sostiene la STS 893/2008 de 16 de Diciembre : "....Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida....". Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" . En el mismo sentido SSTS 1057/2010 ; 410/2012 ; 23/2015 ó 34/2015 .

El Tribunal de instancia analiza la pretensión de los recurrentes en los f.jdcos. segundo y tercero de la resolución recurrida. Se alude en ellos a la falta de indicios sólidos suficientes para autorizar la medida de intervención de los teléfonos de los acusados.

El inicial oficio policial de 27 de Enero de 2012 , sobre el que recayó el auto de 30 de Enero de 2012, acordó la primera intervención, contiene los siguientes datos :

1) Seguimientos policiales en los que se observa como los investigados utilizaban varios vehículos diferentes, existiendo una falta de justificación de ingresos que determinara el uso de tales vehículos y de su nivel de vida, teniendo en cuenta además la presencia de antecedentes vinculados con el tráfico de drogas.

2) Los agentes llegaron a observar como los investigados realizaron un intercambio de un envoltorio con 1,1 gr. de cocaína a una persona. Se identifica a un comprados de éstos, concretamente al Sr. Alonso , al que se le ocupa una pequeña cantidad de cocaína entregada por la recurrente, documentándose en las actuaciones fotográficamente el envoltorio entregado, según hecho ratificado por los policías actuantes. El Tribunal explica además que "significativo de lo que decimos es lo documentado en los folios 1945 y 1946 de las actuaciones" . En dichos folios se da cuenta de la información e investigaciones realizadas por la policía en donde se relata como Natividad , entregaba un envoltorio a un ocupante de un vehículo a cambio de dinero y también la ocupación a Alonso antes mencionado, constando fotografía de la dosis entregada. Se expone además como la instructora de las diligencias --la agente nº NUM013 -- indicó en el Plenario lo impropio de los contactos de los recurrentes con alguno de sus "clientes" (hasta 69 llamadas telefónicas) explicando los motivos por los que se solicitaron las intervenciones telefónicas y sus prórrogas. Los agentes nº NUM014 y NUM015 explicaron los seguimientos de los que fueron objeto los acusados, sus desplazamientos con diversos coches de los que facilitan sus datos identificativos, sus contactos cerca del domicilio, en el centro de la ciudad, en las cercanías de una nave en un polígono, así como las medidas de autoprotección que adoptaban y la carencia de trabajo o actividad alguna.

Se trata de un oficio extenso donde justifica la relación de seguimientos y vigilancias de que fueron objeto los recurrentes, se facilita el dato ciertamente significativo de haber sido detenidos con anterioridad por tráfico de drogas. De hecho consta que fueron condenados a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, en virtud de sentencia dictada un año antes aproximadamente al inicio de la presente investigación. Sentencia anterior de 20 de Mayo de 2010, en tanto que la presente investigación se inicia por hechos del último trimestre de 2011 y primer trimestre de 2012.

Por lo demás, en dicho oficio policial se relatan diversos encuentros de los recurrentes con personas, encuentros cortos y con intercambio de "algo" . De ellos se da cuenta que en tres casos se pudo identificar a los adquirentes de dosis de cocaína para su propio consumo: así ocurrió el 18 de Agosto de 2009 y el 24 de Enero de 2012, si bien en el resto de encuentros no se pudo identificar a los posibles adquirentes.

Después de esta primera intervención telefónica, se fueron concediendo prórrogas o nuevas autorizaciones estando al corriente del avance de la investigación el Sr. Juez Instructor a quien en los términos fijados en los autos judiciales se le enviaban los CDs y las transcripciones, por lo que estaba al corriente de la investigación.

En conclusión , la autoridad judicial que autorizó la escucha de los teléfonos de los acusados, y sus sucesivas prórrogas, tenía los suficientes datos e indicios de criminalidad vinculada con el tráfico de drogas para adoptar esta medida por tanto no se facilitaron meras sospechas o suposiciones, sino datos objetivos. La investigación policial requería de una autorización de intervención telefónica para avanzar en la misma y así concretar tales indicios y determinar los lugares de almacenamiento de la droga y el momento en que este se producía. Por consiguiente, las autorizaciones telefónicas estaban suficientemente justificadas y eran necesarias para la investigación, no pudiéndoseles efectuar objeción alguna a su validez como medio de investigación, con independencia de que también fueron medio de prueba al ser introducidas en el Plenario las conversaciones.

Procede el rechazo del motivo .

Tercero.- En el segundo motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E . Los recurrentes consideran vulnerado este derecho porque se han tenido en cuenta pruebas nulas , esto es, unas intervenciones telefónicas acordadas sin fundamento y los subsiguientes registros domiciliarios. En definitiva se estarían ante un total vacío probatorio de cargo, según los recurrentes, por derivar toda la encuesta de unas diligencias nulas.

La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a la máximas de la experiencia -- SSTS 70/2011, de 9 de Febrero y de 13 de Julio de 2011 , entre otras muchas--.

En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal a quo. Debemos partir de la total validez de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa, las que como medio de investigación fueron respetuosas con las exigencias derivadas del derecho a la privacidad de las comunicaciones, que fue legítimamente sacrificado ante el bien superior que representaba la investigación de un delito tan grave como el de tráfico de drogas, en el que aparecían implicados ambos recurrentes. Asimismo tales intervenciones telefónicas tuvieron su ingreso en el Plenario por lo que fueron válidas, también, como medio de prueba .

Obviamente de tal declarada validez, se sigue la validez del resto de probanzas obtenidas .

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1) El contenido de las conversaciones intervenidas que acreditan la dedicación al tráfico de los recurrentes.

2) El testimonio de los agentes policiales que intervinieron en los seguimientos y vigilancias, así como en las actuaciones llevadas a cabo con personas que adquirieron droga de los recurrentes.

3) En el domicilio utilizado por los acusados, sito en la CALLE000 y que fue registrado con autorización judicial, se encontraron cinco envoltorios de cocaína, con un peso de 100,8 gr. y riqueza de entre el 76% y el 79%, según la prueba pericial de análisis toxicológico. En dicho domicilio se halló la cantidad de 17.579 euros.

4) En las plazas de garaje cerradas nº NUM003 , NUM004 y NUM005 y en los trasteros nº NUM006 , NUM007 y NUM008 del edificio sito en la CALLE001 nº NUM009 de Salamanca, utilizado por los recurrentes, se encontraron seis bolsas con una sustancia que analizada pericialmente resultó ser cocaína, con un peso de 414,3 gr. y riqueza de entre el 76% y el 79%. Los registros fueron practicados por agentes policiales que declararon en el juicio y señalaron los lugares donde fueron hallados los envoltorios y el dinero.

5) El recurrente Eleuterio indica regentar un negocio de arreglo y venta de futbolines, sin embargo, no consta en la causa ningún documento relativo a sus cuentas o que justifique la tenencia de la cantidad de dinero en efectivo ocupada en su domicilio, y

6) El informe pericial de las sustancias intervenidas.

Partiendo de la constitucionalidad y legalidad de las intervenciones telefónicas acordadas, como ya se ha dicho, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que los recurrentes disponían de una sustancia estupefaciente nociva para la salud con el objeto de transmitirla a terceros. Ello se infiere de la cantidad de droga hallada en los domicilios y lugares utilizados por los mismos, que en modo alguno justifica un consumo propio o individual de ambos, y de la presencia de una importante cantidad de dinero en efectivo, sin una justificación sobre su procedencia lícita, necesaria para la financiación de nuevas compras de tales sustancias.

Procede el rechazo del motivo .

Cuarto.- No obstante lo anterior, y a pesar de que no ha sido alegado por la parte recurrente, existe en la sentencia un error material subsanable al imponer a los acusados la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y la multa de 31.000 euros con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago , con un máximo de un año de prisión , en aplicación del art. 53.2 Cpenal . Sin embargo, hemos de tener en cuenta la interpretación que esta Sala ha dado al límite previsto en el art. 53.3 del Cpenal , en su Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 1 de Marzo de 2005 , que indica que "la responsabilidad subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a efectos del límite del art. 53.3 Cpenal " --Acuerdo aplicado, entre otras, en SSTS de 22 de Mayo de 2008 ; 64/2010, de 9 de Febrero y 33/2014 , de 30 de Enero--. Por tanto, no resulta procedente imponer la de responsabilidad personal por impago de la multa en la extensión señalada , sino que debe reducirse fijándose en este control casacional el límite máximo de cinco meses de responsabilidad personas subsidiaria por impago de la multa, lo que así se efectuará en la segunda sentencia . Por la vía de la voluntad impugnativa la Sala rectifica el fallo en el sentido expresado.

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso, ya que en definitiva se ha modificado el fallo de la sentencia si bien por razones no alegadas por el recurrente.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Eleuterio y Natividad , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección I, de fecha 27 de Abril de 2015 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Salamanca, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, Procedimiento Abreviado nº 371/12, seguido por delito de tráfico de drogas y blanqueo de capitales, contra Eleuterio , nacido en Salamanca el día NUM016 de 1966, hijo de Jose Enrique y de Agustina con antecedentes penales; contra Natividad , nacida en Madrid el día NUM017 de 1967, hija de Abelardo y de Bartolomé , con antecedentes penales; contra Gregorio , nacido en Salamanca el día NUM018 de 1960, hijo de Edemiro y de Coral , con antecedentes penales y contra Agustina , nacida en Horcajo Medianero (Salamanca) el día NUM019 de 1938, hija de Heraclio y de Irene ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: