STS 34/2015, 4 de Febrero de 2015

JurisdicciónEspaña
Número de resolución34/2015
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha04 Febrero 2015

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil quince.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Raúl , Teofilo y Luis Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Ortiz de Apodaca García, Sra. Jiménez Acosta y Sra. Díaz Solano.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 766/2009, seguido por delitos de robo con intimidación, tenencia ilícita de armas, revelación de secretos cometidos por funcionario público y omisión del deber de perseguir delitos, contra Luis Antonio , Anibal , Candido , Edmundo , Teofilo y Raúl , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, que con fecha 19 de Julio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"UNICO.- Del conjunto de prueba practicada y obrante en Autos, apreciada en conciencia, se establecen como hechos probados y así se declaran los siguientes: Por Agentes de la Guardia Civil de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de Melilla, se venía investigando a un individuo que a través de los terminales telefónicos NUM000 y NUM001 , cuya intervención estaba judicialmente autorizada (folios 1.235 y ss- Tomo V) contactaba con alguien interesado en adquirir una embarcación de alta velocidad y gran potencia, y que sospecharon pudieran formar parte de una organización de narcotraficantes.- Conforme avanzaban las investigaciones, detectaron que un tal Herminio , contactaba con otro ciudadano marroquí, Oscar , y que a su vez se referían a un tal Moises .- Como consecuencia de las intervenciones de los terminales de telefonía móvil de los citados (folios 311 a 314), se detectó la presencia de dos individuos, Romualdo y tal Jose Manuel cuyo seguimiento no resultó relevante para la investigación si bien se consideró por los Agentes, que en especial Moises y Oscar , pretendían la introducción en la península de un importante alijo de "hachís" (se describe en torno a los 2.500 kgs.), que tendría como destinatarios compradores a los que se citaban como "los ingleses", identificados más adelante como Victor Manuel , Arsenio y Cesareo , a los que serviría de intermediarios un tal Eugenio apodado " Millonario ", que enlazaría a su vez a los "ingleses" citados con Moises y Oscar , determinándose más adelante, fruto de las intervenciones telefónicas, que estos contactaban en la península con el acusado Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, muy relacionado con el resto de los acusados, Edmundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la sazón novio de la hija de Raúl , Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, ex guardia civil, y Anibal , mayor de edad y sin antecedentes penales, abogado de profesión, así como de modo especial con el también acusado Luis Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, inspector de Policía y en aquel momento Jefe del Grupo I de la UDYCO Costa del Sol, a quién Raúl le venía sirviendo como confidente en orden sobre todo a la localización de vehículos sustraídos y con el que le unía una gran amistad.- Fruto de las intervenciones telefónicas que se iban realizando, los Agentes investigadores establecieron la hipótesis de que el día 12 de Diciembre de 2007 se habría acordado el encuentro entre los "ingleses" como compradores del alijo de "hachís", y Oscar y Moises como vendedores en las proximidades del establecimiento comercial "Leroy Merlín" de la ciudad de Málaga, lugar al que habrían llegado los acusados Raúl , Candido , Edmundo y Anibal , que simulando ser agentes de la autoridad haciendo uso de efectos e identificaciones propias de la Policía o Guardia Civil, provistos de armas, habrían abordado a los "ingleses", obligándoles a que les entregaran el botín con el que se iba a pagar el alijo de "hachís", supuestamente 418.000 € en billetes de 500 €, apoderándose igualmente del vehículo Mercedes-E ....-QXQ , que utilizaron los ingleses, que más tarde apareció abandonado.- No han quedado acreditados los hechos anteriormente relatados, ni si hubo o no el alijo de "hachís" que se mencionaba, así como tampoco la cantidad de dinero y tipo de billetes que la componían, ni se ha acreditado que fuese el acusado Luis Antonio quien escogió el lugar para perpetrar el supuesto robo del dinero, ni que diera protección y cobertura haciendo funciones de vigilancia en colaboración con los demás acusados.- Como consecuencia de los contenidos de las conversaciones telefónicas que mantenía el acusado Raúl con varios de los acusados en este procedimiento, se tuvo constancia de que el citado Raúl , hacía constantes indicaciones en clave, que los Agentes entendieron referidas a una o varias armas de fuego, al también acusado Candido con el fin de que éste le consiguiera una o más pistolas para defenderse caso de que personas no determinadas pudieran hacerle objeto de una represalia, y constatando los Agentes que el acusado Candido a su vez contactaba con el acusado Teofilo para la obtención de un arma de fuego y su correspondiente munición y que ambos se había citado en las inmediaciones del Centro Comercial Rosaleda en la ciudad de Málaga, sobre las 16:00 horas del día 18 de Diciembre de 2007, procedieron a interceptarlos interviniendo en poder del acusado Candido una pistola semiautomática marca Star del calibre 22 en perfectas condiciones de conservación y funcionamiento, y una pistola detonadora marca Blow-magnun del calibre 9mm. apta para su uso y 2 cartuchos detonadores de 9mm., al tiempo que el acusado Teofilo le intervinieron en un bolsillo una caja conteniendo 47 cartuchos del calibre 22 necesarios para poder utilizar el arma primeramente mencionada, así como 6.000 €, precio pagados a éstos por el arma y la munición, por el acusado Raúl .- De igual modo, por los Agentes de la Guardia Civil, se tuvo conocimiento de una reunión que iba a tener el acusado, Inspector de Policía, Luis Antonio , con el también acusado Raúl en la cafetería Puerto de Málaga, siendo observados por Agentes de vigilancia el día 13 de Diciembre de 2007 sobre las 20,25 horas, y detectada e intervenida llamada telefónica que en ese momento efectúa Raúl al acusado Candido en la que le insta a que le consiga una pistola, y se dan detalles del calibre (calibre 22), así como del precio (3.500 a 6.000 €), conversación que fue hecha en presencia de Luis Antonio quien en su condición de Agente de Policía y teniendo la obligación de intervenir nada hizo para perseguir el delito como tampoco realizó actuación alguna sobre la persona del Raúl el día 18 de Diciembre 2007, a pesar de conocer por su cargo que existía una requisitoria de busca y captura sobre el mismo". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Raúl , Candido y Teofilo , como autores criminalmente responsables de un Delito de Tenencia Ilícita de armas de los artículos 563 y 564-1-1º del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión; Igualmente debemos condenar y condenamos al acusado Luis Antonio como autor responsable de un Delito de omisión del deber de perseguir delitos del artº 408 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 1 año de inhabilitación especial para empleo o cargo público.- Se impone las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas, el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa, o privado de derecho de otra índole en el caso del funcionario público, imponiéndose a cada acusado de los mencionados, una undécima parte de costas procesales, decretándose el comiso de las armas, municiones y dinero y efectos intervenidos a consecuencia del Delito por el que han resultado condenados.- Así mismo, debemos absolver y absolvemos libremente a los acusados Raúl , Anibal , Edmundo , Candido y Luis Antonio , de los Delitos de Robo con intimidación y uso de armas, y de usurpación de funciones públicas por los que respectivamente venían siendo acusados, al no haber resultado acreditada con el rigor procesal necesario, la comisión de dichos delitos, dejándose sin efecto las medidas cautelares que se hubieran adoptado en relación a dichos delitos, todo ello declarándose de oficio siete onceavas partes de costas procesales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Raúl , Teofilo y Luis Antonio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Raúl formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEGUNDO: Al amparo del art. 5.4 LOPJ .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

CUARTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

La representación de Teofilo formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

CUARTO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

QUINTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

SEXTO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

La representación de Luis Antonio basó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal .

TERCERO: Al amparo del art. 849.1 LECriminal por Infracción de Ley.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Enero de 2015.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 19 de Julio de 2013 de la Sección VIII de la Audiencia Provincial de Málaga , condenó a Raúl , Candido y Teofilo como autores de un delito de tenencia ilícita de armas sin circunstancias, a la pena a cada uno de ellos de un año y seis meses de prisión.

Asimismo condenó a Luis Antonio como autor de un delito de omisión del deber de perseguir delitos, sin circunstancias, a la pena de un año de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y en relación a todos los condenados con los demás pronunciamientos del fallo.

Los hechos, en síntesis , y en lo que aquí interesa se refieren a que Raúl instó a Candido a que le consiguiera un arma de fuego porque debía defenderse de personas no determinadas que pudieran hacerle objeto de una represalia. Tras varias conversaciones por teléfono --que estaba legalmente intervenido-- Candido consiguió una pistola Star, y Teofilo , también condenado, una caja de municiones, siendo ambos detenidos llevando Candido la pistola Star en perfecto funcionamiento, y Teofilo la caja de municiones así como 6.000 euros, importe de la compra de la pistola, precio pagado por Raúl .

El Comisario de Policía Luis Antonio del que Raúl era su confidente, estaba al corriente de la compra de la pistola dada su amistad con Raúl y también por el contenido de las intervenciones telefónicas. En esta situación nada hizo para impedir el delito ni tampoco realizó gestión alguna sobre la persona de Raúl .

Se han formalizado tres recursos de casación, por Raúl , Luis Antonio y Teofilo , respectivamente.

Segundo.- Recurso de Raúl .

Se trata de la persona confidente del Inspector Luis Antonio , también condenado, que, según el factum, a través de mensajes telefónicos en clave dirigidos también al condenado y no recurrente Candido , le interesó que le facilitara un arma de fuego así como munición. El 18 de Diciembre de 2007 en el Centro Comercial La Rosaleda se procedió a la intervención de la pistola identificada en el factum que llevaba Candido para entregársela a Raúl , y asimismo se le ocupó una caja de municiones al también condenado y recurrente Teofilo , así como los demás efectos citados.

Su recurso está desarrollado a través de tres motivos , a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas que vinieron a ser la fuente de prueba de toda la investigación policial, y por tanto se alega que se está en un vacío probatorio de cargo en la medida que por conexión de antijuridicidad el resto de las pruebas tuvieron su fuente de conocimiento en dichas intervenciones telefónicas.

Se trata de una denuncia que también es efectuada por otros recurrentes , en el motivo primero por el recurrente Luis Antonio , y en el motivo primero de su recurso, también por Teofilo .

Con el fin de no incurrir en reiteraciones, se efectuará en este motivo el estudio en profundidad de la doctrina de esta Sala en relación a la nulidad de las intervenciones lo que permitirá efectuar las oportunas remisiones cuando se estudien los otros recursos, sin perjuicio de la respuesta que, en concreto, puede proceder de existir cuestiones específicas.

Debemos de recordar la doctrina de esta Sala en relación a este medio excepcional de investigación criminal, que también puede tener valor como prueba de cargo.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional , cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres :

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

1- Evidentemente de la nota de la Judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes :

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas, si bien el alcance del quebrantamiento de esta prevención no tiene alcance invalidante para la intervención al tratarse de una cuestión meramente procedimental.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada, es decir, motivada y ello supone exponer sistemáticamente las razones que apoyan una decisión, en este caso la de permitir la injerencia en las conversaciones telefónicas, y ello en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura.

    Tienen que ser objetivos en un doble sentido:

    En primer lugar de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel de vicario de la actividad policial que se limita a aceptar, sin control alguno, lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor. Obviamente los datos a exponer por la policía se sitúan extramuros de esas valoraciones subjetivas, pero tampoco deben ser tan sólidos como los que se exigen para procesar ex art. 384 LECriminal , ya que se estará en el inicio de una investigación en los casos en los que se solicite la intervención telefónica. STC 253/2006 de 11 de Septiembre . Como se recuerda en las SSTC 171/1999 ; 299/2000 y 14/2001 "....Los indicios son algo más que la simple sospecha, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para procesar....".

    En segundo lugar , tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    Como recuerda la STC 184/2003 :

    "....en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida, adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, pero sin duda deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de una suposición de la existencia de un delito o de la intervención en el de una determinada persona....".

    En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de Junio de 1997--, o Klass --6 de Septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

    Solo de este modo será posible ejercer el control judicial efectivo mientras dure este medio de investigación, ello no quiere decir que el Juez de Instrucción deba tener acceso directo al contenido de las intervenciones mediante la audiencia de las cintas o lectura íntegra de sus transcripciones. Ya en el fundamental auto de esta Sala de 18 de Junio de 1992 --caso Naseiro --, en el que está el origen de la actual doctrina jurisprudencial que se comenta, se dice, expresamente:

    "....Y no cabe argumentar que al Juez no le resultará posible oír horas y horas la conversación porque ello supondría abandonar el resto de sus importantes tareas judiciales, y no lo es porque se trata de que el Juez, asesorado, si lo estima oportuno, de expertos y en presencia del Secretario Judicial, en cuanto dador en exclusiva de la fe pública en el ámbito judicial, seleccione, en la forma que estime oportuna, lo que interesa a la investigación por él ordenada...." "....otra cosa distinta, que nadie pretende, es que el Juez haya de estar en observación continua y permanente, lo que, con toda obviedad, no sería posible....".

    Por ello, el control efectivo judicial del contenido de la intervención, se puede efectuar, y así se hace de ordinario, bien a través de los propios informes policiales en los que se va dando cuenta de los datos relevantes de la investigación, complementados con las transcripciones más relevantes, con independencia de que, además se envíen las cintas íntegras para su introducción, si se solicitase en el Plenario, por lo que no es preciso la audición directa de las cintas por el Sr. Juez Instructor. En tal sentido, SSTC 82/2002 , 184/2003 , 205/2005 , 26/2006 , 239/2006 , 197/2009 y en la reciente sentencia 26/2010 de 27 de Abril , de la que retenemos el siguiente párrafo:

    "....Hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a su audición antes de acordar las prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las transcripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales....".

  5. La intervención telefónica es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga, y en todo caso debe tenerse en cuenta que en relación al dies a quo o inicial del plazo a los efectos del cómputo, debe partirse de la fecha en que se dicta la resolución que le autoriza, independientemente de cuando comience la intervención efectivamente -- SSTC 205/2005 ; 26/2006 y 68/2010 , entre otras--.

  6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas , ya que el control es un continuum que no admite rupturas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

    En este sentido, la STC 167/2002 de 18 de Septiembre y más recientemente la ya citada STC 26/2010 de 27 de Abril , así como la 25/2011 de 14 de Marzo , manifiesta que, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, esta puede, también, considerarse suficientemente motivada si, integrados en la solicitud policial a la que pueden remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se puede llevar a cabo, posteriormente la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la misma conlleva. Como se dice en la citada STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial "....de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuales son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención.... De otra parte.... el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad....".

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes en el Plenario , pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

    2- De la nota de Excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional , riesgo sobre el que esta Sala ha llamado la atención varias veces. SSTS 998/2002 ; 498/2003 ; 182/2004 y 1130/2009 . Idoneidad porque este medio aparezca adecuado para los fines de la instrucción, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos invasivo, y subsidiariedad porque ya se han agotado otros medios de investigación. Son garantías y cautelas para impedir que las intervenciones se conviertan en fuente de abusos de poder de la mano de estas modernas técnicas que si es claro que permiten avanzar investigatorias, también suponen nuevos riesgos para los derechos de las personas -- STS 1130/2009 --.

    Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación , con la consiguiente necesidad de solicitar al Juez la ampliación a otro delito del inicialmente investigado si así apareciese de la intervención.

    3- De la nota de Proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar . Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

    Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, entre ellos aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, el sacrificio del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

    En repetidas ocasiones esta Sala ha manifestado la conveniencia de que la Ley prevea con claridad la clase de delitos que pudieran justificar este medio excepcional de investigación, bien estableciendo un catálogo seriado de delitos, bien atendiendo a la pena a imponer a los delitos susceptibles de ser investigados con este medio.

    En el proyecto de Código Penal Procesal se contiene un estudio muy detallado de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas a partir de los arts. 294 y siguientes , que en su caso supondría un cambio sustancial en relación a la legalidad vigente.

    La STEDH --caso Kopp vs. Suiza-- de 25 de Marzo de 1998 , ya declaraba que constituyendo las intervenciones telefónicas una grave interferencia en la vida privada, la Ley que las permita debe ser particularmente precisa y por ello debe contener normas detalladas al respecto en evitación de generar abusos o excesos de poder.

    En lo referente a la notificación de tal medida el Ministerio Fiscal , tras un primer momento de duda ante la exigencia de tal requisito por parte del Tribunal Constitucional -- STC 197/2009 , reiterada posteriormente en otras--, hoy día ya ha quedado claro que tal notificación solo sería exigible cuando tal medida no se adopte en el seno de unas diligencias judiciales, esto es unas Diligencias Previas, y se hiciese en unas "Diligencias Indeterminadas" que no tienen el carácter de proceso strictu sensu más aún, carecen de regulación legal y en rigor no son un proceso legalmente existente -- STC 72/2010 y las en ella citadas--.

    En cuanto a la exigencia de acordar simultáneamente el secreto de las Diligencias Previas en las que se acuerde tal medida, es obvio que la no adopción del secreto solo constituye una vulneración de la legalidad ordinaria que no genera ninguna indefensión ni permite solicitar la nulidad por falta de notificación de la medida. Tal notificación haría ilusoria tal intervención. SSTS de 7 de Septiembre de 2000 ; 9/2004 ; 384/2004 ó STC 100/2005 .

    En lo referente a como haya podido la policía conocer el número telefónico cuya intervención se solicita, basta recordar que con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que no es preciso acreditar la obtención del número de teléfono sospechoso. No cabe admitir una presunción de culpabilidad/ilegitimidad en la actuación policial, la alegación de ilegitimidad, debe ir acompañada, por quien la alegue de datos o indicios serios y rigurosos que apoyen tal denuncia. SSTS 504/2009 ; 309/2010 ; 85/2011 ; 1003/2011 ; 1224/2011 ó 427/2013, entre otras, y del Tribunal Constitucional se puede citar la STC 25/2011 .

    En relación a la pretendida identidad entre el titular del terminal telefónico intervenido y su usuario, también hay que recordar con las SSTS de 29 de Diciembre de 2009 y 393/2013 que lo importante es la identidad del titular de la línea telefónica a intervenir, siendo indiferente para la validez de las informaciones obtenidas la identidad de la persona que haga uso de dicho terminal.

    Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa " conexión de antijuridicidad " a que hace referencia, entre otras muchas, la STC 49/99, de 2 de Abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula. La cita del art. 11-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial es obligada.

    Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba , lo que supone su introducción en el Plenario y el sometimiento a los principios que lo definen.

    Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura, en lo necesario , de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y al respecto hay que recordar con las SSTC 72/2010 , ya citada, así como con la 26/2010 , que en caso de renuncia a la audición de las cintas o a la lectura de las transcripciones, o caso de oposición a dicha diligencia es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas o transcripciones. En el mismo sentido hay que recordar que ya la STC 128/1988 declaró que "....no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se puede negar valor probatorio a tales transcripciones...." . En cuanto a las formas de introducción en el Plenario de las conversaciones intervenidas, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional STC 26/2010 de 27 de Abril y de esta Sala SSTS 1150/2010 y 506/2013 .

    No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes , ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

    De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria , solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo , pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba , que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

    Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de Octubre de 1995 , 22 de Julio de 1996 , 10 de Octubre de 1996 , 11 de Abril de 1997 , 3 de Abril de 1998 , 23 de Noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de Febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de Junio de 2000 , nº 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de Abril y 297/2006 de 6 de Marzo , 1260/2006 de 1 de Diciembre , 296/2007 de 15 de Febrero , 610/2007 de 28 de Mayo y 296/07 de 15 de Marzo , 777/2008 de 18 de Noviembre , 737/2009 de 6 de Julio , 933/2009 de 1 de Octubre , 395/2010 ; 895/2010 ; 1057/2010 ; 956/2011 ; 1396/2011 ; y entre las más recientes 156/2012 ; 278/2012 ; 410/2012 de 17 de Mayo ; 521/2012 de 21 de Junio ; 33/2013 de 24 de Enero ; 88/2013 de 17 de Enero y 514/2013 de 12 de Junio, entre otras.

    Un estudio directo de las actuaciones lleva a compartir la manifestación del propio Ministerio Fiscal en su informe al presente motivo cuando dice "....ciertamente el primer tomo de las actuaciones no es fácilmente "digerible" y permite dar lugar a las cuestiones que plantea el recurrente....".

    El recurrente, en su motivo nos dice que el Tomo I de la instrucción comienza con el auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Málaga de fecha 2 de Agosto de 2007 en las D.P. 6513/2007 y sin embargo no existe la petición de tal intervención telefónica por la policía, y se nos dice que faltan los folios 1 a 15 en dicho Tomo I, por dicha razón considera nulo tal auto de intervención.

    Ciertamente la formación del Tomo I sorprende porque arranca, efectivamente, con el auto de 2 de Agosto de 2007 dictado por el Juzgado nº 2 de Málaga, en Diligencias Previas 6513/2007, en el que aparecen borrados los nombres de los usuarios de los teléfonos cuya intervención se solicita.

    Los folios en los que está dicho auto de 2 de agosto de 2007 , son el 16 y 17 con los que se empieza el Tomo I, y, a continuación en el folio 20 --se pasa del 17 al 20-- se encuentra el auto del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, en el que se incoan las Diligencias Previas 6194/2007.

    La explicación de esta extraña situación, que sin duda hubiera debido constar en forma se debe a que en un momento determinado se acordó el desglose de la causa al estarse investigando acciones y delitos de distintas personas que exigían un tratamiento individualizado, y dos diligencias previas distintas.

    La explicación --que no justificación-- de la falta de estructura en la formación de la causa, y de los saltos en la numeración de los folios se encuentra al folio 1720 del Tomo VI donde aparece el auto de 1 de Febrero de 2008 que acuerda el desglose de parte de las actuaciones y formación de otra causa siguiéndose el original --la presente, con el mismo número de Diligencias Previas 6194--.

    Dicho auto de 1 de Febrero de 2008 dice lo siguiente:

    "En Málaga a uno de febrero de dos mil ocho.

    HECHOS

    UNICO: El presente procedimiento se inicia en virtud de solicitud de intervención telefónica realizada por la Unidad Orgánica de Policía Judicial (Grupo EDOA) de Melilla por delito contra la salud pública y blanqueo de capitales, siendo acordada la misma por Auto de fecha 2 de agosto de dos mil siete del Juzgado de Instrucción nº 8 por turno de reparto. A la vista del desarrollo de las investigaciones, se ha venido a confirmar la existencia de dos grupos de personas dedicadas a actividades ilícitas que si bien llegan a tener un punto de conexión, se evidencia que no actúan de manera conjunta, habiéndose detenido a varios imputados de uno de estos dos grupos y continuando la investigación respecto del otro.

    RAZONAMIENTOS JURIDICOS

    UNICO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cada delito de que conozca la Autoridad Judicial será objeto de un Sumario, así, es procedente acordar el desglose de la presente causa, incoándose un nuevo procedimiento con nuevo número de DILIGENCIAS PREVIAS con plena validez de lo actuado respecto del grupo que dio origen a estas actuaciones llevándose al mencionado procedimiento las actuaciones originales que se refieran a ellos, manteniéndose las presentes diligencias previas respecto del grupo de imputados que ya han sido detenidos y puestos a disposición judicial, eliminándose cualquier referencia que conste en la causa y que pueda facilitar la identificación de los mismos; en idéntico sentido dedúzcase testimonio de aquellas resoluciones que afecten a ambos procedimientos para que quede constancia de las mismas.

    PARTE DISPOSITIVA

    SE ACUERDA: el desglose de la presente causa, incoándose un nuevo procedimiento con nuevo número de DILIGENCIAS PREVIAS con plena validez de todo lo actuado, respecto del grupo que dio origen a estas actuaciones llevándose al mencionado procedimiento las actuaciones originales que se refieran a ellos, manteniéndose las presentes diligencias previas respecto del grupo de imputados que ya han sido detenidos y puestos a disposición judicial, eliminándose cualquier referencia que conste en la causa y que pueda facilitar la identificación de los mismos; en idéntico sentido dedúzcase testimonio de aquellas resoluciones que afecten a ambos procedimientos para que quede constancia de las mismas".

    El auto al que se refiere el recurrente de 2 de Agosto de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga , fue la consecuencia del indispensable oficio policial, que obra en autos solo que en el Tomo V a los folios 1238 1251 .

    La ubicación del oficio policial en tal lugar, se debió a que el Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación en las Diligencias Previas --6194/2007 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga-- interesó el testimonio de particulares de dicha intervención telefónica llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Málaga en el marco de las Diligencias Previas 6513.

    Dicho oficio policial es de fecha 23 de Julio, origen del auto de 2 de Agosto de 2007 , en el se da cuenta de las investigaciones policiales llevadas a cabo en la mercantil Naútica Oscar, propiedad de Fernando , dedicada a la venta de embarcaciones semirrígidas dotadas de potentes motores como las que se utilizan en el transporte del hachís desde Marruecos a la península.

    El oficio policial --extenso y minucioso-- se acompaña de un reportaje fotográfico dándose cuenta de los vehículos que llegan a dicha naútica, hecho observado por los agentes policiales que hacían los seguimientos, se facilitaron las matrículas de los vehículos y los días y horas en que acuden a la Naútica y fruto de las investigaciones policiales se facilita, asimismo la identidad de las personas que aparecen en los registros públicos como titulares de los vehículos concernidos.

    Se comunica igualmente lo manifestado por el propietario de la Naútica, Sr. Fernando , en el sentido de que había recibido el encargo de facilitarles a un hombre y una mujer una lancha BWA de tres motores. Que la lancha costaba 90.000 € y le entregaron 30.000 €. Asimismo se facilitan datos de las autoridades policiales francesas de tres de las personas que frecuentaron la Naútica en los vehículos indicados, se trata de Marisa , Sacramento --con antecedentes por robo, incendio de vehículos y falsificación de monedas-- y Ovidio del que obran también antecedentes policiales por intentar pasar en el embarque de vehículos con dirección a Algeciras de un vehículo que llevaba oculto en el depósito de gasolina (doble fondo) la cantidad de 38 kilos y 800 gramos de hachís, hecho por el que se siguen diligencias en el Juzgado nº 5 de los de Ceuta. Termina el oficio policial interesando la intervención de los teléfonos utilizados por Ovidio , Marisa y Sacramento por su posible implicación en un delito contra la salud pública y blanqueo de capitales.

    Con estos datos, y en el marco de las Diligencias Previas aperturadas por tal motivo --folio 1252--, la Juez del Juzgado nº 2 de Málaga acordó la intervención en el auto de 2 de Agosto de 2007 que en los autos, ciertamente desestructurados , aparece en el Tomo I, a los folios 16 y siguientes, con unos nombres borrados con tippex (los de los titulares de los teléfonos a intervenir) pero que en el folio 1253 del Tomo V se encuentra íntegro sin tachadura ni enmiendas el citado auto judicial que acordó la intervención telefónica.

    El recurrente en este motivo concreta la nulidad de las intervenciones telefónicas en este preciso auto de 2 de Agosto de 2007 .

    Pues bien en este control casacional , y dando respuesta a la denuncia efectuada verificamos que el oficio policial ofreció informaciones precisas fruto de las vigilancias in situ efectuadas por la policía y de los informes realizados sobre las personas que acudieron los días referidos en dicho informe, a la Naútica claramente referentes a un posible delito contra la salud pública, ya que los datos facilitados surgieron, no como intuición o mera sospecha , sino como una probabilidad anclada en hechos objetivos , como la compra posible de una planeadora de alta potencia que, como se sabe, se emplea para el transporte clandestino de hachís desde Marruecos hasta la península, y por tanto, la juzgadora pudo efectuar el imprescindible juicio de ponderación justificando el sacrificio de la privacidad de las conversaciones telefónicas ante la necesidad de investigar un delito --tráfico de drogas-- sobre cuya gravedad no es preciso insistir, apareciendo en este momento inicial de la encuesta judicial tanto la posible comisión de un delito de tráfico de drogas, como la posible intervención en él, de las personas cuyos teléfonos fueron intervenidos .

    En definitiva , el recurrente en la articulación del motivo justifica la nulidad que se proclama del auto de 2 de Agosto de 2007 del Juzgado de Instrucción nº 2 porque en el Tomo I aparece solo el auto, y además, con datos borrados, y sin el necesario precedente de la información policial y de su solicitud de intervención.

    Ya se ha dado respuesta cumplida al efecto. Obviamente el Tribunal sentenciador los tuvo en cuenta el oficio de la policía, precedente al auto judicial impugnado al rechazar la petición de nulidad de las intervenciones lo que hizo en el f.jdco. primero, ciertamente con una generalidad inconveniente, y por tanto necesitada de una mayor argumentación, lo que esta Sala Casacional ha suplido una vez verificada la existencia del oficio y los datos en él facilitados.

    El auto cuestionado responde al estándar de exigencia constitucional , y por tanto su nulidad debe ser rechazada, rechazo que arrastra la petición vicaria de conexión de antijuridicidad respecto de toda la prueba restante.

    Procede la desestimación del motivo .

    Tercero.- El motivo segundo , por igual cauce que el anterior, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

    Se trata de un motivo vicario del anterior porque al partir el recurrente de que el auto de 2 de Agosto es nulo, tal nulidad se proyecta --se proyectaría-- en los sucesivos autos de prórroga o de nueva intervención telefónica y como fue en el marco de dicha intervención telefónica que se tuvo conocimiento de la conversación en la que el recurrente solicitó la adquisición de un arma de fuego corta --que le fue facilitada por uno de los condenados-- la nulidad inicial del auto, arrastraría en su planteamiento por conexión de antijuridicidad, a la cadena de intervenciones telefónicas hasta llegar a aquella en la que se captó la conversación cuestionada.

    Declarada la validez de la inicial , y la de las que siguieron, como luego se concretará en el estudio del recurso de Luis Antonio , queda sin sustento la denuncia .

    También se alegó que las conversaciones telefónicas concernidas lo eran en clave, lo que es normal como la experiencia enseña que ocurre con todo negocio clandestino si además tiene la naturaleza de delictivo. Sería una ingenuidad exigir transparencia y claridad en todo lo referente a lo oculto y delictivo, se trata de conversaciones que tuvieron lugar el 13 y el 18 de Diciembre. A los folios 491 a 495 del Tomo II se encuentran las transcripciones de las conversaciones del 18 de Diciembre de 2007 entre Candido --condenado y no recurrente-- y el recurrente donde en clave se habla del problema de la gasolina de la moto que va corta, que arranca solo dos veces, y otra conversación entre ambos el día 13 de Diciembre , en la que el recurrente le dice que por lo menos tiene que arrancar cuatro o cinco veces seguidas, y en el mismo sentido las conversaciones transcritas al folio 561 del Tomo II, también entre el recurrente y Candido también del día 13 de Diciembre, donde también con un lenguaje críptico habla Candido de "22", que es pequeño y mucha gasolina que "3.500", "que la otra que dice a 6.000", respondiéndole el recurrente "entonces coge esta", a lo que le responde Candido "voy a llamarlo". Deben relacionarse estas conversaciones con el hecho de que cuando la tarde del día 18, Candido y Teofilo fueron detenidos, tenían en su poder una pistola del calibre 22 en el coche y una caja de munición del mismo calibre pero corta, así como 6.000 euros.

    También se recoge en el mismo día una conversación entre el recurrente y el también condenado Luis Antonio , utilizando éste el teléfono de la Comisaría de Policía de Málaga --recordar que Luis Antonio es Comisario de Policía-- y en ella le pregunta que qué has comprado, y Raúl le dice que las cosas que entran son de diferente tipo.

    No existió el vacío probatorio que se dice.

    El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo obtenida con todas las garantías, la que fue introducida en el Plenario, fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y, finalmente fue razonada y razonablemente valorada.

    Procede la desestimación del motivo .

    Cuarto.- El tercer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 Cpenal por el que ha sido condenado.

    El fracaso de la denuncia es consecuencia del rechazo de los dos motivos anteriores .

    Como se sabe, el presupuesto de la admisibilidad de este cauce casacional, radica en el riguroso respeto al factum , lo que no cumple el recurrente en la medida que cuestiona la existencia del delito de tenencia ilícita de armas cuando en el hecho probado se dice que el recurrente le solicitó a Candido una o varias armas de fuego para defenderse caso de que personas no determinadas pudieran hacerle objeto de alguna sospecha y que Candido contactaba a su vez con el también condenado Teofilo para la obtención de un arma de fuego y su munición y que sobre las 16'00 horas del día 18 de Diciembre fueron interceptados y detenidos ocupándose una pistola Star calibre 22 en buen estado y munición, así como 6.000 € que el Tribunal sentenciador consideró como precio del arma.

    Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

    Procede la desestimación del motivo .

    Quinto.- El cuarto motivo , también por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia infracción de los arts. 16-1 º y 62 del Cpenal , también en relación al delito de tenencia ilícita de armas por el que ha sido condenado el recurrente.

    Se dice en la argumentación que el recurrente no tuvo la mínima disponibilidad del arma de fuego , ya que la ocupación de la misma lo fue cuando la llevaba Candido para entregársela, y por lo tanto debe ser considerado que el delito estaba en grado de tentativa con la consiguiente rebaja penal prevista en el art. 62 del Cpenal .

    El motivo no puede prosperar.

    La pistola ciertamente le fue ocupada a Candido que la había adquirido por encargo de Raúl , en este sentido el f.jdco. segundo de la sentencia se califica --correctamente-- a éste como inductor y por tanto autor por inducción de acuerdo con el art. 28 a) Cpenal , sabido es que el inductor es el que injerta en la persona del inducido la decisión de delinquir --en el presente caso la compra de una pistola--, lo que fue por encargo de Raúl que le apremió a tal fin, y así se deriva de las conversaciones telefónicas. Por tanto, si el inducido -- Candido -- adquirió la pistola para el recurrente, es obvio que el delito está consumado para los dos , aunque Raúl no hubiera llegado --como así fue-- a tener la posesión física de la misma.

    Procede la desestimación del motivo .

    Sexto.- Recurso de Luis Antonio .

    Según el factum , el recurrente, a la sazón era miembro de la Policía, en concreto Jefe del Grupo 1 de la UDYCO Costa del Sol, era amigo de Raúl el que actuaba como confidente en orden a la localización de vehículos sustraídos y existía entre ambos una gran amistad.

    Está condenado como autor de un delito de omisión del deber de perseguir delitos del art. 408 del Cpenal , y como tal, ha sido condenado con la pena de un año de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

    Su recurso está desarrollado a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

    El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la vulneración de los derechos fundamentales del proceso como son un derecho con garantías, interdicción de indefensión y derecho de defensa . En una larga argumentación que abarca cuarenta folios concreta la amplia y genérica panoplia de garantías que se dicen vulneradas en las siguientes cuestiones:

    1. - Errónea motivación del Tribunal al considerarle autor del delito del art. 408 Cpenal .

    2. - Indefensión por nulidad de la prueba obtenida que concreta en las intervenciones telefónicas.

    3. - Indefensión por desestimación no motivada de la petición de las pruebas documentales que solicitó en el escrito de calificación provisional y que fueron rechazadas por el Tribunal.

    Pasamos al estudio de las tres denuncias que se acumulan en el motivo.

    En relación a la primera cuestión .

    El recurrente manifiesta que su condena por el delito del art. 408 del Cpenal lo ha sido en base al informe de la Guardia Civil obrante al folio 334 del Tomo II de la instrucción en donde se dice que el día 13 de Diciembre, Raúl tuvo una conversación con el recurrente con el que se citó telefónicamente y que estuvo en la terraza del hotel Puerta de Málaga siendo vistos por los agentes que efectuaban un seguimiento.

    Se dice que esa "diligencia" de exposición no puede ser considerada como prueba apta para justificar una condena.

    También se hace referencia en el motivo a la conversación mantenida el día 13 de Diciembre entre Candido y Raúl recogida en el folio 561 del Tomo II de la instrucción y que el lenguaje en clave es lo suficientemente ambiguo como para suponer que se está refiriendo a la adquisición de una pistola, en la que un agente de seguimiento llamó al propio Luis Antonio para decirle que debía proceder a la detención de Raúl y Luis Antonio , le responde que no está con él, siendo así que por los seguimientos policiales sí se sabía que estaba con Raúl .

    Obra en la causa fotogramas en los que se ve al recurrente con Raúl tomados por los agentes que hacían el seguimiento, estando ambos en el hotel "Puerta de Málaga" el día 13 de Diciembre, Tomo I, sin foliar. A ello hay que añadir la conversación telefónica intervenida entre el recurrente y Raúl el día 18 de Diciembre en el transcurso de la cual Luis Antonio le dice que como hay una diligencia de busca de Raúl le advierte de ello para que desaparezca. Textualmente la conversación concernida --muy explícita-- se encuentra transcrita al folio 499 y en lo relevante es como sigue, Luis Antonio le dice a Raúl :

    "....Como hayan tecleado les sale tu busca, o sea, que es mejor que no aparezcas; a ver si solucionas lo tuyo, eso va a ser, pues igual ha habido avisos de alarma de tal, es que claro, le habrán avisado de la compañía, en algún aviso de esos, y querían hablar contigo y saber qué pasa, y cuando miren esto, te van a trincar, claro....".

    A destacar, que Luis Antonio utiliza en esta llamada el propio teléfono de la Comisaría --952046200--

    Al respecto hay que decir que no es cierto el punto de partida de la argumentación. Se ha condenado al recurrente por no denunciar un delito de tenencia ilícita de armas de fuego, por parte de Raúl y otros , en una situación de riesgo próximo de utilización del arma contra otras personas. No es necesario insistir en la amistad entre el recurrente y Raúl , suficientemente descrita en la sentencia, que hace que las preocupaciones que Raúl tenía en relación a su situación, las pusiera en conocimiento de Luis Antonio . esto se deduce no solo de la probada amistad, sino de las llamadas telefónicas que se cruzaron, documentadas en los folios indicados, a que hace referencia concreta el f.jdco. segundo de la sentencia.

    De las llamadas frenéticas de Raúl esos días, y de su prisa e insistencia en obtener una pistola y munición adecuada, fue partícipe Luis Antonio , como resulta también especialmente del informe de la Guardia Civil NUM002 , de 17 de Diciembre de 2007, que se encuentra al Tomo I --que no está foliado-- donde se encuentra la fotografía antes citada, pero reiteramos, el informe de la Guardia Civil está fundado en las propias conversaciones telefónicas a que se ha hecho referencia, por tanto, la condena no tiene por fundamento tal informe sino las pruebas en que se funda. De las conversaciones telefónicas intervenidas y que figuran en ese informe entre Candido y Raúl , estando el recurrente sentado al lado de Raúl , resulta el preciso conocimiento que Luis Antonio iba teniendo del resultado de las gestiones para obtener la pistola y munición adecuada para su uso repetido porque estaba oyendo la conversación y el contenido de la misma era muy sugerente de la compra de la pistola, pues como ya se ha dicho, se hablaba de la moto pequeña, de mucha gasolina, de 22, que a seis mil y por otra parte la pasividad de Luis Antonio , más aún el aviso dado a Raúl de que desaparezca pues está en "busca" y lo pueden "trincar" en cualquier momento, es tan claro que exime de mayor argumentación.

    Obviamente es una conversación en clave, y por el contexto enlazado de todas las conversaciones , el Tribunal estimó --en sintonía con el informe policial-- que se trataba de una pistola, que efectivamente así fue cuando se procedió a la detención de Candido el mismo día 18 de Diciembre, después de las conversaciones telefónicas intervenidas por los agentes que le seguían, como se acredita al folio 337, Tomo I. Es lógico dentro de la estrategia de la defensa, que el recurrente diga que la interpretación de la conversación es cuestionable. No es esa la cuestión que debe valorar la Sala, sino la referente a la valoración que efectuó el Tribunal, es razonable y está motivada y acreditada, y en este sentido debemos confirmar la decisión .

    También se hace referencia a un error en el que incurre el Tribunal al situar la conversación que tuvo lugar el día 13 de Diciembre --ya referida-- con la que tuvo lugar el 18 de Diciembre.

    En el factum, se dice que existieron conversaciones telefónicas el día 13 y el día 18 de Diciembre.

    El día 13 existió una entre Candido y Raúl , estando Luis Antonio sentado al lado de Raúl en la cafetería del hotel Puerta de Málaga, hecho observado por la policía que hizo una foto.

    El día 18 además de la conversación telefónica entre Candido y Raúl sobre la pistola, existió una conversación entre Luis Antonio y Raúl , llamando Luis Antonio desde el propio teléfono de la Comisaría en la que le avisa del riesgo de ser detenido para que desaparezca.

    No existió ningún error.

    En relación a la segunda cuestión , el recurrente alega nulidad de las intervenciones telefónicas.

    Se trata de la misma cuestión ya alegada por el primer recurrente y que ha sido rechazada, y, lógicamente, a la misma conclusión debemos llegar en este momento.

    La Sala ha examinado todas las intervenciones telefónicas practicadas en las actuaciones y desde la legalidad a que respondió el primer auto de 2 de agosto de 2007 que fue consecuencia de los datos facilitados en el precedente informe policial al que ya nos hemos referido en el estudio del primer recurso, verificamos con el estudio efectuado que todos los restantes autos de intervención de nuevos teléfonos, o en su caso de prórrogas, fueron precedidos de los oportunos informes policiales extensos donde se daba cuenta del avance de las intervenciones y de los hallazgos más relevantes a los efectos de la investigación, y en base a ello, el Sr. Juez, fue acordando lo procedente en los autos respectivos.

    En tal sentido citamos los oficios policiales de 22 de Agosto --auto de 31 de Agosto; oficio de 31 de Agosto-- --auto de 1 de Septiembre; oficio de 7 de Septiembre--, --auto de 10 de Septiembre; nuevo oficio de 7 de Septiembre--, --auto de 17; oficio de 25 de Septiembre--, --auto de 28--; y así sucesivamente.

    Las intervenciones telefónicas se prolongaron hasta el mes de Diciembre, y en el curso de ellas se cayó en la cuenta de que existían dos grupos de personas que actuaban de forma independiente, por lo que se acordó el desglose por auto de 1 de Febrero de 2008 al que ya se ha hecho referencia --se encuentra al folio 1.720 del Tomo VI--, lo que supuso un desglose que causó la aparente desestructuración de la causa como ya se ha dicho.

    Basta decir que en el oficio policial de 10 de Diciembre, ya aparecen Candido y Raúl , cuyos teléfonos se intervinieron por auto de fecha 11 de Diciembre, procediéndose a la detención de Candido , el día 18 como ya se ha dicho.

    Se dice por el recurrente que en ningún momento se intervino su teléfono, lo que es cierto, pero por los seguimientos policiales se supo de la amistad entre el recurrente y Raúl , así como de la falta de denuncia por parte del recurrente de la búsqueda y adquisición por parte de Candido de una pistola para Raúl .

    Procede el rechazo de esta denuncia.

    En relación a la tercera cuestión , relativa a la denegación de pruebas documentales solicitadas por la defensa del recurrente, un examen de las actuaciones pone de manifiesto que las pruebas documentales denegadas eran dos , a) se referían que se solicitara de la Dirección General de Personal de la Guardia Civil los datos que constasen del recurrente, y b) que igualmente se solicitase de la dirección General de la Comisaría General de la Policía de la Guardia Civil certificación sobre si aparecía en el censo de colaboradores de la policía la persona de Raúl , fecha de alta y servicios prestados y requisitos para aparecen en dicha causa.

    La Audiencia rechazó en el auto de 5 de Diciembre de 2012, fundadamente, por ser cuestiones ajenas a lo investigado tales pruebas. La defensa del recurrente promovió un incidente de nulidad con fecha 17 de Diciembre de 2012, que fue rechazado por auto de 31 de Enero de 2013.

    En el Plenario que se inició el 13 de Marzo de 2013 no se reprodujo en el trámite de la audiencia preliminar tal petición. Solo el letrado de uno de los inculpados absueltos planteó una cuestión de competencia que fue rechazada.

    La prueba obviamente ni era pertinente ni era necesaria por carecer de toda aptitud para incidir en el resultado final, además de ofrecer algún rasgo de irrealidad en lo que se refiere a la posible existencia de un censo de confidentes , algo que por definición no deja rastro documental, y en cualquier caso resulta irrelevante a los efectos de la investigación que se llevaba a cabo.

    Procede el rechazo de esta denuncia, lo que junto con el rechazo de las dos precedentes equivale al rechazo de todo el motivo.

    Procede la desestimación del motivo .

    Séptimo.- El segundo de los motivos formalizado por el recurrente, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia .

    Se alega por el recurrente que las intervenciones telefónicas no cumplieron con las exigencias constitucionales para estimarlas como prueba de cargo, y que por tanto tal nulidad que se pretende, arrastraría al resto de pruebas por lo que su condena estaría fundada en un vacío probatorio.

    La denuncia debe ser rechazada, dada su naturaleza vicarial de la pretensión de ser nulas las intervenciones telefónicas.

    Declarada la validez de tal medio de investigación que, además, sirvió de prueba de cargo ya que las conversaciones más significativas ingresaron en el Plenario, queda sin sustento la denuncia. Además existieron otras pruebas como las fotos en la terraza del hotel Puerta de Málaga entre Raúl y el recurrente, y las reuniones habidas entre Raúl y el recurrente los días 13 y 18 de Diciembre, que ya han sido aludidas.

    Todo este inventario probatorio de cargo justifica sobradamente el juicio de certeza sobre la comisión del delito por el que ha sido condenado, certeza que supera el doble examen desde el canon de la lógica como desde el canon de la suficiencia probatoria , por lo que se está ante una certeza más allá de toda duda razonable , llegándose al estándar exigible para todo pronunciamiento condenatorio, según la jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y esta propia Sala.

    No existió el vacío probatorio que se dice.

    Procede la desestimación del motivo .

    Octavo.- El motivo tercero , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como indebidamente aplicado el art. 408 del Cpenal .

    Hay que recordar que presupuesto de este cauce casacional es el respeto a los hechos probados, ya que el ámbito del debate que el motivo permite se concreta en una cuestión estrictamente jurídica. Lo que se permite es la censura dela subsunción jurídica de los hechos declarados probados por el Tribunal, que por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el impugnante.

    El recurrente no respeta este presupuesto pues dice que los hechos probados no constituyen el delito del art. 408 Cpenal del que ha sido condenado porque la conversación no permite llegar a la conclusión de que se trataba de la adquisición de un arma de fuego de forma ilícita para Raúl , arma que buscó y halló, como ya se ha dicho Candido .

    Los hechos probados nos dicen con claridad que el día 13 de Diciembre en una cafetería del hotel Puerta de Málaga tuvo lugar una reunión entre Raúl y el recurrente, la que fue observada por los agentes que hacían el seguimiento, el contenido de la conversación que fue intervenida, se refería a la adquisición de una pistola --término que no se pronunciaba--, sino que se hablaba de una moto, que debía disparar varias veces, se habla de 22, en alusión al calibre, así como del precio, 3.500 a 6.000 € y posteriormente el día 18 de Diciembre se produjo la llamada de Luis Antonio a Candido , ya referida. El recurrente no solo no procedió a la detención sino que le advirtió para que desapareciera y evitar ser detenido, sabiendo como sabía que Raúl iba a adquirir una pistola de forma clandestina, y ese mismo día fue detenido Candido y Teofilo ocupándoseles la pistola --calibre 22- y la munición, así como el importe de 6.000 €, precio de la pistola.

    Pretender que el recurrente, Comisario del Grupo I de la UDYCO de Málaga, que tenía como confidente a Raúl ignoraba el contenido de la conversación --no estaba al tanto-- o no pudo "descifrar" el verdadero significado de la conversación, es algo que choca contra el más elemental sentido común, por no hablar de la conversación en la que le advirtió a Raúl que desapareciera para evitar ser detenido.

    Procede la desestimación del motivo .

    Noveno.- Recurso de Teofilo .

    Se trata de la persona que fue detenida junto con Candido en la tarde del día 18 de Diciembre de 2002, ocupándosele una caja de munición calibre 22 y 6.000 euros, importe de la compra de la pistola.

    Su recurso está desarrollado a través de seis motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

    Abordamos, conjuntamente , los motivos primero y segundo de su recurso ya que abordan cuestiones complementarias que por otra parte ya han sido resueltas en el estudio de los recursos anteriores.

    El motivo primero considera nulo el auto de 2 de Agosto de 2007 , el inicial que acordó la intervención telefónica. Se dice que no se aportaron datos que pudieran justificar la autorización, que se quebró el principio de proporcionalidad, que no existió control, y que en definitiva es un auto nulo.

    En el motivo segundo , partiendo de la estimada nulidad de la intervención telefónica, considera nula por conexión de antijuridicidad el resto de probanzas, y en consecuencia no habría prueba de cargo capaz de soportar la condena.

    Como puede observarse, se alegan cuestiones ya resueltas en los anteriores recursos . Las intervenciones fueron válidas, y por tanto los seguimientos y el resto de pruebas son igualmente válidas. La intervención del recurrente está totalmente acreditada, basta recordar que fue detenido llevando una caja de cartuchos y 6.000 euros cuando iba con Candido que llevaba la pistola.

    No hubo el vacío probatorio de cargo que se denuncia.

    Procede el rechazo de los dos motivos conjuntamente estudiados.

    Décimo.- Pasamos al estudio, también conjunto , de los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto de su recurso.

    Las denuncias que se efectúan desde distintas perspectivas están todas relacionadas con la individualización de la pena impuesta al recurrente. Al recurrente se le impuso la pena de un año y seis meses de prisión . El art. 564-1-1º Cpenal asigna al delito de tenencia ilícita de armas del párrafo primero la pena de uno a dos años de prisión.

    Al habérsele impuesto pena superior al mínimo legal --que sería un año-- estima el recurrente que:

  8. No está justificada la concreta extensión de la pena.

  9. Que al Comisario, Luis Antonio , se le impuso por el delito del art. 408 Cpenal la pena mínima que fija el Cpenal y que lo mismo debía hacerse con el recurrente.

  10. Que concurrieron dilaciones indebidas que hubieran exigido la aplicación de la atenuante indicada, que hubiera debido tener por consecuencia la aplicación del mínimo.

  11. Que la pena es desproporcionada.

    Las cuatro alegaciones que sustentaron, respectivamente, cada uno de los motivos que conjuntamente se estudian, deben ser rechazadas .

    La pena impuesta lo fue en la mitad inferior de la pena --de un año a un año y seis meses-- aunque ciertamente en el máximo de la mitad inferior, tal extensión está justificada en la sentencia en el f.jdco. quinto de la sentencia . La adquisición de un arma de fuego por cauces ilícitos conlleva una evidente peligrosidad, que se incrementa si, como ocurre en el presente caso se produce en un escenario de actividad delictiva. No hubo falta de motivación , y por el contrario, se comparten los argumentos de la sentencia para justificar la pena impuesta.

    Que al otro condenado, Luis Antonio , se le haya impuesto la pena en el mínimo legal, no es argumento para la rebaja que se solicita. Se trata de delitos distintos, cada uno castigado con penas cualitativamente diferentes pues a Luis Antonio la pena impuesta fue la de inhabilitación especial.

    No hubo quiebra del principio de igualdad .

    No existieron dilaciones indebidas . La investigación fue compleja, hubo un desglose de actuaciones. La investigación se inició en Agosto de 2007, no se señala periodos de paralización, y el hecho de haber tardado tres meses en dictar sentencia no justifica la petición que se efectúa. En Febrero de 2011 se dictó el auto de apertura de juicio oral y el Plenario se llevó a cabo en los días 6, 13 y 20 de Marzo, 1 y 19 de Abril, lo que habla, por sí mismo, de la complejidad de la causa.

    Tampoco hubo quiebra del principio de proporcionalidad que como se sabe, debe ser el hilo conductor de toda la actividad jurisdiccional.

    La culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho son los dos vectores que se deben tener en cuenta a la hora de fijar la pena, pues bien, en el presente caso, la pena impuesta es proporcionada a la culpabilidad del recurrente y a la gravedad del hecho como ya se ha dicho.

    Procede el rechazo de los cuatro motivos estudiados .

    Undécimo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Raúl , Teofilo y Luis Antonio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII, de fecha 19 de Julio de 2013 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección VIII,. con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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