STS 893/2008, 16 de Diciembre de 2008

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2008:7277
Número de Recurso254/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución893/2008
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil ocho.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como de quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuesto por Carlos Miguel y Rubén contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal, Sección Cuarta), con fecha nueve de Enero de dos mil ocho, en causa seguida contra Rubén, Carlos Miguel, Manuel y Franco, por delito contra la salud pública y blanqueo de capitales, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes Carlos Miguel, representado por la Procuradora Doña María Luisa Estrugo Lozano y defendido por la Letrado Doña María Dolores Márquez de Prado y de Noriega y Rubén, representado por el Procurador Don Juan de la Ossa Montes y defendido por el Letrado Don Alberto Díaz de Castro.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 1 de los de Madrid, incoó el Sumario con el número 60/2.006 contra Carlos Miguel y Rubén, y, una vez concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Nacional (Sección Cuarta, rollo 60/2.006) que, con fecha nueve de Enero de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Como consecuencia de las investigaciones iniciadas, en primer término, por la Guardia Civil desde finales de 2.000 sobre personas relacionadas con el mundo de las drogas sintéticas entre las que se encontraban, Marcelino y Matías, a las que, por ser también objeto de otra investigación paralela, se unió la iniciada por la policía nacional, se detectó, en fechas posteriores, la existencia de un grupo de personas, relacionadas con las anteriores pero interesadas en la introducción de cocaína en España y que, simultáneamente, realizaban, numerosos cambios de DIVISAs y transferencias al extranjero sin cobertura ni respaldo comercial alguno sobre las que se centró una segunda fase de la investigación conjunta policial y de la benemérita, investigación que sobre la base de la anterior, se centra en las actividades realizadas por los ahora acusados desde mediados de 2.001.

Segundo

En efecto, desde el mes de agosto de 2.001, uno de los integrantes del primer grupo investigado, concretamente, Matías, quien se identifica por teléfono como Sr. Rafael y, que manifiesta tner un negocio de ordenadores, se pone en contacto telefónico con D. Rodolfo, propietario de una nave sita en el polígono San Marcos de Getafe (Madrid) con el que queda en ir a verla el día 20 del mismo mes sobre las 19 horas facilitándole el propietario de la nave la dirección de la misma.

En la referida fecha y hora, se detecta la presencia del Bentley matrícula MA-1634, concucido y alquilado por uno de los miembros de la organización declarado rebelde y propiedad de la entidad <> S.L. (empresa de otros de los investigados, Romeo, ya fallecido), llegar a la altura del número 29 de la calle Edison del citado polígono industrial, del que descienden, el conductor, el citado Matías y el acusado Rubén, introduciéndose junto con el propietario en la referida nave que una vez inspeccionada y encontrándola acorde para los fines a que iba a ser destinada- ocultación de la cocaína una vez llegue a España- deciden alquilarla el 1 de septiembre de 2.001, figurando como arrendatario el referido acusado Rubén en su condición de administrador único de <>, empresa ubicada en la calle Numancia nº 2, 3º G de Madrid, por un importe mensual de 450.000 pesetas, mensualidad que será abonada desde entonces por el citado arrendatario a través de transferencia.

Tercero

A partir de entonces, el citado Rubén,- quien, con anterioridad, se había dedicado a la importación de vehículos desde Alemania figurando, en consecuencia, como apoderado o administrador único de entidades como: 1º <> S.L. con domicilio en la citada calle Numancia 2, 3º G de Madrid; 2º <> S.L. con idéntico domicilio; 3º<> S.L. con el mismo domicilio; 4º <>; 5º Star Investment Petroleum Company>> S.L.; 6º <> S.L. y 7º <> S.L., entidades todas ellas sin actividad en la fecha de los hechos,- y a quien se le ve en diversas reuniones con otros miembros de la organización, en concreto, en la cafetería Hellen,s sita en el Paseo de la Castellana 204 de Madrid el 11 de octubre, y los días 2 y 23 de noviembre de 2.001, valiéndose de la propia infraestructura que le proporcionaban las citadas mercantiles, lleva a cabo varios tipos de actividades con los fines de la organización en relación con la propia importación de cocaína; así, de una parte, atiende las solicitudes, encargos y peticiones de realización de transferencias a las personas o en las cantidades que se le indican, de otra, acude a los domicilios de otros integrantes de la organización a recoger dinero que después ingresa en alguna de las cuentas de las mercantiles citadas, para posteriormente cambiarlas en divisas o, procede a poner en marcha la propia importación de cocaína desde Sudamérica a través de la mercantil <> S.L. entidad que, habiendo estado dedicada hasta mediados del 2.001, según se objeto social, a la importación y exportación de vehículos,el citado Rubén amplia su objeto social a la improtación y exportación de frutas y productos tropicales con objeto de crear la infraestructura necesaria para llevar a cabo la propia introducción de la cocaína.

Cuarto

En relación a la primera actividad encomendada por la organización, en la conversación telefónica mantenida el 29 de noviembre 2.001 se le ordena la realización de varias transferencias en la primera semana de diciembre, contestando Rubén a su interlocutor la dificultad de llevar a cabo tal encomienda por la existencia de dos fiestas, circunstancia ante la que su interlocutor, le indica que debe fraccionar los 900 repartidos en tres días; refiriéndose estas cantidades, no a las 900 textuales, sino a la cifra de 900.000 dólares.

En el mismo sentido, aparece la transferencia internacional realizada el 18 de diciembre de 2.001 desde la cuenta en Caja Madrid sucursal de la calle Blasco de Garay nº 61 2038 1927 6000083578 cuyo titular es la <> por un importe de 50.000 dólares U.S.A. figurando como ordenante la citada mercantil, como beneficiario, Darío y, como concepto, importación de mariscos; transferencia que es idéntica a las realizadas el 8 de enero de 2.002 por importe de 58.0000 dólares U.S.A. a favor de Colfesa Ltda. American Express Bank de Miami Florida, o la de 37.000 dólares U.S.A. a favor de Ro Lancon en Basilea (Suiza) o la del 14 de enero por importe de 24.000 dólares en la que vuelve a figurar como destinatario Darío de Miami; operaciones a las que debe añadirse transferencias en divisas como la de 25 de septiembre de 2.001 por importe de 43.763 dólares U.S.A. como destino Arrow Internacional Export Corp. First Union Nacional Bank, Philadelphia, o las realizadas ese mismo día por importes de 40.000 dólares U.S.A. a favor de United Sugar Trading Co. Ocean Bank, Miami, Florida, otros 40.000 dólares U.S.A. a favor de la misma entidad o, la transferencia por importe de 13.000 dólares U.S.A. a favor de Pai Industries INC, Bank of America N.A. Atlanta, sin que se haya acreditado ninguna relación comercial del citado acusado, ni de ninguno de los miembros de la organización para la que trabajaba, con las referidas entidades bancarias o proveedores.

Quinto

Una segunda actividad desarrollada por Rubén siguiendo las órdenes oportunas, es la de recoger dinero de otros miembros de la organización, en concreto, a finales de 2.001, acude al domicilio de la que apodan como <> de donde recoge dinero que posteriormente transfiere siguiendo órdenes que le indican otras personas de la organización; en el mismo sentido, el 24 de enero de 2.002 acude al domicilio de otro miembro de la organización, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, de donde sale poco después, con una bolsa que después llevaría a la ya citada sucursal de Caja Madrid de la calle Blasco de Garay de Madrid a la que había llamado previamente para avisar de que iba a comprar dólares, realizando ese mismo día en la cuenta de la <> dos ingresos en efectivo de 84.141 euros y otros 40.000 euros, que posteriormente cambia en 40.000 y 36.000 y 30.000 dólares enviando los recibos por fax desde el número 91.311.70.46 instalado en la sede de la citada entidad ordenante, <> a otros miembros de la propia organización.

Sexto

En relación al tercero de los cometidos llevados a cabo por Rubén, esto es, la propia operación de importar la cocaína a España, éste, el 12 de diciembre de 2.001, reconoce a otro de los integrantes del grupo investigado, que su empresa <> S.L., ha mandado un fax a la empresa ecuatoriana con sede en Guayaquil, C.E.R.T.E.Y. -Compañia Exportadora de Frutas Ecuatorianas,- interesándose por la importación de bananas, sardinas y atún, solicitando, al propio tiempo, precios de los contenedores y otros datos de interés para la exportación, fax que Rubén lee por teléfono a uno de los investigados quien lo aprueba sin reservas.

El 9 de enero de 2.002, se recibe en el referido fax 91.311.70.46 ubicado en la sede de la mercantil <> S.L., un mensaje de la empresa C.E.R.T.E.Y. en el que esta última anuncia que estarán despachando en la segunda semana del año un contenedor de 40 refrigerado con plátanos y raíces de yuca del que se enviaría por fax la factura pro-forma, comunicado que Rubén transmite a un miembro de la organización quien, el 17 de enero recibió una llamada en la que le comunican que hubo una inspección y tuvieron que sacar <>, enviando el equipo con el producto normal.

Ese mismo día, 17 de enero de 2.002, Rubén recibió, en el mismo número de fax, un mensaje de la misma mercantil ecuatoriana comunicando el despacho de 3 contenedores con las facturas proformas 00002, 00004 y 00005 con llegada prevista entre los días 2 y 11 de febrero.

Séptimo

El 4 de febrero de 2.002, Rubén recibe, por fax, los documentos de embarque de los contenedores con matrícula DFIU-310187-3 y CRLU-116752-3 remitidos por la mercantil exportadora C.E.R.T.E.Y. S.A. con destino al puerto de Valencia, figurando declarada como carga, raíces de yuca; eses mismo día uno de los miembros de la organización llama al citado Rubén para decirle que le va a mandar por fax la autorización de despacho para que él se lo haga llegar al agente de aduanas, mostrando Rubén su conformidad con la misión encomendada; el primero de estos contenedores llegó a Valencia a bordo del buque <> el 3 de febrero, y el segundo, junto con un tercer contenedor con matrícula CRLU-116527-0 llegaron al puerto de Valencia el 15 de febrero en el buque CSAV Genova; los dos primeros contenedores, cuya carga declarada era raíz de yuca, tras ser despachados en la Aduana del puerto de Valencia el 26 de febrero fueron trasladados a la empresa <> sita en la Avda. de Aragón nº 398 de Madrid.

Séptimo

En relación al cuarto contenedor con matrícula CRLU-1162115 exportado por la misma mercantil C.E.R.T.E.Y. de Ecuador y con idéntico destino que los anteriores contenedores, la Fiscalía Antinarcóticos de Perú notificó a la fuerta actuante haber detectado en la revisión de la carga en el puerto de Callao (Perú), el 2 de febrero de 2.002, hasta el total de 567,550 kilogramos brutos de clorhidrato de cocaína con un 18% de humedad y con un peso neto de 518,994 kilogramos sustancia que después de ser sustituída por sal yodada, fue de nuevo embarcada el 6 de febrero en el buque CSAV Liborno con destino al puerto de Valencia donde llegó el 28 de febrero de 2.002, lugar desde el que fue transportada de forma vigilada hasta su llegada a los almacenes ya citados de la mercantil <> de Valencia, y posteriormente a la sede la Avda. de Aragón de Madrid.

Octavo

Como quiera que la documentación original necesaria para la recogida d elos dos últimos contenedores no habían llegado a España, el 7 de febrero de 2.002, desde la mercantil <> se envía un fax a la empresa exportadora ecuatoriana C.E.R.T.E.Y. solicitando el envío de los documentos de la mercancía.

Al día siguiente, Rubén recibe una llamada de quien se identifica como amigo de uno de los miembros de la organización, diciéndole que le mandará los papeles de la mercancía por D.H.L., al tiempo que le pregunta si la dirección que le han dado es exacta, preguntando a Rubén si debe mandarlo a la calle Numancia de Madrid, contestando Rubén afirmativamente, tras lo cual su interlocutor le ratifica que le manda los documentos, recibiendo Rubén horas más tarde una nueva llamada de esa misma persona que le indica que apunte el número de identificación de D.H.L. del paquete que le envia, lo que apunta el mencionado.

El 12 de febrero de 2.002, a media mañana, Rubén se dirige en el vehículo de su propiedad Audi Y-....-YS a la terminal de Iberia de Barajas para recoger el paquete, que, no obstante no recoge al no haber llegado, llamando acto seguido desde la propia terminal a uno de los miembros de la organización a quien le informa sobre el particular; dos días más tarde, y una vez que Rubén recibe una llamada de Iberia, regresa al aeropuerto donde finalmente recoge la documentación con la que una vez enviada a Valencia se procede a retirar los dos últimos contenedores una vez que éstos llegan a Valencia el 28 de febrero de 2.002.

Noveno

Una vez que Rubén recoge la documentación de los dos últimos contenedores y, conociendo, sin duda alguna, que en el último de ellos se ocultaba gran cantidad de cocaína, comunica a la organización su intención de dejar de figurar como responsable de la mercantil importadora <> S.L., a los efectos de alejarse de cualquier responsabilidad derivada de la importación del último contenedor y, una vez que le dan el visto bueno a tal cese de titularidad de la mercantil la transmite formalmente a un tal Paulino, persona buscada por la propia organización quien por tal cometido recibió una cantidad de dinero, comunicando el propio Rubén al propietario de la nave, donde iba a ser trasladada la sustancia estupefaciente una vez que esta llegara a Madrid, el citado cambio, motivo por el que el referido propietario llamó al nuevo representante de la entidad quien negó cualquier responsabilidad de la compañia al no habérsele entregado documentación alguna al respecto.

Décimo

Sobre las 9.45 horas del 28 de febrero de 2.002 atraca en el puerto de Valencia el buque CSVA Liborio, procediéndose a la descarga del último contenedor, esto es, el CRLU-1162115 cuya entrega controlada había sido objeto de solicitud y aprobación judicial por el Juzgado Instructor que, junto con el tercero son trasladados en sendos camiones a Madrid, llegando a los almacenes de la entidad <> en la Avda. de Aragón 398 a primeras horas del 5 de marzo de 2.002.

La droga intervenida por las autoridades peruanas en el puerto peruano de Callao -518,994 kilogramos- con un valor medio de 35.685 euros el kilogramo, habría supuesto unos beneficios en la venta al por menor de 42.420.078,39 euros y en la venta por dosis 63.667.126,79 euros.

Undécimo

Otra de las personas con las que la organización mantuvo algunos contactos telefónicos y personales, es la relativa al segundo de los acusados Carlos Miguel, nacional uruguayo, ciego de nacimiento, razón por la que aparece en determinadas conversaciones como <>, persona altamente conocedora de operaciones interbancarias a nivel internacional por haberse dedicado en Uruguay a la realización de varios proyectos financieros, conocimientos que fueron utilizados por la organización en el sentido de encargarle la realización de transferencias y cambios de divisas que el citado llevó a cabo a cambio de una comisión en diversas fechas comprendidas desde el año 2.000 a principios de 2.002, y respecto de las que el citado acusado tuvo necesariamente que pensar su origen ilícito y delictivo no sólo por ser inusuales en la práctica bancaria que él conocía perfectamente sino por su falta de justificación mínima acreditada documentalmente, habida cuenta, además de la carencia de ingresos de los miembros de la organización con la que él operaba quienes, por otra parte, hacían gala de un elevado nivel económico, social y de relaciones públicas no respaldado, en ninguno de ellos, por actividad profesional o comercial de donde aquellas inmensas cantidades de dinero que enviaba fuera de españa, transferencias cuyos destinatarios y cantidades le eran indicados como son las que tienen como destino bancos de Miami, Florida o Suiza y que aparecen junto con otras en las que el citado acusado, Carlos Miguel, había mantenido con anterioridad una relación personal o profesional, como pueden ser las transferencias provenientes de Uruguay, transferencias, éstas últimas, en las que no se constata ninguna vinculación relacionada con actividades derivadas del tráfico de estupefacientes.

Las operaciones realizadas a instancia de la organización y que resultan huérfanas alguna de respaldo material son las siguientes:

- Transferencias a cuentas corrientes del propio acusado: 200.723,63 dólares.

- Transferencias a Sudamérica: 215.206,66 dólares.

- Transferencias a U.S.A., por un total de378.154,65 dólares.

- Transferencias a Hamburgo, en concreto a favor de Ángel : 69.294,95 euros.

- Transferencias a Suiza, por importe de 133.682,04 dólares.

- Transferencias a otras cuentas de España; 143.107,31 euros.

- Compra de valores: 99.948,25 euros.

- Emisión de cheques divisas con diversos destinatarios como Casimiro de Colombia; 124.342,98 euros.

- Otras salidas efectuadas por cuenta como cheques, caja, abono, préstamos, órdenes de abono, cheques compensados, operaciones de cargo no identificadas por importe próximo al millón de euros.

Consta igualmente acreditada la siguiente relación de cambios de divisas realizadas por el referido acusado en las fechas y por los importes que se indican:

- 17 enero 2.001: 5.908,60 euros.

- 25 cambios realizados el 22 agosto 2.001, en francos suizos por importe, cada uno de llos de 2.569,78 euros.

- 28 de agosto de 2.001 cambio en francos suizos de 32.069,71 euros.

- 7 de septiembre de 2.001, venta de moneda en francos suizos de 86.901,61 euros.

- 7 de septiembre de 2.001, venta de moneda por importe de 11.774,69 euros.

- 14 de septiembre de 2.001, venta de moneda en francos suizos: 38.801,98 euros.

- 8 de octubre de 2.001, venta de moneda y adquisición de francos suizos, por importe de 55.386,50 euros.

- 23 octubre de 2.001, adquisición de francos suizos equivalente a 15.771,46 euros.

Consta igualmente acreditado que la organización delictiva de la que formaba parte Rubén y a cuyos fines coadyuvaba en el aspecto financiero Carlos Miguel había abierto y trabajado a los fines delictivos relatados con las siguientes cuentas bancarias de las que se han bloqueado judicialmente los saldos que aparecen reflejados en el siguiente cuadro:

TITULAR SALDO BLOQUEADO

DIVISA

CUENTA SALDO

BLOQUEADO EUROS

Manuel

NUM002

3.100 Euros

Manuel

8.702,25 dólares

NUM003

NUM004

10.390,52 Euros

Manuel

Franco

Marta

NUM005

5.529 Euros

Manuel

NUM006

7.103,96 Euros

Manuel

NUM007

0,34 Euros

Manuel

3.504,14 dólares

NUM008

Manuel

NUM009

7 Euros

Franco

NUM010

1.127,21 Euros

Franco

NUM011

1.189,99 Euros

Rubén

NUM012

23,39 Euros

Rubén

NUM013

3.010 Euros

Rubén

NUM012

56,65 Euros

Rubén

NUM014

336,84 Euros

Rubén

NUM015

84,72 Euros

Rubén

NUM016

25,09 Euros

Carlos Miguel

30486,58 dólares

NUM017

Carlos Miguel

NUM018

228.637,64

Carlos Miguel

Carlos Miguel

NUM018

FONDO DE

PENSIONES

228.637,64

7.165,33 Euros

Carlos Miguel

NUM019

20.231,34 Euros

Carlos Miguel

3406,68 dólares

NUM020

Carlos Miguel

NUM021

4.000 Euros

Carlos Miguel

3325-70

9.968,80 Euros

No consta acreditado que Carlos Miguel, adquiriera, con dinero procedente de las operaciones financieras citadas de origen ilícito, la finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad de Calpe (Alicante) con el número NUM022, libro NUM023, tomo NUM024, folio NUM025 en escritura de fecha 22 de enero de 2.002 por un importe de 189.318 euros que, por el contrario, consta adquirida a través de la concesión de un préstamo personal concedido por el Banco Santander"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos a Rubén, del delito de blanqueo de capitales de que era acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Rubén como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en las modalidades de notoria importancia y organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 126.000 euros y pago de una tercera parte de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a Carlos Miguel como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio, multa de 5.051.685 euros y pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso del dinero intervenido en las cuentas corrientes mencionadas.

Del mismo modo, se acuerda la disolución de la mercantil <>S.L."(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal de Carlos Miguel y Rubén, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por Carlos Miguel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (artículo 24.2 CE ).

    Se interpone este primer motivo al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 de la LECr, por vulneración del derecho ala presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 CE, pues el Tribunal sentenciador, en la valoración de la prueba practicada, se aparta de las reglas de la lógica y es por tanto irracional y arbitraria.

  2. - Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión al haberse infringido el principio acusatorio.

    El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó para su representado la pena de 6 años de prisión y multa de 3 millones de euros. La sentencia, sin justificación alguna, eleva la pena de multa a 5.051.685 euros, lo que supone una clara vulneración del principio acusatorio, al imponer el Tribunal una pena más grave que la pedida por la acusación.

  3. - Infracción de precepto legal de carácter sustantivo (Art. 849.1 LECr ), por aplicación indebida del artículo 301.1 CP.

    Este motivo de recurso, tal y como decimos en su enunciado, lo interponemos al amparo del artículo 849.1 LECr, por indebida aplicación del artículo 301.1 CP, puesto que no concurre el primer elemento del tipo que requiere el citado precepto: el origen ilícito del dinero ni, por tanto, elemento subjetivo del injusto, el conocimiento de la ilícita procedencia.

  4. - Infracción de precepto legal de carácter sustantivo (Art. 849.1 LECr ) por inaplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 24.2 CE y con los artículos 66.1, 1 y 7.

    Como se denunció en el acto de la vista oral, en la instrucción de este procedimiento se han producido graves dilaciones no imputables a su representado. Por tanto la inaplicación de la atenuante del artículo 21.6 CP, vulnera el artículo 66.1, 2 y 7 en relación con el artículo 24.2 CE.

Quinto

El recurso interpuesto por Rubén se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Hemos de comenzar por invocar la infracción denunciada en el punto quinto de su anuncio del recurso de Casación, por infracción de Ley al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración de lo preceptuado en el artículo 18.3 de la CE de conformidad con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - (Engloba el primero, segundo y cuarto de los motivos de anuncio del presente Recurso).

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración de la presunción de inocencia prevista en el artículo 24.2 CE.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó, a excepción del motivo segundo del recurso interpuesto por Carlos Miguel, el cual lo apoya; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día nueve de Diciembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Rubén

PRIMERO

Condenado a la pena de once años de prisión y multa de 126.000 euros como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína), interpone contra la sentencia recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución. Señala que el Tribunal dicta la condena afirmando previamente que no tiene en cuenta las conversaciones telefónicas ya que no se encontraron las cintas cuya audición solicitó el Ministerio Fiscal, a pesar de lo cual, la lectura de los hechos probados revela numerosas referencias a las citadas conversaciones, además de que se tiene por válido el material probatorio proveniente de las escuchas. En el desarrollo del motivo, sostiene que se ha producido una flagrante vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, solicitando la nulidad del Auto de 17 de octubre de 2000, que no se ajusta a los cánones jurisprudencialmente exigidos. Es un Auto tipo vacío de contenido y remisorio al oficio policial de 6 de octubre. En uno y otro se hace referencia a teléfonos de los que es usuario Ismael al que se califica como el líder de un grupo organizado dedicado a la venta de MDMA. Afirma que no existía en aquel momento ningún dato objetivo ni ninguna investigación previa que justificasen la adopción de una medida tan restrictiva como la intervención telefónica. Se queja asimismo de la ausencia de justificación de la forma en la que fue obtenido el teléfono móvil del sospechoso, citando la STS nº 130/2007, de 19 de febrero. Asimismo señala que el Auto inicial fue seguido de numerosas decisiones de prórroga y de nuevas intervenciones precedidas de oficios policiales que no contenían elementos indiciarios que las justificasen, llegando a intervenir cerca de cuarenta números en un año. Tras más de tres mil folios se llega al recurrente, cuyo teléfono se interviene el 3 de diciembre de 2001, no teniendo nada que ver dicha solicitud con el delito originario ni con las personas inicialmente investigadas. Casualmente, el 18 de diciembre de 2001 la Guardia Civil inicia una investigación sobre el recurrente y otros, solicitando la intervención de varios teléfonos, que se acuerda por el Juzgado de Instrucción Central nº 4 mediante Auto de 28 de diciembre de 2001, que carece de datos objetivos, tampoco incluidos en el oficio policial, que justifiquen la restricción del derecho fundamental afectado.

  1. La primera queja del recurrente se refiere a la inexistencia de razones objetivas que justificaran la restricción de los derechos individuales al secreto de las comunicaciones telefónicas, solicitando, concretamente, la nulidad de los Autos de 17 de octubre de 2000 y de 28 de diciembre de 2001.

    Esta Sala ha desarrollado una doctrina de sobra conocida, lo que excusa su cita y reiteración completa, sobre la necesidad de que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general referida a los intereses en juego en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión, actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él, o bien de que la intervención de la línea telefónica que se pretende, aun cuando pudiera pertenecer a un tercero ajeno a los hechos, puede revelar datos de interés para la investigación.

    En este sentido, para que la restricción del derecho fundamental pueda ser calificada como legítima, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero, sin duda, han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos.

    Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 - caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim ) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 )". (STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

    En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance, en el momento de adoptar su decisión, datos objetivos acerca de la existencia del delito, de la participación del sospechoso y de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada. No es posible justificar una medida de esta tipo acudiendo a su resultado, pues de lo que se trata es de establecer si puede considerarse justificada cuando fue acordada, y por lo tanto, con arreglo a los datos disponibles en ese momento.

  2. El primero de los Autos cuya nulidad se pretende viene precedido de un oficio policial en el que se expresan las razones que la Policía pone en conocimiento del Juez como justificación de la necesidad de acordar la intervención telefónica. En ese oficio se dice que se han recibido informaciones a nivel nacional e internacional y se han practicado gestiones según las cuales Ismael viene liderando un grupo organizado dedicado a la importación y distribución de grandes cantidades de éxtasis. Como antecedentes se refiere una operación de envío a Australia de 11.000 comprimidos de éxtasis que tuvo lugar en el año 1995. La información facilitada sobre esta intervención puso de relieve varios teléfonos entre los que se encontraba uno a nombre de Sunmusic, S.L., de la que el sospechoso era administrador único, siendo usuario del mismo un tal Pepe. El sospechoso figura como administrador único de seis empresas que se relacionan, las cuales carecen de actividad económica, a excepción de la ya mencionada Sunmusic, que tiene diez personas cotizando a la Seguridad Social y declara cuentas con movimiento económico. Se sospecha que ese entramado empresarial pueda ocultar las ilícitas actividades, siendo utilizado para dar cobertura legal a las importaciones en las que vendrían ocultas cantidades indeterminadas de éxtasis o para participar mediante las mismas en el blanqueo de los beneficios obtenidos. El domicilio en el que vive está inscrito a nombre de Sunmusic. Alguna de estas empresas tiene sucursales abiertas en Gijón e Ibiza, ambas bajo el anagrama de Sunmusic, aunque el teléfono de la última figura a nombre de otra de las sociedades, Solaria Import, S.L.. En las vigilancias realizadas por funcionarios policiales al local donde se encuentra el domicilio social de la empresa Static Sound System, S.L., en la c/ Hermosilla, en Madrid, de la que también es administrador único, en el que también figuran las demás empresas salvo Sunmusic, se ha constatado la identidad de varias de las personas que han visitado el local, entre las que se encuentra, además del sospechoso Ismael, su hermano Claudio, del que se sospecha que pudiera participar en las ilícitas actividades dirigidas por su hermano. Se solicita la intervención de varios números de teléfono, explicando en relación con el primero de ellos que se sospecha que el mismo sea utilizado por Ismael para mantener contacto con otros miembros de la organización investigada.

    El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 11 de octubre de 2000 se manifiesta a favor de la intervención solicitada, aunque no añade dato ni razonamiento alguno al contenido del oficio policial.

    Con fecha 17 de octubre de 2000, el Juez de instrucción Central nº 1, acuerda la intervención solicitada. En los antecedentes de hecho se recoge que la solicitud se basa en que de las investigaciones realizadas resulta la participación del usuario de los teléfonos en actividades de tráfico de estupefacientes y blanqueo de capitales, y en la fundamentación jurídica se añade que de la solicitud se desprende racionalmente la participación de Ismael en hechos eventualmente constitutivos de delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes y de blanqueo de capitales.

  3. Ninguno de los datos anteriormente expuestos sugieren de forma razonable que el sospechoso esté cometiendo, haya cometido o vaya a cometer una acción delictiva. No lo indica la existencia de varias sociedades, por más que aparezcan inactivas salvo una de ellas a la que se reconoce una actividad normal, sin datos que la hagan sospechosa; tampoco se acreditan actividades o relaciones con personas que las desarrollen que indiquen la posibilidad real de actuaciones delictivas. Tampoco se mencionan movimientos concretos de importantes cantidades de dinero que aparezcan injustificados, ni se han comprobado actividades sospechosas. Unicamente se hace referencia a una operación de tráfico de MDMA, en la que se menciona una posible vinculación del sospechoso a través de la aparición en aquella, en forma poco concretada, de un número de teléfono relacionado con la sociedad Sunmusic, de la que era administrador, pero se trata de un hecho ocurrido en el año 1995, que debió ser investigado en su día, y, además de que no se conoce el resultado de tal investigación, ni por lo tanto la posible implicación del sospechoso, no se añade ningún dato que permita actualizar la sospecha en relación con nuevos hechos que pudieran ser delictivos.

    En consecuencia, la solicitud policial no contiene datos objetivos de los que se pueda deducir de forma razonable una sospecha fundada acerca de la posible comisión de hechos delictivos relacionados con el tráfico de drogas o el blanqueo de capitales, por lo que no puede considerarse que la intervención telefónica apoyada en el contenido del citado oficio policial esté debidamente justificada.

    Consecuentemente, debe declararse la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el Auto de 17 de octubre de 2000, y de todas las derivadas de ellas.

  4. Igualmente el recurrente pretende la nulidad del Auto de fecha 28 de diciembre de 2001, dictado por el Juzgado de Instrucción Central nº 4, en Diligencias Previas distintas de las anteriores, aunque luego se acordara la acumulación de todas ellas, continuando el Juzgado Central nº 1 con la tramitación de la causa.

    Es preciso establecer con claridad que se trata de una causa que comienza de modo totalmente independiente de la anterior. En el oficio policial con la que se inicia se pretende en un primer momento la intervención y escucha de conversaciones realizadas solamente a través de líneas de teléfono de las que es usuario Manuel. En el oficio policial de fecha 18 de diciembre de 2001, ya se relaciona a ese sospechoso con el recurrente. Se comunica al Juez que se sospecha que el citado Manuel se dedica al tráfico de drogas y al blanqueo de capitales. Se le relaciona con Marta y Franco, ambos colombianos, así como con Carlos Francisco. Se señala que a Manuel no se le conoce actividad profesional o laboral alguna. Que siendo titular de dos números de teléfono fijo, abona el importe del consumo en metálico trimestralmente. Que vive en régimen de alquiler abonando al mes 250.000 pesetas. Que suele pagar en efectivo o con talón. Que figura como titular de una propiedad en el Registro de la Propiedad de Jaén. Que utiliza habitualmente un turismo Bentley, cuyo titular es la sociedad Galileo Sesenta y Siete Automóviles, S.L., valorado en unos 35 millones de pesetas. Se le relaciona con sociedades o empresas de compraventa de coches y con una sociedad, Centro Médico Olimpo, S.L., en la que aparece como administrador solidario junto con el aquí recurrente. Como dato de mayor interés, se informa de que el día 21 de octubre de 2001, funcionarios de la Aduana del aeropuerto Madrid Barajas, procedieron a la intervención de 1.123.850 dólares no declarados, que portaba en dobles fondos desde Londres con destino a Venezuela Andrés, y que el propietario de la mayor parte de ese dinero es el sospechoso Manuel, lo que se deduce de las operaciones realizadas a raíz de la intervención del dinero orientadas a la creación de un entramado financiero que permitiera acreditar la procedencia legal de ese dinero y obtener su entrega.

    Los seguimientos y vigilancias policiales además, permitieron comprobar las relaciones entre Manuel y el recurrente, además de Matías, el 11 de octubre y el día 2 de noviembre de 2001.

  5. Los datos aportados por la información policial son, en el caso, suficientes para considerar fundada la sospecha de una actuación ilícita, probablemente relacionada con el tráfico de drogas y con el blanqueo de capitales. La importancia de la cantidad de dinero intervenida en el Aeropuerto por los Servicios Aduaneros, en tránsito desde Londres a Caracas, cuando se transportaba oculto en un doble fondo por un tercero, adquiere una significación especial en relación con el sospechoso cuando éste comienza la realización de gestiones encaminadas a la recuperación de ese dinero, cuya propiedad o cuya relación con él, hasta ese momento había ocultado.

    Por lo tanto, la necesidad de la intervención telefónica inicialmente acordada en este caso, que afectaba a los números de teléfono utilizados por Manuel, debe reputarse justificada, por lo que no procede acceder a la nulidad pretendida.

  6. En realidad, cuando se dicta este segundo Auto en las nuevas diligencias, los teléfonos del recurrente habían sido intervenidos ya a consecuencia del desarrollo de la primera intervención telefónica. Esas intervenciones deben ser consideradas nulas, pues traen su causa de la inicialmente acordada el 17 de octubre de 2000. Sin embargo, en lo que presenta mayor interés, es decir, lo relacionado con la importación del contenedor que contenía cocaína, descubierto en Perú, es de tener en cuenta lo siguiente.

    Una vez acordada la inhibición al Juzgado de Instrucción Central nº 1 el 29 de enero de 2002, y aceptada por éste, la Policía, mediante oficio de 8 de febrero de 2002, solicita la prórroga de la intervención del teléfono utilizado por el recurrente, que ya antes había sido intervenido en las primeras diligencias, como ya se ha dicho. En el referido oficio se hace referencia al envío de cuatro contenedores desde Guayaquil, de los cuales uno había llegado el pasado día 3, y uno de ellos había sido interceptado en Perú conteniendo más de 500 kilogramos de cocaína, lo cual había sido notificado ya al Juzgado tras recibir la oportuna comunicación de la Fiscalía peruana, en la que ya se informaba que la empresa importadora era la Compañía General de Fletes y Exportaciones, S.L.. Los contenedores son enviados por la empresa CERTEY, Compañía Exportadora de Frutas Ecuatorianas, por encargo desde España de la Compañía General de Fletes y Exportaciones, S.L., antes citada, de la que el recurrente era, en ese momento, administrador único. Con fecha 9 de febrero, el Juzgado acuerda la prórroga remitiéndose al oficio policial.

    Los datos relativos a la existencia de la Compañía General de Fletes y Exportaciones, S.L., así como al hecho de que el recurrente era su administrador único, ya habían sido comunicados al Juzgado de Instrucción Central nº 4 como consecuencia de la investigación realizada por la Guardia Civil sobre Manuel, informándose asimismo, con fecha 29 de enero de 2002 acerca de una operación de importación de un contenedor desde Ecuador al Puerto de Valencia a través de la referida entidad.

    Por lo tanto, cuando el Juzgado acuerda la prórroga de la intervención telefónica sobre la línea del recurrente disponía de datos legítimamente obtenidos, en cuanto desvinculados de la primera intervención telefónica y de su desarrollo posterior, a cuyo conocimiento llegó por vías distintas, que justificarían por sí solos la intervención del teléfono del recurrente, por lo que esa decisión, con independencia de su apariencia o de su origen formal, se encontraba materialmente justificada. Se trata por lo tanto, de datos válidos desde el punto de vista de la legitimidad de la investigación sobre las actividades del recurrente.

    Debe concluirse, pues, que la intervención telefónica es respetuosa con los derechos fundamentales del recurrente y que la averiguación sobre sus actividades obtenida a través de los mismos es válida.

    Una vez declarada la nulidad de las primeras intervenciones telefónicas y la validez de las iniciadas el 28 de diciembre de 2001, la estimación del motivo, sin embargo, dependerá de si produce consecuencias respecto del fallo, lo que se determinará al examinar el siguiente motivo en el que se alega la vulneración de la presunción de inocencia.

SEGUNDO

En el segundo motivo, como se acaba de decir, el recurrente alega la vulneración de la presunción de inocencia. Entiende que en la sentencia se dan por probados una serie de datos que son interpretados de manera irracional. Sostiene que solo podrán tenerse como prueba las declaraciones de los dos acusados y no lo declarado por los agentes policiales ya que sus declaraciones traen causa de las conversaciones intervenidas. El recurrente ha afirmado haber sido engañado por Manuel y por Franco, que han sido declarados rebeldes en esta causa. Acepta que, como el propio recurrente reconoció en el juicio oral, estaba en disposición de realizar operaciones comerciales de compraventa de vehículos como de importación de yuca, productos tropicales y productos del mar con Manuel y Franco ; que alquiló una nave a nombre de la empresa a fin de guardar la mercancía una vez comenzadas las importaciones, pero todo ello legítimo. No es cierto, sin embargo, que encargara los contenedores objeto del presente procedimiento de los cuales uno era el que contenía la droga. Al final vio cosas raras y sospechó, lo que determinó que abandonara la empresa.

  1. Tal como el recurrente pretende, el contenido de las conversaciones intervenidas no puede ser tenido en cuenta como prueba de cargo. No solo a causa de la nulidad que hemos declarado de las primeras intervenciones telefónicas, es decir, las acordadas por Auto de 17 de octubre de 2000 y las derivadas de ellas, sino también por el hecho, recogido en la sentencia, de que las cintas originales fueron extraviadas haciendo imposible su audición.

  2. En algún momento de la sentencia, se tienen en cuenta las declaraciones de agentes policiales que manifiestan haber oído algunas conversaciones telefónicas. Tampoco tales declaraciones pueden ser tenidas en cuenta. La incorporación al juicio oral, y consecuentemente al acervo de pruebas disponibles, del contenido de las conversaciones telefónicas debidamente intervenidas puede realizarse mediante el interrogatorio de los agentes que procedieron a las escuchas, pero solo cuando las cintas originales se encuentren a disposición de las partes. Siendo así, ello permite comprobar, si así se interesa, si efectivamente el recuerdo del agente que declara como testigo se ajusta a la realidad y además hace posible utilizar la integridad de la conversación a efectos de contradicción y, en consecuencia, de la pertinente valoración. Pero no es posible hacerlo si las cintas originales no están a disposición del Tribunal y de las partes, bien por su destrucción, extravío o por cualquier otra causa. Ello impediría una defensa adecuada.

  3. En el caso, por lo tanto, no es posible utilizar como prueba de cargo las conversaciones telefónicas, ni siquiera en cuanto se refieren a ellas los agentes que dicen haberlas oído cuando se producían. Resta como prueba la declaración del propio acusado prestada en el juicio oral con todas las garantías, la documental, especialmente la referida a la realización de transferencias y otros movimientos de dinero y a la importación del contenedor que fue interceptado en Perú conteniendo más de quinientos kilogramos de cocaína, y las declaraciones de los testigos sobre los aspectos derivados de estas pruebas.

Según se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, el recurrente, en lo que aquí interesa, reconoció conocer a los dos imputados rebeldes; haber realizado transferencias a su indicación, cuyos detalles se acreditan a través de la documental; haber contactado con la empresa CERTEY, de Ecuador para importar raíz de yuca, que es lo que figuraba en el contenedor en el que se ocultaba la droga; y haber ido al aeropuerto de Barajas a recoger la documentación para hacerse cargo de los dos últimos contenedores, que llegaron a Valencia y a los almacenes de Frigoríficos Mar Blanco, en la Avda. de Aragón de Madrid el 5 de marzo de 2002, uno de los cuales se correspondía con el que fue registrado en el Puerto de Callao, en Perú, encontrando la cocaína. Especialmente todas estas gestiones revelan una participación muy directa del recurrente en la importación del contenedor con la droga, pues era administrador único de la entidad Compañía General de Fletes y Exportaciones, S.L., en nombre de la cual se realiza la importación del referido contenedor. A todo ello ha de unirse que las transferencias realizadas, en momentos anteriores pero muy cercanos a esta operación, no han podido ser vinculadas a operaciones comerciales reales, lo que permite establecer su relación con la referida al transporte de la cocaína.

Todo ello permite concluir que la valoración efectuada por el Tribunal sobre la prueba disponible, aun prescindiendo de las menciones al contenido de las conversaciones telefónicas, es respetuosa con las exigencias de la lógica y no contradice las máximas de experiencia, por lo cual el motivo se desestima.

Recurso de Carlos Miguel

TERCERO

En el primer motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Alega que el Tribunal ha llegado a conclusiones absurdas e incongruentes con la realidad de los hechos probados en el juicio oral. Se queja de que se condena al recurrente y sin embargo, con elementos similares se absuelve del delito de blanqueo al otro acusado. Por otra parte, señala que en la sentencia no se explica la razón por la que se afirma que el recurrente tuvo que representarse necesariamente que el dinero tenía una procedencia delictiva, cuando se demostró lo contrario, de forma que al no haberse acreditado un delito antecedente no puede considerarse que el dinero tuviera una procedencia delictiva. Asimismo pone de relieve que las transferencias realizadas por el recurrente siempre fueron con anterioridad a la llegada de la droga a España, pues la última se hizo el 2 de febrero. Afirma que tampoco pudo probarse la vinculación con los demás acusados.

  1. En primer lugar, ha de rechazarse la alegación del recurrente respecto a la irrazonabilidad del distinto trato dispensado a uno y otro acusado. Las transferencias de dinero efectuadas por el acusado Rubén no se consideran constitutivas de un delito de blanqueo de capitales al declararse probado que se utilizaron para financiar la compra de la droga por cuya importación se le condena. Mientras que al recurrente no se le imputa ninguna participación en esa operación de importación, sino una actuación de colaboración en la ocultación de dinero procedente de delito mediante la realización de transferencias, así como de cambio de divisas, en un periodo temporal mucho más amplio.

  2. En los hechos probados se le considera persona con la que la organización mantuvo contactos telefónicos y personales y a la que encargaron la realización de transferencias y cambios de divisas desde el año 2000 al 2002, al tratarse de una persona experta en esa clase de operaciones. El importe de la cantidades transferidas alcanzó al menos 927.766,98 dólares y 436.693,49 euros, y el de los cambios de divisas entre enero y octubre de 2001 la cifra de 310.859,05 euros. Se afirma asimismo que el recurrente tuvo que conocer el origen delictivo de ese dinero, por ser inusuales en la práctica bancaria; por carecer de justificación acreditada documentalmente; y por el alto nivel de vida de los acusados, no respaldado por ninguna actividad profesional o comercial.

  3. Para cumplir las exigencias típicas resulta necesario establecer que el dinero tiene un origen delictivo. Y en segundo lugar, que el acusado lo conocía o lo debía conocer, dadas las circunstancias. Por lo tanto, es relevante no solo especificar los datos de los que se deduce tal origen, sino también explicar las razones que conducen a afirmar que el acusado los conocía en forma suficiente.

    La demostración de la existencia de movimientos rápidos de cantidades importantes de dinero, de origen no demostrado y realizados con finalidad asimismo no demostrada, en cuanto no aparecen las operaciones comerciales que los explican; y con ausencia casi total de una documentación adecuada de las operaciones, es fuertemente indicativo del origen ilícito del mismo. La imposibilidad de demostrar la licitud del origen del dinero, en realidad no constituye una prueba de cargo, pero contribuye a sostener que el razonamiento inferencial efectuado sobre los otros datos disponibles se ajusta a las exigencias de la lógica y es respetuoso con las máximas de la experiencia.

    La jurisprudencia ha reconocido la necesidad de acudir a prueba indiciaria para acreditar la procedencia delictiva. Concretamente en la STS 483/2007, y en relación a cantidades con origen en el tráfico de drogas, se mencionan como indicios para los casos de blanqueo los siguientes, citando otras sentencias (SSTS. 14.5.98, 10.2.2000, 9.3.2001, 28.9.2001, 6.6.2002, 14.4.2003, 2.12.2004, 19.1.2005, 29.6.2005, 3.5.2006 ): a) la cantidad de capital que es lavado o blanqueado, como elemento de primera aproximación, b) vinculación o conexión con actividades ilícitas, en este caso, tráfico de estupefacientes, o con personas o grupos relacionados con las mismas, c) aumento desproporcionado del patrimonio durante el período de tiempo al que se refiere dicha vinculación o el manejo de dinero que por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las practicas comerciales ordinarias; y d) inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias.

  4. En el caso, se declara probado que unas personas, con las que se relacionaba el otro acusado y recurrente, Rubén, y que no han sido juzgadas, organizaron una operación de importación de más de 500 kilogramos de cocaína desde Ecuador o, al menos, contactando con una empresa de Ecuador. Asimismo, se declaran probadas una serie de transferencias de dinero con distintos destinos, por un importe relevante (más de 300.000 euros), sin que existiera ninguna explicación mínimamente adecuada del destino y del motivo de tales entregas de dinero. Tampoco existe ninguna explicación acerca de su origen. Otros datos, igualmente declarados probados, ponen de manifiesto el ingreso en metálico de grandes cantidades de dinero (hechos probados, apartado quinto) por parte de Rubén, que luego son cambiados a dólares.

    La operación de importación de la droga se desarrolla con absoluta fluidez, lo que es indicativo de la existencia de relaciones anteriores, pues dada la cantidad importada, es lógico que hubieran existido otros contactos efectuados con la misma finalidad. Los datos que se contienen en la sentencia permiten, pues, afirmar que la operación se realiza por un grupo de personas que disponían ya de altas cantidades de dinero, cuya procedencia no ha sido establecida y que ya habían mantenido alguna clase de relación con los vendedores. Todo ello permite afirmar que el dinero procede de operaciones similares. A reforzar esta afirmación contribuye el que no se ha aportado ninguna justificación de la procedencia del dinero, ni tampoco de la existencia de operaciones comerciales o similares que expliquen los mencionados movimientos. Por lo tanto, es razonable concluir que el grupo se dedicaba a importar grandes cantidades de cocaína y que el dinero procedía de esas operaciones, aunque no se haya podido probar en concreto la ejecución de ninguna de ellas.

  5. La segunda cuestión es la relativa al conocimiento que el recurrente pudiera tener de esos aspectos, aunque en la sentencia no se llegue a afirmar que los podía relacionar con el tráfico de drogas, lo cual no puede ser aquí cuestionado. En el motivo se sostiene que no pudo vincularse al recurrente con los demás acusados.

    El Tribunal de instancia ha incluye en los hechos probados que el recurrente tuvo que representarse el origen delictivo del dinero por tratarse de operaciones inusuales y carentes de justificación documentada, además de por la carencia de ingresos de quienes las encargaban. En la fundamentación jurídica se refiere a la condición del recurrente como experto en estas operaciones y al elevadísimo importe de las salidas dinerarias "sin contravalor real, legal, declarado conocido ni acreditado". Es cierto que algunos aspectos de estas afirmaciones podrían haber venido acompañadas de razonamientos de mayor extensión y precisión. No obstante, a los fines de acreditar los elementos requeridos por el tipo, la relación con los otros sospechosos o con el otro acusado resulta de las cuentas con las que el recurrente había trabajado, que se enumeran en los hechos probados mencionando como titulares a Manuel, a Franco a Rubén y al propio recurrente, apareciendo en una de las cuentas a nombre de este último un saldo de 228.637,64 dólares de procedencia no justificada. De otro lado, aunque en la sentencia no se menciona expresamente, el conocimiento del recurrente respecto de la procedencia delictiva, además de los elementos manejados por el Tribunal de instancia, resulta también del silencio o inactividad del recurrente respecto de las obligaciones que resultan de lo previsto en la ley 19/1993, de 28 de diciembre, que establece determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, posteriormente a los hechos modificada por le Ley 19/2003, de 4 de julio, que en el artículo 2.1 considera sujetos obligados al cumplimiento de las obligaciones previstas en esa ley a las personas físicas o jurídicas que ejerzan actividad de cambio de moneda, sea o no como actividad principal, y entre las obligaciones a cuyo cumplimiento quedan vinculados, entre otras, examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1, y comunicar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales procedentes de las actividades señaladas en el artículo 1.

    Es claro que en relación con las operaciones de cambio de moneda en divisas, carente según la sentencia, de justificación alguna en operaciones comerciales verificables o al menos con apariencia de realidad, el silencio del recurrente es demostrativo de que conocía que cantidades de dinero tan elevadas, a cuyo movimiento contribuía con sus conocimientos específicos y su actividad, necesariamente procedería de operaciones delictivas, dada su falta de soporte en operaciones reales cuya existencia nunca ha podido ser explicada.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo segundo denuncia la vulneración del principio acusatorio. Se queja de que el Ministerio Fiscal, única acusación, solicitó una pena de multa de 3 millones de euros, que el Tribunal eleva a más de cinco millones.

  1. En Pleno no jurisdiccional celebrado el 20 de diciembre de 2006, esta Sala acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Criterio que ha sido aplicado, entre otras, en las SsTS nº 974/2007, de 19 de noviembre; nº 1017/2007, de 15 de noviembre ; nº 203/2008, de 30 de abril, y nº 247/2008, de 8 de mayo. Esta Sala ha entendido que el Tribunal no puede imponer pena que supere la más grave de las que concretamente hayan solicitado las acusaciones, interpretando de esta forma y para toda clase de procesos, lo dispuesto en el artículo 789.3 de la LECrim. La razón se encuentra en que, siendo la pena la consecuencia más grave para el acusado de las establecidas en la sentencia condenatoria, resulta legítimo entender que organiza su defensa en función del alcance de la pretensión punitiva y con relación a la valoración que de los elementos relevantes haya podido ser cuestionada expresamente en el juicio oral como consecuencia de la actuación de las acusaciones. El Tribunal no debe ir más allá de lo interesado, pues al igual que no le corresponde introducir elementos agravatorios en contra del reo que no hayan sido planteados, ya que afectaría al derecho de defensa, tampoco puede establecer sus consecuencias sin que le haya sido expresamente interesado y haya podido oír a la defensa sobre el particular. La excepción a tal principio se deriva de la efectividad del principio de legalidad, que obliga a imponer al menos el mínimo de la pena prevista por la ley. No se afecta la posición del Tribunal como tercero imparcial, ni tampoco el derecho de defensa, pues en ambos casos la consecuencia viene previamente prevista por la ley y no es disponible.

  2. En consecuencia, el motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal debe ser estimado. El artículo 301.1 del Código Penal prevé una pena de multa del tanto al triplo del valor de los bienes, que en el caso asciende a 1.683.895 euros. El Ministerio Fiscal había interesado la imposición de una multa de 3.000.000 de euros, pena que no debe ser superada.

Por lo tanto, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia en la que se impondrá al recurrente una pena de multa de 3.000.000 euros en sustitución de la impuesta en la instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de la impugnada.

QUINTO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por aplicación indebida del 301.1 del Código Penal. Sostiene que no concurre el elemento objetivo del tipo consistente en el origen delictivo del dinero, ni tampoco el subjetivo relativo al conocimiento que el acusado debe tener del mismo. Vincula su argumentación al hecho de que la única operación de tráfico de drogas se realizó con posterioridad a los hechos imputados al recurrente.

  1. Como recuerda el propio recurrente, este motivo de casación exige partir del contenido íntegro del hecho probado. En él se hace mención de un grupo de personas al que pertenece el acusado Rubén que se dedican a la importación de cocaína y hacían al tiempo cambios de divisas y transferencias al extranjero sin cobertura ni respaldo comercial alguno. Asimismo se declara que el acusado realizaba las transferencias y los cambios de divisas por encargo de uno de los miembros de la organización. E igualmente se dice que, dadas las circunstancias que enumera, tuvo que percatarse del origen delictivo del dinero, aunque finalmente el Tribunal no entiende suficientemente probado que lo pudiera relacionar con tráfico de drogas. De esa relación de hechos probados resultan los elementos objetivos y subjetivos del tipo.

  2. De otro lado, deben darse aquí por reproducidas las consideraciones realizadas al resolver la impugnación relacionada con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en las que se hizo referencia a los elementos que permitían establecer la existencia de un delito previo y el conocimiento que de su existencia, como origen del dinero, debía tener necesariamente el recurrente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEXTO

En el motivo cuarto y último sostiene que debe apreciarse una atenuante analógica por la existencia de dilaciones indebidas. Sostiene la inexistencia de actividad procesal relevante entre las declaraciones de los imputados en abril de 2002 y el auto de procesamiento de setiembre de 2006 solamente existe un escrito del Ministerio Fiscal de setiembre de 2004 solicitando la incorporación a las actuaciones de un dictamen pericial. Posteriormente, y hasta el auto de procesamiento, solamente aparece la documental aportada por la defensa del recurrente y las actas de intervención de la droga con la ratificación de los peritos solicitada por el Ministerio Fiscal.

  1. Esta Sala ha señalado, respecto de las dilaciones indebidas, que es necesario, en cada caso, proceder al examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

    El Tribunal de instancia ha negado la atenuante al entender que solo fue alegada ya en el trámite de informe y que ni siquiera en ese momento la defensa ha precisado los puntos de dilación en su tramitación ni las razones de considerarlos, en su caso, indebidos.

  2. Efectivamente, no basta con alegar la lentitud general en la tramitación, pues puede venir justificada por la complejidad de la causa o por otras razones. Es preciso señalar con claridad los momentos en los que quien la alega considera que se ha producido una paralización de la tramitación, o bien que se han acordado diligencias que, ya en ese mismo momento, podían considerarse inútiles. Y asimismo es necesario establecer las razones del carácter indebido de la dilación, pues es claro que una causa compleja requiere el transcurso de un periodo de tiempo proporcional para su tramitación adecuada.

    En el caso, como pone de relieve el Ministerio Fiscal, la causa presentaba una cierta complejidad derivada de la naturaleza de las actuaciones investigadas y del número de personas imputadas, lo cual requería no solo la práctica de diligencias sino la aportación de documentación muy voluminosa que precisa del correspondiente estudio. Pero además, como se argumenta detalladamente en el informe, y se observa tras el examen de la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim, en las fechas señaladas por el recurrente, aunque la tramitación no haya mantenido siempre la misma celeridad, no existió paralización de la misma, sino que se aportó documentación, se tramitaron escritos presentados por las partes y se practicaron diligencias variadas encaminadas a la más completa aclaración de lo sucedido y orientadas a la aportación los elementos necesarios para un correcto enjuiciamiento, lo que determina que aun cuando haya existido una tramitación dilatada en el tiempo, no existen elementos que permitan considerarla indebida a los efectos de la apreciación de una circunstancia de atenuación de la pena.

    Finalmente, ha de tenerse en cuenta que no se ha acreditado perjuicio concreto derivado de la duración de la causa.

    Consecuentemente, el motivo se desestima.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación interpuesto por la representación procesal de Carlos Miguel contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Cuarta), con fecha 9 de Enero de 2.008, en causa seguida contra el mismo y otros tres más por delito contra la salud pública y blanqueo de capitales. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a este recurso.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Rubén, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional (Sección Cuarta), con fecha 9 de Enero de 2.008, en causa seguida contra el mismo y otros tres más por delito contra la salud pública y blanqueo de capitales. Condenándose a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil ocho.

El Juzgado Central de Instrucción número 1 instruyó Sumario con el número 60/2.006, por delito contra la salud pública y blanqueo de capitales, contra Rubén, mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM026, hijo de Rafael y de Segunda, nacido en Madrid el día 26 de Julio de 1.940, y contra Carlos Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, con N.I.E. número NUM027, hijo de Andrés y de Norma, nacido en Montevideo (Uruguay) el dia 16 de Septiembre de 1.962; y una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional (Sección 4ª, rollo 60/2.006) que, con fecha nueve de Enero de dos mil ocho, dictó Sentencia absolviendo a Rubén, del delito de blanqueo de capitales de que era acusado por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de una tercera parte de las costas; condenando a Rubén como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en las modalidades de notoria importancia y organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años de prisión, inhabilitación absoluta, multa de 126.000 euros y pago de una tercera parte de las costas; condenando a Carlos Miguel como autor responsable de un delito de blanqueo de capitales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio, multa de 5.051.685 euros y pago de una tercera parte de las costas procesales. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede, por aplicación del principio acusatorio, imponer al acusado Carlos Miguel una pena de multa de 3.000.000 euros, dejando sin efecto la impuesta en la sentencia de instancia.

QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Carlos Miguel como autor de un delito de blanqueo de capitales del artículo 301.1 del Código Penal a la pena de cuatro años de prisión y multa de 3.000.000 euros.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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