ATS 1299/2017, 14 de Septiembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Segunda), se dictó sentencia de fecha 30 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 77/2014 , dimanante del Procedimiento Sumario 2/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Murcia, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, señala:

"Condenamos a Carlos Ramón , como autor de un delito continuado de abuso sexual ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximación a una distancia mínima de 100 metros a Mariola ., a su domicilio, lugar de trabajo o lugar que frecuente, y prohibición de comunicación con ella por cualquier medio durante el tiempo de 5 años superior al de la pena de prisión impuesta.

(...) absolvemos a Carlos Ramón del delito de malos tratos del que venía siendo acusado, imponiendo al acusado el pago de la mitad de las costas.

Abónese al condenado los días en los que ha estado privado de libertad por esta causa".

Contra la referida sentencia, Carlos Ramón , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Justo Páez Navarro, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Quebrantamiento de forma, por denegación a la oposición a que la declaración de la menor y su madre, durante el acto del juicio, se practicasen por videoconferencia, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Quebrantamiento de forma, en su modalidad de predeterminación del fallo, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Quebrantamiento de forma en su modalidad de oscuridad del relato de hechos probados, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Quebrantamiento de forma en su modalidad de incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y, por último, infracción del principio acusatorio, al amparo del artículo 851.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

iii) Infracción de Ley, por infracción de los artículos 181.1.3 y 4 , 74 , 66 , 57 y 56 del Código Penal (sic), al amparo del artículo 849.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Asimismo se dio traslado a la acusación particular quien, de igual modo, formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo, en el apartado cuarto del motivo primero de su recurso, denuncia la infracción del principio acusatorio.

1. En primer lugar, considera que "no existe prueba de cargo bastante y que el análisis realizado por la Sala de instancia, estructurado y fundamentado en la declaración de la menor como única y/o principal prueba de cargo, carece de racionalidad en términos de lógica y no responde a la congruencia exigible".

   Afirma, mediante su remisión a los argumentos ofrecidos en el motivo primero de su recurso, que en la declaración de la víctima no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que pueda devenir como prueba de cargo bastante para fundar el fallo condenatorio (persistencia en la incriminación; incredibilidad subjetiva; y verosimilitud) y, a tal efecto, realiza una revaloración en sentido exculpatorio de la totalidad de la prueba vertida en el plenario (que analiza de forma individualizada) en virtud de la cual concluye que debió dictarse una sentencia absolutoria.

   Por último, en el apartado cuarto del motivo primero de su recurso, el recurrente denuncia la infracción del principio acusatorio ya que "el Tribunal le condenó por un delito (abuso sexual con prevalimiento del art. 181.1. 3 y 4 del CP en su redacción vigente en 2012) no acusado ni por el Ministerio Fiscal (cuyo escrito de conclusiones califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 , 179 , 180.1. 3 º y 74 CP ) ni por la acusación particular (que se limitó a adherirse a las conclusiones del Ministerio Fiscal)".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( SSTS 1505/2003, de 13 de noviembre y 787/2015, de 1 de diciembre , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que durante el verano del año 2011, Ángela ., madre de la menor Mariola . (nacida el NUM000 de 1998) acordó con el acusado Carlos Ramón , tío paterno de la menor, que la misma se trasladara desde su residencia habitual en Navarra a la ciudad de Murcia para pasar un tiempo durante las vacaciones de verano, en la vivienda del acusado y su familia.

   Tras regresar la menor con su madre a Burlada en septiembre de 2011, durante el curso escolar y ante los problemas de conducta de la joven, su madre, Ángela . y el acusado decidieron que aquella fuese, de nuevo, a la casa de este (su tío) en Murcia, donde estuvo residiendo desde finales de 2011 hasta el mes de marzo de 2012.

   Durante ese tiempo, el acusado Carlos Ramón ejerció sobre la menor el rol de padre al estar la niña bajo su cuidado y supervisión y aprovechó esa relación familiar de superioridad y la situación en la que se encontraba la niña para mantener relaciones sexuales con ella en su casa, de forma habitual y prácticamente a diario, en los momentos en que se quedaba a solas con la menor, realizándole tocamientos con ánimo libidinoso y penetrándola vaginalmente.

   El acusado, por estos hechos, fue detenido el 2 de agosto de 2012, ingresó en prisión provisional el 4 de agosto de 2012 y fue puesto en libertad provisional el 14 de agosto de 2012.

   Las alegaciones del recurrente deben inadmitirse.

   La sentencia patentiza que en el acto del plenario se practicó la prueba debidamente propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción. Demuestra que la prueba fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio. Y, por último, revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la propia víctima; las declaraciones testificales de la madre de la menor; los dictámenes psicológicos de los psicólogos que la examinaron y las declaraciones plenarias de los mismos.

   En relación a la declaración de Mariola ., el Tribunal de instancia le otorgó plena credibilidad en atención a su profusión de detalles y coherencia del relato y, de forma sistemática, consideró que en el señalado testimonio concurrieron los requisitos exigidos por la jurisprudencia para devenir como prueba de cargo bastante a fin dictar el fallo condenatorio, es decir, la persistencia en la incriminación, la incredibilidad subjetiva y la verosimilitud del testimonio.

   En concreto, la Sala a quo destacó que la menor declaró en el plenario, en términos semejantes a los expresados en el relato de hechos probados de la sentencia, que el recurrente, mientras ella estuvo en su domicilio, la sometió a continuos abusos sexuales (casi diarios). Asimismo, manifestó que los abusos sexuales consistían en que su tío la penetraba por vía vaginal cuando se quedaban a solas en su domicilio. Afirmó que cuando intentó volver a su casa en Navarra, en autobús y a instancia de su madre, el recurrente se presentó en la estación de autobuses y se lo impidió al romperle el billete y llevarla, de nuevo, a su casa, de modo que solo pudo regresar con su madre cuando esta habló con su tío, días después.

   En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación, la Sala de instancia destacó en sentencia que debía entenderse acreditado ya que, de un lado, los hechos padecidos por ella fueron relatados de forma semejante en sede de instrucción y, finalmente, en el plenario.

   El Tribunal de instancia, además, justificó que la persistencia en la incriminación se evidenció, asimismo, en el contenido de la denuncia inicial formulada por la Trabajadora Social (folio 6 de las actuaciones) y en el contenido de las declaraciones de los agentes actuantes (folios 9 a 11 de las actuaciones).

   Por último, el Tribunal de instancia justificó el referido requisito en la coincidencia del testimonio de la víctima con el contenido de la declaración plenaria de la madre de la menor quien relató que cuando su hija se hallaba en el domicilio de su tío la llamó para volver a su casa (con ella) ya que, le dijo, aquel había abusado de ella.

   Respecto del requisito de la incredibilidad subjetiva, el Tribunal de instancia señaló que en la declaración de la víctima no puede vislumbrase ánimo espurio alguno ya que los hechos no fueron denunciados hasta que transcurrieron varios meses desde su causación, sin que se haya acreditado la existencia de enemistad alguna entre la víctima y su madre con el recurrente, más al contrario, fue precisamente su buena relación, como así se refiere en el relato de hechos probados de la sentencia, lo que motivó que la madre de la menor la enviase "de nuevo" a casa de su tío.

   En relación a la verosimilitud del testimonio, el Tribunal a quo afirmó que el relato de la menor, Mariola ., fue plenamente verosímil y coherente en la medida en que se encontró avalado y fortalecido por diversas corroboraciones periféricas consistentes en las declaraciones plenarias de la madre de la menor, de la mujer del recurrente y del testigo Victorio ; las declaraciones de profesionales de los Servicios Sociales que asistieron a la menor en Navarra; y, por último, el dictamen del médico forense y de la psicólogo que examinó a la menor en fase de instrucción.

   - En relación con la declaración testifical de la madre de la víctima, el Tribunal de instancia afirmó que aquella declaró que, en efecto, la víctima la llamó y le dijo que su tío había abusado de ella, de forma constante, por lo que intentó que su hija volviese a su domicilio en Navarra, con ella, a cuyo efecto habló con el testigo Victorio , a fin de que la llevase a coger el autobús.

   - En efecto, el referido testigo, declaró en el plenario que a raíz de la llamada de la madre de la menor procuró que esta pudiese coger el autobús con destino a Navarra sin que pudiese conseguirlo, ya que, cuando aquella ya tenía el billete comprado y se hallaban en la estación de autobuses, el recurrente apareció, rompió el billete a su presencia y se llevó a la menor. Asimismo, el Tribunal de instancia destacó que el testigo afirmó que la menor le contó los abusos padecidos por parte de su tío y que le costó mucho relatarlos.

   - En cuanto a la declaración plenaria de la mujer del recurrente, el Tribunal de instancia destacó que esta afirmó que era cierto que su marido -el recurrente- se quedaba a solas con la víctima en su domicilio ya que ella iba a ver a sus madre a diario, dejándolos solos.

   - En relación con las declaraciones de las trabajadores de los Servicios Sociales de Navarra, el Tribunal de instancia destacó que aquellas relataron en el plenario que pusieron en conocimiento de los agentes actuantes los hechos relatados por la menor y manifestaron, así lo destacó el Tribunal de instancia, que "los síntomas que padecía (la menor) y la forma de narrar los hechos eran acordes con la situación vivida".

   - Finalmente, consideró la Sala a quo como elemento corroborador de la verosimilitud del testimonio de la víctima el dictamen médico-forense ratificado en el acto del plenario por el facultativo que lo elaboró y el dictamen de la psicólogo que asistió a la menor y en los que convinieron que el testimonio de la menor era altamente creíble (informe pericial forense, folios 167 a 169 de las actuaciones).

   De conformidad con lo expuesto, el Tribunal de instancia valoró racionalmente la suficiente prueba practicada en el acto del plenario (en particular la declaración de la víctima) que le sirvió de basamento para concluir, de forma racional, la efectiva realización por parte del recurrente de los abusos sexuales con penetración reiterados en el tiempo sobre la víctima, en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

4. Una vez descartada la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, procede darse respuesta la denuncia de infracción del principio acusatorio consistente en que "el Tribunal le condenó por un delito (abuso sexual con prevalimiento del art. 181.1. 3 y 4 del CP en su redacción vigente en 2.012) no acusado ni por el Ministerio Fiscal (cuyo escrito de conclusiones califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 , 179 , 180.1. 3 º y 74 CP ) ni por la acusación particular (que se limitó a adherirse a las conclusiones del Ministerio Fiscal)".

   Tampoco en este caso asiste la razón al recurrente.

   En cuanto al respeto al principio acusatorio, hemos afirmado que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo ).

   De conformidad con la jurisprudencia expuesta, el Tribunal de instancia procedió conforme a Derecho ya que condenó por un delito homogéneo (abuso sexual) al calificado por el Ministerio Fiscal en cuyo escrito de acusación, además, se describió de forma concreta la circunstancia agravante de prevalimiento.

   En relación con la homogeneidad delictiva entre los delitos de agresión sexual y abuso sexual, hemos dicho de forma reiterada que no existe infracción del principio acusatorio al existir homogeneidad entre los mismos al tener por objeto la protección del mismo bien jurídico (libertad sexual), venir regulados en capítulos consecutivos del título VIII del libro II del Código Penal y suponer la aplicación de un tipo menos grave excluyendo los elementos que califican el delito de agresión sexual.

   Y respecto de la circunstancia agravante de prevalimiento apreciada por el Tribunal de instancia, tampoco existe infracción del principio acusatorio al estar expresamente contenida en el relato de hechos propuestos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el que se señaló que "...el procesado Carlos Ramón (...) aprovechando la circunstancia de que su sobrina, la menor Mariola . (nacida el NUM000 de 1998) fue enviada a Murcia desde su domicilio en Navarra por su madre Ángela . para que conviviera con él en su domicilio, en ejecución de propósitos libidinosos y aprovechando los momentos en que se quedaban solos en la casa (...) penetró vaginalmente a la menor en un alto número de ocasiones...".

   A tal efecto conviene recordar que hemos afirmado, tal y como destacó el Tribunal de instancia en sentencia, que "el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, pero es claro que la edad de la víctima puede determinar la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad, es decir, más joven sea la víctima, menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada, sobre todo en franjas de edad, como aquí es el caso.

   Es por ello que lo que verdaderamente importa es que el prevalimiento sea idóneo, en el sentido de que evite a la víctima actuar según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá, lógicamente, del caso concreto, pues no basta examinar únicamente las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción, y es preciso que exista una situación que de algún modo presione a la víctima (es decir, una situación de superioridad privilegiada) que pueda considerarse suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. En cualquier caso, no es preciso que sea irresistible, ya que no estamos en presencia de una agresión sexual, y en tal sentido no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta el punto de poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante esa situación de prevalimiento" ( STS 855/2015, de 23 de noviembre , entre otras).

   El Tribunal, en definitiva, condenó por un delito sin duda homogéneo al calificado por el Ministerio Fiscal y aplicó la circunstancia agravante de prevalimiento al estar expresamente referida en el relato de hechos descrito por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación por lo que, de conformidad con lo expuesto, no se ha producido vulneración del principio acusatorio ni ha existido limitación alguna al ejercicio del derecho de defensa, habiendo tenido el recurrente la oportunidad de defenderse de todos los hechos por los que finalmente fue condenado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, en el primer motivo de recurso, quebrantamiento de forma por haberse practicado la declaración de la víctima y de la madre de la misma por videoconferencia al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por predeterminación del fallo e incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.1 y 3 del mismo cuerpo legal .

1. Denuncia, en primer lugar, que "el Tribunal denegó la oposición a que las declaraciones de la menor y de su madre durante el acto del juicio se practicasen por videoconferencia (...) pues dicho medio no garantiza el principio de contradicción" lo que vulneró su derecho de defensa.

   En segundo lugar, denuncia que los hechos probados de la sentencia predeterminaron el fallo ya que afirman la existencia de un acuerdo entre la madre de la víctima y él mismo para que la menor fuese a su domicilio sin que ese pacto hubiese existido "más allá de acceder a la decisión de la madre". En concreto, el recurrente señala como demostrativa de la predeterminación del fallo la frase siguiente del relato de hechos probados de la sentencia: "su madre Ángela y su tío Carlos Ramón decidieron que Mariola . viniese de nuevo a Murcia a casa de sus tío y de la familia de éste".

   En tercer lugar, denuncia que el Tribunal de instancia incurrió en el vicio de incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la actitud y personalidad conflictiva de la menor ni sobre la madurez sexual de la misma ni sobre su "comportamiento y/o personalidad".

2. Respecto de la declaración por videoconferencia de la víctima menor de edad y de otros testigos, hemos dicho que los apartados 2 y 3 del art. 229 de la LOPJ recuerdan que " las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas , (...) podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa, cuando así lo acuerde el juez o tribunal ". En desarrollo de este principio general, el art. 731 bis de la LECrim , reiterando para el juicio oral lo prevenido en el art. 325 en fase de instrucción, dispone que " el tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido ".

   La lectura contrastada de estos preceptos evidencia que mientras el art. 229 de la LOPJ condiciona la utilización de la videoconferencia a que no se resientan los principios estructurales de contradicción y defensa, el art. 731 bis de la LECrim rodea esa opción tecnológica de cautelas que sólo justificarían su empleo cuando se acreditara la concurrencia de razones de utilidad, seguridad, orden público o, con carácter general, la constatación de un gravamen o perjuicio para quien haya de declarar con ese formato ( STS 200/2017, de 27 de marzo ).

   Respecto de la denuncia de predeterminación del Fallo hemos dicho que la misma, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim , es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico- jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS 809/2016, de 28 de octubre , entre otras muchas).

   En relación con la denuncia de incongruencia omisiva hemos dicho de forma reiterada que la misma, recogida en el artículo 851.3 de la LECrim , ha de referirse a cuestiones jurídicas propuestas por las partes y no resueltas en la instancia, entendiendo por tales cuestiones jurídicas las referidas, no a los hechos ni a su prueba, sino a la calificación propiamente dicha (clase de delito, grado de ejecución o de participación, circunstancias modificativas específicas o genéricas, responsabilidad civil, costas, etc.). Se requiere, igualmente, por la jurisprudencia unos requisitos para apreciar tal vicio procesal: a) que se refiera a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones; b) que en el supuesto de existir este planteamiento, no se haya dado por el Tribunal de instancia una respuesta adecuada al tema que se le ofrece, la que puede ser explícita o implícita, ya que la no estimación de lo alegado implica una desestimación implícita; c) aun existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por el Tribunal Supremo, Sala Segunda, en casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado; y d) tampoco existe el defecto procesal y sí una desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte ( STS 819/2015, de 22 de diciembre , entre otras muchas y con mención de otras).

3. El recurrente denuncia la indebida denegación de la oposición a que las declaraciones plenarias de la víctima y de su madre se realizasen por videoconferencia con infracción de su derecho de contradicción, la predeterminación del fallo y el vicio de incongruencia omisiva. Daremos respuesta separada a cada una de las denuncias.

   Las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   En primer lugar, daremos respuesta a la denuncia de indebida denegación de la oposición a que las declaraciones plenarias de la víctima y de su madre se realizasen por videoconferencia con infracción de su derecho de contradicción

   No es dable la denuncia del recurrente ya que el Tribunal de instancia autorizó conforme a Derecho y de conformidad con la jurisprudencia antes expuesta la práctica de las declaraciones testificales de la víctima y de la madre de la misma mediante providencia de fecha 23 de diciembre de 2015 (folio 122 del Rollo de sala) con expresa referencia a lo dispuesto en los artículos 229.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   A tal efecto conviene recordar que hemos dicho en STS 200/2017, de 27 de marzo que "la utilización de la videoconferencia está expresamente autorizada en referencia al orden penal en el art. 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hay que resaltar que la utilización de la videoconferencia no tiene la vocación de sustituir en el futuro sic et simpliciter la oralidad e inmediación de la tramitación del proceso ni muy singularmente del Plenario.

   La utilización de estos nuevos medios técnicos de comunicación viene supeditada, como se dice en el art. 731 bis de la LECrim a la existencia de alguna de estas tres razones:

   a) Utilidad, seguridad u orden público.

   b) Dificultad o alto coste de la comparecencia personal de la persona o perito concernido.

   c) En procesos cuando se trate de menores y precisamente en garantía de su indemnidad para evitar lo que se denomina la "victimización secundaria" derivada de la presencia física del menor víctima en el Plenario."

   En el caso concreto, de un lado, la declaración por videoconferencia de la víctima menor de edad fue conforme a Derecho a fin de "evitar lo que se denomina la victimización secundaria" y, de otro lado, la declaración de la testigo (madre de la víctima) fue así mismo correcta en atención a que su lugar de residencia se hallaba en Navarra (dificultada o alto coste de la comparecencia personal) y, además, ese era el lugar desde el que iba a declarar su hija menor de edad de quien es representante legal.

   Por último, debe afirmarse que no se vulneró el derecho de contradicción pues se advierte en esta Instancia que la defensa del recurrente realizó a la víctima y testigo cuantas preguntas estimó por conveniente y fueron admitidas por el Tribunal de instancia, sin que se advierta limitación alguna al referido derecho, pues, hemos afirmado entre otras en STS 50/2017, de 2 de febrero , que el mismo queda salvaguardado cuando se concede a las partes el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, es decir, cuando se da "al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lúea c. Italia , § 40). Encontrándose además en la jurisprudencia del TC, algunas precisiones recogidas, entre otras, en la STC 1/2006 , en la que se identifica que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria, « pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que conforme a las provisionales legales haya podido observarse en la fase sumarial ». Se sostiene así, en definitiva, que no existe vulneración del principio de contradicción cuando « aun existiendo una falta de contradicción inicial, esta tiene lugar, con posterioridad, de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa » ( STC 187/2003, de 17-10 ).

4. En segundo lugar, daremos respuesta a la denuncia de predeterminación del Fallo.

   Tampoco en este caso le asiste la razón al recurrente ya que la incorporación en el relato de hechos de la expresión "su madre Ángela y su tío Carlos Ramón decidieron que Mariola . viniese de nuevo a Murcia a casa de sus tío y de la familia de éste" adolece de los requisitos cumulativos exigidos por la jurisprudencia para dar lugar al referido vicio. En concreto, la expresión no es técnico jurídica, es perfectamente cognoscible por cualquier persona lega en derecho y, por último, carece de relevancia causal con los hechos que integran el delito por el que el recurrente fue condenado, ya que en ningún caso afecta a alguno de los elementos determinantes del tipo.

   En todo caso, debe recordarse que, hemos dicho, que "en cierto sentido, los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el factum en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal" ( STS 183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras muchas).

5. En tercer lugar daremos repuesta a la denuncia de incongruencia omisiva consistente en que el Tribunal de instancia dejó pronunciarse sobre la actitud y personalidad conflictiva de la menor, sobre la madurez sexual de la misma y tampoco sobre su "comportamiento y/o personalidad".

   En este caso tampoco en este caso tiene razón el recurrente ya que pese a alegar la incongruencia omisiva de la sentencia, no acudió al preceptivo expediente del artículo 161.5º LECrim que constituye el presupuesto procesal y jurisprudencial de la válida proposición del motivo invocado.

   Asimismo, tampoco es dable la pretensión invocada por cuanto la formulación del motivo evidencia que el recurrente funda su denuncia en cuestiones fácticas (personalidad de la víctima y del acusado) y no en cuestiones jurídicas y, debe recordarse, que la incongruencia omisiva no constituye un cauce que permita un remedio valorativo en esta instancia sino que debe limitarse a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones.

   Y, por último, tampoco es atendible la denuncia de incongruencia omisiva ya que la Sala de instancia lejos de incurrir en la misma, dio efectiva respuesta a la cuestión suscitada si bien de forma contraria a los intereses del recurrente, y lo hizo de forma lógica y racional a través de la global valoración del acervo probatorio y, en particular de la declaración de la víctima, cuya suficiencia ha sido declarada en esta resolución al dar respuesta a la denuncia de infracción del derecho a la presunción de inocencia, a la que nos remitimos.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente alega, como último motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 181.1.3 y 4 , 74 , 66 , 57 y 56 del Código Penal , al amparo de los artículos 849.2 LECrim ( error facti ) y 849.1 LECrim ( error iuris )

1. Sostiene que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea los siguientes documentos: informe social realizado sobre la menor (folio 6 de las actuaciones); las declaraciones del propio recurrente (tanto sumariales como plenaria); las declaraciones de la víctima (tanto sumariales como plenarias); declaraciones de diversos testigos; y los informes periciales sobre las exploraciones ginecológicas y psicológicas realizados sobre la víctima.

   En relación con la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 181.1.3 y 4 , 74 , 66 , 57 y 56 del Código Penal , el recurrente se limita a enunciarla sin justificar la infracción que denuncia.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).

   Hemos dicho que no son documentos, aunque se hayan documentado en la causa bajo la fe pública judicial, las pruebas de otra naturaleza como las declaraciones del acusado, ni de los testigos, ya que no son un documento ni garantizan la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del secretario judicial y sometidas como el resto de la prueba a la libre valoración del juzgador de instancia ( SSTS 26 de marzo de 2001 , 3 de diciembre de 2001 y 1323/2009 , de 30 de diciembre, entre otras).

   En relación a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia.

   No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( STS 54/2015, de 11 de febrero , entre otras y con mención de otras muchas).

3. Daremos respuesta separada a la denuncia de infracción de Ley por error en la valoración de la prueba basada en documentos (849.2 LECrim - error facti -) y a la denuncia de infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 181.1.3 y 4 , 74 , 66 , 57 y 56 del Código Penal ( 849.1 LECrim - error iuris -). En todo caso, anunciamos que las alegaciones serán inadmitidas.

   En primer lugar daremos respuesta a la denuncia de error facti.

   No es acogible la infracción denunciada ya que ninguno de los documentos referidos tienen tal consideración a efectos casacionales bien por ser meras declaraciones de las personas que depusieron en cualquiera de las fases del procedimiento y, por tanto, ser meras pruebas personales documentadas, bien porque se tratan de informes periciales cuyo contenido fue ratificado y ampliado en el acto del plenario por los facultativos que los realizaron, por lo que, de nuevo, constituyen pruebas personales documentadas.

   Asimismo, ninguno de los documentos señalados por el recurrente podría ser considerado como documento a efectos casacionales pues, en todo caso, carecen del requisito de la literosuficiencia, es decir, no son capaces, por si solos, de evidenciar el error del Tribunal al consignar en sentencia algún elemento fáctico o material. Más al contrario, los documentos referidos por el recurrente fueron tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para fundar el Fallo condenatorio de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Primero de esta resolución al que, de nuevo, nos remitimos.

   En realidad, se constata que el recurrente se sirve del presente cauce casacional con el fin de denunciar, de nuevo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar errónea la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia de los documentos ante señalados y, en definitiva, la valoración dada a la totalidad del acervo probatorio, por lo que hemos de remitirnos a los razonamientos expuestos al dar respuesta a los motivos precedentes y negar la infracción denunciada.

4. Por ultimo daremos respuesta a la denuncia formulada, de forma meramente nominal, de infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 181.1.3 y 4 , 74 , 66 , 57 y 56 del Código Penal .

   No asiste la razón al recurrente por dos motivos.

   En primer término, porque el Tribunal de instancia subsumió conforme a Derecho la conducta por la que el recurrente fue condenado como un delito de abusos sexuales continuados con prevalimiento, cometido por el recurrente en concepto de autor y fijó la pena dentro de los límites legales previstos a tal efecto (7 años de prisión).

   En efecto, la sentencia patentiza la concurrencia de todos los elementos exigidos por el tipo, es decir, el tipo objetivo (las diversas penetraciones vaginales inconsentidas realizadas por el acusado sobre la víctima); el tipo subjetivo (la conducta fue dolosa); la reiteración de las mismas (justificativas de la aplicación de la continuidad delictiva); y, por último, la existencia del prevalimiento (cuya correcta aplicación ya hemos justificado en el hecho de que la víctima tenía 13 años en el momento de la comisión de los hechos, se hallaba en el domicilio de su tío con quien convivía y se encontraba a su cuidado).

   Y, en último lugar, tampoco asiste la razón al recurrente por razón del cauce casacional invocado ya que formula su denuncia sin ajustarse al relato de hechos constatado en sentencia en el que se describen, de forma clara y tal y como hemos expuesto en el párrafo precedente, todos los elementos del delito por el que fue condenado.

   A tal efecto, conviene recordar que hemos dicho que la estimación del recurso de casación fundado en infracción de Ley exige "la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada (...) ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia" ( STS 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: