SAP Palencia 3/2019, 30 de Enero de 2019
| Ponente | IGNACIO JAVIER RAFOLS PEREZ |
| ECLI | ES:APP:2019:97 |
| Número de Recurso | 5/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 3/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Palencia, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1PALENCIA 00003/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Tfno.: 979.167.701 Fax: 979.746.456
N.I.G.: 34056 41 2 2017 0000599
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005/2018
Juzgado instructor: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº 1 de DIRECCION000
Proc. de instrucción: DPA DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000218/2017
Acusación particular: Dª Inocencia Y OTRO
Procuradora: Dª ANA ISABEL VALBUENA RODRÍGUEZ
Abogado: D. JOSÉ LUIS MONTERO CABEZA
Acusado: D. Joaquín
Procurador: D. FRANCISCO JAVIER ESPINOSA PUERTAS
Letrado: D. EMILIO ÁLVAREZ RIAÑO
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que más abajo se indica al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
La siguiente:
S E N T E N C I A nº 3/2019
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente,
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados,
Don Mauricio Bugidos San José
Don Juan Miguel Carreras Maraña
En la ciudad de Palencia, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
Visto ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 5/18 (antes Diligencias Previas número 218/17), procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Palencia, seguido por dos delitos de abuso sexual, interviniendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal y, como acusación particular, Don Marino y Doña Inocencia, representados por la Procuradora Doña Ana Isabel Valbuena Rodríguez y bajo la dirección letrada de Don José Luis Montero Cabeza; y siendo acusado Don Joaquín, nacido en DIRECCION002 Enmedio (Cantabria) el NUM000 de 1937, hijo de Rogelio y de Rosario, con DNI nº NUM001, domiciliado en AVENIDA000, nº NUM002 - NUM003 de Aguilar de Campóo (Palencia), sin antecedentes penales, no habiendo sufrido prisión por esta causa, representado por el Procurador Don Francisco Javier Espinosa Puertas y bajo la dirección letrada de Don Emilio Álvarez Riaño.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ignacio Javier Ráfols Pérez.
Con fecha 28 de julio de 2017 se iniciaron las presentes diligencias en virtud de atestado por un presunto delito de abuso sexual a menor, practicándose cuantas actuaciones instructoras se consideraron necesarias, incoándose el presente procedimiento, dando traslado al Ministerio Fiscal y acusación particular a fin de que solicitasen la apertura de juicio oral o el sobreseimiento de la causa.
El Ministerio Fiscal formuló acusación provisional contra Don Joaquín por dos delitos de abuso sexual a menores ( art. 183.1 CP ), solicitando la pena para cada delito de cuatro años de prisión, accesoria legal, prohibición de aproximación a las víctimas e indemnización a cada una de ellas por importe de 6.000 euros.
Por su parte, la acusación particular formuló acusación provisional contra Don Joaquín por un delito de abuso sexual a persona de escaso desarrollo intelectual o físico y/o relación de superioridad a menores ( art. 183.4, a ) y d), CP ), o, subsidiariamente por un delito de abuso sexual a menor ( art. 183.1 CP ), solicitando la pena, en caso del primer delito, de cinco años de prisión y en caso del segundo tres años de prisión, accesoria legal, prohibición de aproximación a la víctima e indemnización por importe de 6.000 euros, y a las costas, incluidas las causadas por la acusación particular.
Por la defensa del acusado, en idéntico trámite, se interesó la libre absolución por estimar no constitutivos de delito los hechos de autos.
Concluida la tramitación en el Juzgado de Instrucción, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, en el que se resolvió sobre las pruebas propuestas por las partes, señalando y celebrando el correspondiente juicio oral los días 22 de octubre y 19 de noviembre de 2018, en el que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual las partes personadas elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien el Ministerio Fiscal suprimió de su escrito la referencia a la concreta fecha de los hechos, dejando la misma no determinada.
HECHO S PROBADOS
Se declara probado que, en día no determinado del mes de julio de 2017, Joaquín, de 80 años, se encontraba en el huerto de su propiedad sito en la localidad de DIRECCION001 (Palencia) en compañía de las menores María Cristina, de 7 años (nacida el NUM004 de 2010), y Adela, de 5 años (nacida el NUM005 de 2011), quienes vivían en las proximidades y acudían en ocasiones a la huerta a jugar mientras Joaquín trabajaba en ella.
El día de los hechos, como quiera que las niñas se sorprendieron al observar que el perro de Joaquín se lamía el pene, aquél les manifestó que él también tenía uno, ofreciéndose a enseñárselo al tiempo que les pidió que les mostrasen sus genitales pues él nunca había visto lo que tenían las chicas. Como quiera que las menores se mostraban reticentes, Joaquín simuló extraer su pene, mostrándoles en realidad la sonda vesical que lleva colocada desde el año 2013 por episodios recurrentes de retención urinaria y hematuria, invitando a las niñas a tocársela, lo que efectivamente hicieron.
Acto seguido y ante la insistencia de Joaquín, las dos niñas se bajaron los pantalones y su ropa interior de forma suficiente para mostrarle sus genitales, hecho que fue fugaz y sin que conste que Joaquín hubiese realizado tocamiento alguno.
Joaquín, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1937) y sin antecedentes penales, por causa de la hipertrofia benigna de próstata (no operable por riesgo anestésico) presente una retracción del pene que lo hace prácticamente inexistente pues está limitado al orificio uretral externo del que pende el extremo externo
de la sonda introducida en la vejiga. Esta circunstancia determina que no sea observable la anatomía del miembro viril por un observador externo.
Ninguna de las niñas presenta una sintomatología traumática o de afectación psicológica derivada de estos hechos.
Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos de abuso sexual en su modalidad de determinar a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, previsto y penado en el art. 183 bis, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal (CP ).
Conforme a lo que seguidamente se expondrá, estima esta Sala que los hechos que se declaran probados son constitutivos del delito descrito, descartando la calificación de las acusaciones por el tipo base de abuso sexual del art. 183.1 CP (y obviamente, por la calificación de los tipos agravados previstos en el art. 183.4 CP ).
El apartamiento de las iniciales acusaciones no es cuestionable en la medida en que los delitos son claramente homogéneos tanto en el plano fáctico (se parte de los hechos que han sido objeto de acusación) como jurídico (los elementos del nuevo delito están comprendidos en el que fue objeto de acusación, no siendo más grave, y tutelando ambos el mismo bien jurídico como se desprende de la propia sistemática de su regulación en cuanto ambos están comprendidos en el mismo Capítulo IV del Título VIII, "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales" ). En esta situación, la jurisprudencia viene considerando en una larga serie de precedentes que "el apartamiento del Tribunal de instancia de la calificación de los hechos formulada por la acusación no determina la infracción del principio acusatorio, aunque no se haya recurrido al procedimiento previsto en el art. 733, si la nueva subsunción practicada se refiere a un tipo penal homogéneo y la pena aplicada no supera la solicitada por la acusación", ( S. TS. 114/1997 de 29 de enero ). Es más, si existe homogeneidad entre el delito de agresión sexual y el de abusos, con mayor motivo entre figuras penales que no sancionan sino abusos de diversa entidad. En este sentido, se ha afirmado que "en relación con la homogeneidad delictiva entre los delitos de agresión sexual y abuso sexual, hemos dicho de forma reiterada que no existe infracción del principio acusatorio al existir homogeneidad entre los mismos al tener por objeto la protección del mismo bien jurídico (libertad sexual), venir regulados en capítulos consecutivos del título VIII del libro II del Código Penal y suponer la aplicación de un tipo menos grave excluyendo los elementos que califican el delito de agresión sexual", ( A. TS. 1299/2017 de 14 de septiembre ).
Entre otros comportamientos, sanciona el art. 183 bis CP en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015 a quien "con fines sexuales, determine a un menor de dieciséis años a participar en un comportamiento de naturaleza sexual, ..., aunque el autor no participe en ellos, ..." .
Heredero de la modalidad de corrupción de menores que se preveía en el art. 189.4 CP en su redacción anterior y próximo a los supuestos de exhibicionismo del art. 185 CP, su previsión en el Capítulo III ( "De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años" ) supone el cierre de protección de la indemnidad sexual de los menores que proclamaba la Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, en consonancia con el art. 34 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño que obliga a los Estados parte a proteger al niño contra "todas las formas de explotación y abusos sexuales"
. Precisamente, ésta es una de las razones que, según la Exposición de motivos de la L.O. 1/2015, justificó la reforma en materia de delitos sexuales con víctimas menores, así se expone que "la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada en todo caso como un hecho delictivo" .
No cabe duda que la...
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