ATS 1564/2017, 8 de Noviembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en el Rollo de Sala nº 628/2016 dimanante del Sumario Ordinario nº 1/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Móstoles, se dictó sentencia, con fecha 23 de marzo de 2017 , en la que se condenó a Balbino como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, de los artículos 178 y 179 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la prohibición de aproximarse durante 10 años, a menos de 500 metros, de Delia ., su domicilio, lugar de trabajo y otro frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con Delia . por cualquier medio, durante idéntico periodo.

Además, deberá indemnizar a Delia . en la cantidad de 350 euros por las lesiones y la suma de 30.000 euros por daños morales, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se impone a Balbino el abono de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Balbino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Andrés Pajares Moral, con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 178 y 179 del Código Penal e inaplicación del artículo 620.2 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La acusación particular, Delia ., mediante escrito presentado por el Procurador de los Tribunales Don José María Rico Maesso, interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

1. El recurrente sostiene que la Sala ha valorado incorrectamente el testimonio de varios testigos que acreditan que se fue del lugar acompañado de su esposa e hijos y que el día de los hechos había habido tocamientos entre la víctima y él, que justificaban la existencia de su material genético en la vagina y las bragas de la víctima. Considera que debió de apreciarse el principio in dubio pro reo.

   El recurrente pese al cauce casacional empleado, en realidad, cuestiona la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba, hecho que determina que se reconduzca el presente motivo a analizar si por parte del Tribunal de instancia se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( SSTS 70/2011, de 9 de febrero y 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

   En cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción (STSS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero , entre otras).

   En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que, en la tarde del día 1 de noviembre de 2013, Balbino se encontraba en el Parque Vosa de Móstoles en compañía de otras personas entre las que estaba Delia .

   Al final de la tarde, Balbino cogió del brazo a Delia . en contra de su voluntad y la condujo hasta una tienda de comestibles, llevándola posteriormente a la parte posterior en la zona de carga y descarga, pese a la oposición de Delia . Una vez allí, Balbino comenzó a besarla por el cuello, cogiendo con fuerza la mano de Delia . e introduciéndola dentro de su pantalones para que ésta tocara su pene, y seguidamente le dio la vuelta y le bajo los pantalones a Delia ., introduciendo sus dedos en la vagina, para posteriormente introducir su pene sin protección alguna y sin llegar a eyacular, intentando penetrarla también analmente sin conseguirlo, mientras Delia . le daba golpes, metía un dedo en su ojo y llegaba a morderle el hombro. Finalmente Delia . logró zafarse de Balbino , refugiándose en un local cercano.

   Como consecuencia de los hechos Delia . sufrió lesiones consistentes en: 1) lesión erosiva hombro izquierdo de 2 centímetros; 2) lesión erosiva tipo arañazo en el brazo izquierdo, de unos 5 centímetros de longitud; 3) lesión erosiva en codo derecho de unos 2,5 centímetros; 4) dos erosiones en pubis, paralelas; 5) hematoma en mano derecha a nivel articulación metacarpofalangica del 4 y 5 dedo; 6) hematoma circular en rodilla izquierda; y 7) herida inciso contusa en cara interna de muslo izquierdo. Lesiones que requirieron para su sanidad una asistencia facultativa, tardando en curar 7 días no impeditivos. Delia . sufría un trastorno de estrés postraumático clínico previo que se reagudizó y agravó como consecuencia de los hechos, debiendo continuar Delia . con su tratamiento psicológico y psiquiátrico

   La sentencia impugnada revela que la prueba vertida en el acto del plenario fue valorada por el Tribunal de instancia de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , lo que le permitió concluir, de forma lógica y racional, que el recurrente realizó los hechos típicos en la forma descrita en el relato de hechos probados antes expuesto.

   En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo bastantes a fin de justificar el fallo condenatorio la declaración testifical de la víctima, el testimonio del agente con número profesional NUM000 , el dictamen médico-forense y la prueba de ADN.

   El Tribunal a quo otorgó plena credibilidad al testimonio de la víctima pues afirmó que fue narrado de forma coherente y coincidente con sus declaraciones anteriores (ante los agentes y en el Juzgado de Instrucción), no existiendo contradicciones en los elementos esenciales. Siempre ha manifestado que el acusado le agarró fuertemente, la arrastro a un lugar apartado, donde comenzó a besarla por el cuello, tomó con fuerza su mano y la introdujo dentro de sus pantalones para que ella le tocara el pene. Seguidamente, le introdujo sus dedos en su vagina y posteriormente el pene. Intentó penetrarla analmente, pero no lo consiguió. De forma contundente afirmó que se defendió, se resistió y propinó todo tipo de golpes al acusado, hasta que logró zafarse de él.

   Por otra parte, la Sala tampoco detecta en la víctima, la existencia de móviles espurios. En este extremo, la Sala señala que con anterioridad a los hechos la víctima y el acusado no se conocían, lo que evidencia la inexistencia de ningún sentimiento previo de animadversión. La sentencia descarta que la víctima hubiera interpuesto la denuncia con el fin de posibilitar la práctica de un aborto; se trata, afirma la Sala, de una alegación de la defensa sin sustento probatorio alguno.

   El Tribunal de instancia destacó como elemento corroborador del testimonio de la víctima la prueba de ADN (folios 209 a 2014 de las actuaciones) en el que se acredita como en la vagina y en las bragas de la mujer se encuentra el perfil genético del acusado, y que acredita de forma objetiva que el acusado tuvo contacto directo con esa zona de la mujer. El tribunal de instancia destaca que el acusado negó durante toda la tramitación de la causa la existencia de contacto alguno con la víctima, solo lo admite, afirma la Sala, en el acto del juicio ante lo obvio del dato de la prueba de ADN.

   El recurrente afirma en el recurso que de su testimonio y de los aportados por su defensa queda acreditado que se fue del lugar en compañía de su mujer y sus hijos y que en el parque la víctima estuvo tonteando con él. Se tratan de declaraciones que la Sala no considera que desacrediten la veracidad del testimonio de la víctima. Respecto a los testigos que el recurrente refiere que corroboran su testimonio, al acto del juicio no compareció ni Luciano ni Marcial , por encontrarse en paradero desconocido, no habiéndose solicitado la lectura de sus testimonios de conformidad al artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; no pudiendo, en consecuencia tenerse en cuenta sus declaraciones en sede de instrucción. Además, la Sala valora las declaraciones efectuadas en el acto del juicio por Ariadna y Pelayo , quienes negaron que la víctima agarrara o tonteara con el acusado; de forma rotunda afirmaron que no existió contacto sexual entre ambos; asimismo, desacreditan la afirmación del acusado de que se fue con ellos del parque.

   Igualmente, la Sala toma en consideración con elemento corroborador el parte médico emitido por el Médico Forense el mismo día de los hechos (folio nº53 de las actuaciones) debidamente ratificado por su autor en el acto del juicio, que refleja como la víctima es asistida de diversas erosiones y magulladuras reflejadas en los hechos probados, una de ellas en el pubis, que son plenamente compatibles con la agresión que refiere.

   La versión de la víctima resulta asimismo ratificada, según la Audiencia, por las declaraciones del Policía Local nº NUM000 de Móstoles, que refiere que el día de los hechos fue requerido porque una mujer denunciaba haber sido objeto de una agresión sexual. Acudió con su compañero a la pizzería en la que se había refugiado, encontrándola detrás del mostrador, llorando, muy nerviosa en estado shock, y sin apenas poder hablar.

   Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos, es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia está suficientemente motivada y resulta lógica y racional. En efecto, la misma está fundamentada en el testimonio de la víctima, sin contradicciones en los elementos esenciales, que ha resultado corroborado por el informe de ADN que objetiva el contacto del acusado con sus partes íntimas, el informe médico forense en el que se objetivan lesiones compatibles con el iter de los hechos, y el testimonio del agente que acude al lugar en el que se había refugiado.

   No se ha producido pues la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   En lo que se refiere a la invocación de vulneración del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero ) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vio. Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Sala, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal debió dudar.

   En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación de los artículos 178 y 179 del Código Penal e inaplicación de la falta de vejaciones regulada en el artículo 620.2 del Código Penal , según redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos.

1. Sostiene el recurrente que el hecho de que exista material no espermático de ADN en la bragas y pantalón de la víctima no significa que sea autor de una agresión, salvo que existan otras pruebas de cargo complementarias.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo es dependiente del anterior y ha de correr idéntica suerte, pues no se respetan los hechos probados, intangibles ahora al no haber prosperado aquél. En efecto, partiendo de esa premisa corresponde aquí analizar exclusivamente, dado el cauce procesal utilizado por el recurrente, si en el relato de hechos probados que asume el Tribunal de instancia concurren todos los elementos para integrar el tipo penal aplicado, y es evidente que en ese relato fáctico se describe una agresión sexual. La relación no fue, desde luego, consentida y los actos de violencia desplegados por el acusado resultaron suficientes para doblegar la voluntad de la víctima, quien incluso se resistió. En fin es patente que los hechos encajan en el delito de agresión sexual, pues se ejerció la violencia necesaria para obtener el propósito perseguido. Asimismo, el acto sexual realizado por el acusado consistió en la introducción de dedos en la vagina, la penetración vaginal y el intento de una penetración anal.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega que en sus conclusiones provisionales solicitó la prueba anticipada de pericial psicológica de la víctima, que la Sala inadmitió por impertinente al sostener que la credibilidad del testimonio de los testigos es una valoración exclusiva del tribunal. Prueba que reiteró en el acto del juicio pues considera que la misma es de vital importancia para llegar a establecer si la declaración de la víctima merece credibilidad.

2. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. El presente motivo el recurrente considera que se ha vulnerado su derecho a la prueba al haberse denegado una prueba pertinente, interesada en su escrito de defensa y reiterada al inicio del juicio.

   El motivo debe ser inadmitido.

   El perito, decíamos en la STS 705/2016, de 14 de septiembre , "es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. (...) Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado".

   Pues bien, en el caso de autos, la prueba pericial no era pertinente dado el objeto de la misma -analizar la veracidad de las declaraciones de la denunciante-, por lo que fue correctamente denegada. La cuestión de la credibilidad de los testigos no corresponde a los peritos sino al Tribunal, que ha podido presenciar las declaraciones de la víctima y proceder a su valoración poniéndola en relación con los demás elementos probatorios disponibles.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: