STS 361/2021, 29 de Abril de 2021

El Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga en expediente de acumulación de condena, dictó auto con fecha 27 de enero de 2020, con los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga se dictó auto de fecha 27 de Julio de 2018 acordando la aplicación del límite penológico previsto en el artículo 76 del Codigo penal respecto de las siguientes condenas, que el penado Gustavo se haya cumpliendo:

1.- Ejecutoria 130/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, cuyo origen se encuentra en la sentencia de fecha 26 de Enero de 2016 , por la que cumple el penado 6 meses de prisión, por hechos cometidos el día 15 de Enero de 2016.

2.- Ejecutoria 364/2014 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga , cuyo origen se encuentra en la sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2014 , por la que cumple el penado 4 meses de prisión, por hechos cometidos el día 13 de Noviembre de 2014.

3.- Ejecutoria 365/2016 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga , cuyo origen se encuentra en la sentencia de fecha 6 de Octubre de 2016, que impone la pena de 9 meses de prisión por hechos cometidos el día 6 de Mayo de 2015.

4.- Ejecutoria 172/2017 del Jugado de lo Penal nº 12 de Málaga cuyo origen se encuentra en la sentencia de fecha 7 de Abril de 2017, por la que cumple el penado 7 meses de prisión, por hechos cometidos el día 23 de Junio de 2915.

5.- Ejecutoria 221/2017 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Málaga cuyo origen se encuentra en la sentencia de fecha 17 de Julio de 2017 , que imponía la pena de 9 meses y 1 día de prisión, por hechos cometidos en fecha 27 de Noviembre de 2014

6.- Ejecutoria 222/2017 del Juzgado de lo Penal nº 12 de Málaga cuyo origen se encuentra en la sentencia de fecha 17 de Julio de 2017 ,que imponía la pena de 9 meses y 1 día de prisión, por hechos cometidos en fecha 4 de Febrero de 2015.

SEGUNDO.- Conferido el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, por el mismo se informó en el sentido que consta en autos.

Dicho Tribunal resolvió en su parte dispositiva:

DISPONGO: No acordar la acumulación de las penas solicitad a en la presente ejecutoria por parte del penado Gustavo.

Notificado el auto, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración del art. 76 CP, en relación con el art. 988 LECrim.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de abril de 2021.

El motivo único por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración del art. 76 CP, en relación con el art. 988 LECrim.

Previamente es necesario precisar, a la vista del escrito del Ministerio Fiscal de 10-2-2021, apoyando el motivo en el sentido de refundir las condenas referenciadas en el hecho primero del auto recurrido -a excepción de la impuesta en la sentencia de 14-11-2014, Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos-, que el recurso se interpone contra el auto del Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga, de fecha 27-1-2020, que se limitó a denegar la acumulación de la ejecutoria 182/2019 de se mismo Juzgado a la ya acordada por auto de 27-1-2018 del Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga que refundió las mismas ejecutorias relacionadas en el auto hoy recurrido -364/14, Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga (que se refiere a la s. 14-11-14 Jdo. Instrucción 4 de Torremolinos); 365/16, Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga; 172/17, Juzgado de lo Penal nº 12 de Málaga; 221/17 y 222/17, Juzgado de lo Penal nº 12 de Málaga; y 130/17, Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia-, y no acumuló la 468/17, Juzgado de lo Penal nº 13 de Málaga, resolución que devino firme al no ser recurrida por ninguna de las partes.

El motivo, por tanto, tiene por objeto determinar si a una acumulación firma de condenas puede acumularse la contenida en otra ejecutoria que no se tuvo en cuenta en aquella refundición previa.

La doctrina de esta Sala, SSTS 207/2014, de 11-3; 213/2015, de 13-4; 343/2017, de 12-5; 679/2017, de 18-10; 721/2017, de 7-11, señala:

"La posibilidad de partir de una acumulación ya realizada para incorporar a ella otras condenas ha sido admitida por esta Sala, ello es consecuencia de la adopción del criterio cronológico que se lleva a la práctica con todas sus consecuencias, de forma que apareciendo una condena por delitos no contemplados en la acumulación anterior, pero que podían haberlo sido, no existen razones suficientes para no incluirlos con posterioridad ampliando la acumulación ya practicada. Un auto de acumulación ha de estar abierto siempre a la posibilidad de que aparezca después otra pena no acumulada, Estos casos como explica la mencionada resolución, no se puede hablar de eficacia de cosa juzgada susceptible de impedir una reconsideración del caso en beneficio del reo (en el mismo sentido STS 396/2014 de 16 de mayo).

La STS 116/2015 de 10 de marzo recuerda la reiterada doctrina de esta Sala según la cual los autos de acumulación no producen efectos de cosa juzgada, de manera que como decimos en la STS. 502/2014 de 20.6, la existencia de acumulaciones anteriores, no impide un nuevo examen de la situación cuando se conozcan nuevas condenas que pudieran ser susceptibles asimismo de acumulación. En estos casos, decíamos en la STS 388/2014, de 7 de mayo, no cabe hablar de eficacia de cosa juzgada que pudiera impedir una reconsideración del caso en beneficio del reo. Si aparecieran nuevas condenas por delitos no contemplados en la anterior resolución sobre acumulación, dictada conforme al art. 988 LECRIM, habrá de dictarse un nuevo auto para hacer un cómputo que abarque la totalidad de las condenas. Aunque la nueva acumulación que se opere solo será procedente cuando, en su conjunto, resulte favorable al reo, dado que la condena posterior no puede perjudicar retroactivamente la acumulación ya realizada. Y añadíamos, una vez que se entra a revisar una acumulación anterior, la revisión no se limita a las penas efectivamente acumuladas, sino a todas las que fueron objeto de examen en el Auto, sin perjuicio de que entonces su acumulación se considerara improcedente ya que sí podrían ser acumulables con la nueva sentencia."

Criterio que fue asumido en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 27-6-2018 sobre unificación de criterios en materia de acumulación, que adoptó el acuerdo de que las resoluciones sobre acumulación solo serán revisables en caso de una nueva condena (o anterior no tenida en cuenta).

Partiendo de esta posibilidad el auto recurrido de 27-1-2020 da respuesta negativa a la petición del penado que inicialmente se limitaba a que a la acumulación ya realizada por auto de 27-1-2018 se acumulara la nueva sentencia de fecha 9-4-2019, ejecutoria 182/2019, con una pena de 9 meses y 1 día de prisión.

Solución, en principio, correcta. En efecto, como hemos dicho en STS 437/2019, de 2-10, el sistema de acumulación jurídica contenido en el art 76 CP viene a corregir los excesos punitivos que pudieran resultar de la aplicación estricta del modelo de acumulación matemática que establece el art 73 CP, unido al sistema de cumplimiento sucesivo establecido en el art 75 CP.

A diferencia de otros ordenamientos, que establecen una sola pena para diversos delitos enjuiciados en un mismo proceso, exasperando la pena del delito más grave, en el nuestro se sigue un sistema de acumulación matemática pura, que puede conducir en caso de multiplicidad de condenas a la vulneración del principio de proporcionalidad, alcanzando la suma de todas las penas legalmente correspondientes a los delitos cometidos, aun cuando fuesen delitos menores o menos graves, cantidades desorbitadas, reñidas en su cumplimiento total y sucesivo con el principio constitucional de rehabilitación de las penas, e incluso con la duración de la vida del penado.

En concreto, cuando se trata de una multiplicidad de delitos menores cometidos por el acusado en un determinado período de su juventud, en ocasiones vinculados al consumo de estupefacientes, o a otras circunstancias vitales, la regla legal establecida en el art 76 CP que limita el tiempo de cumplimiento efectivo al triple de la pena más grave, trata de evitar que quien solamente ha cometido delitos menores pueda sufrir, como consecuencia de la aplicación draconiana del sistema de acumulación matemática, una pena desproporcionada, que le mantenga en prisión durante un período tan prolongado de su vida que impida definitivamente su eventual rehabilitación.

Y, al mismo tiempo, se trata de evitar que la acumulación de numerosos delitos menores acabe determinando el cumplimiento de una pena superior a la eventual comisión de delitos de mayor entidad, por ejemplo contra la vida humana.

Es por ello por lo que esta Sala ha realizado una interpretación flexible del art. 76 CP, para evitar que vicisitudes procesales diversas puedan frustrar el propósito del Legislador, provocando la superación de los límites legales y la vulneración de los principios constitucionales, en el caso de que delitos menores cometidos en una misma época de la vida del penado determinen la imposición de penas globales desproporcionadas, simplemente por haber sido enjuiciados separadamente.

Y por ello esta Sala ha dicho reiteradamente (SSTS. 91/2008 de 18 de febrero, 1249/97 de 17 de octubre; 11/98 de 16 de noviembre; 109/98 de 3 de febrero; 216/98 de 20 de febrero; 328/98 de 10 de marzo; 1.159/2000 de 30 de junio; 649/2004 de 12 de mayo, entre otras) que era necesario adoptar un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de conexidad que exigían los arts. 988 LECrim y 76 CP para la acumulación jurídica de penas, estimando que para la aplicación de la refundición, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse sido enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión ( SSTS. 548/2.000 de 30 de marzo, 722/2.000 de 25 de abril, 1.265/2.000 de 6 de julio, 860/2.004 de 30 de junio, 931/2.005 de 14 de julio, 1.005/2.005 de 21 de julio, 1.010/2.005 de 12 de septiembre, 1.167/2.005 de 19 de octubre, entre otras).

Este criterio fue asumido legislativamente en la LO. 7/2.003 de 30 de junio, al referirse expresamente el apartado 2º del art. 76 CP reformado a la posibilidad de aplicar la limitación a hechos que no fueren conexos pero si susceptibles de haberse enjuiciado en un mismo proceso atendiendo al momento de su comisión.

En la reciente reforma de 2015 se abandona definitivamente la exigencia de conexión entre los hechos delictivos para la aplicación de los límites previstos en el art 76 (nuevo párrafo segundo del art 76 reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que entra en vigor el 1 de julio próximo).

El nuevo texto establece, de forma un tanto oscura, que "La limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar".

De esta norma se deduce, en primer lugar, la plena asunción de la doctrina jurisprudencial, eliminando la exigencia de conexidad para la refundición de condenas, al acoger un criterio exclusivamente temporal.

Y en segundo lugar una interpretación en la determinación de la sentencia, que marca la acumulación, pues concretándose necesariamente en la primera cabe la posibilidad de excluir de la aplicación del límite legal hechos cometidos en una misma época, pero posteriores a la primera condena. Hechos que podrían haberse incluido en la refundición si se escogiese, para determinarla, la sentencia que resultase más favorable al reo, es decir la que pudiera abarcar un mayor número de hechos delictivos.

La doctrina de esta Sala, SSTS. 742/2014 de 13.11, 706/2015 de 19.11, 153/2016 de 26.2, ha adoptado un criterio favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad que se exige en los artículos 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 76 del Código Penal para la acumulación jurídica de penas al estimar que, más que la analogía o relación entre sí, lo relevante es la conexidad "temporal", es decir que los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso, atendiendo al momento de su comisión. Como destaca la STS 30/2014 de 29 de enero, se trata de ajustar la respuesta punitiva en fase penitenciaria, a módulos temporales aceptables que no impidan el objetivo final de la vocación de reinserción a que por imperativo constitucional están llamadas las penas de prisión ( Art. 25 de la Constitución).

De esta manera los únicos supuestos excluidos de la acumulación son los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el período de acumulación contemplado, es decir, cuando se comete el delito enjuiciado en esa sentencia que determina la acumulación; y los cometidos con posterioridad a tal sentencia". Pues, efectivamente, cuando ya se ha dictado una sentencia condenatoria es claro que los hechos delictivos cometidos con posterioridad a tal sentencia no pudieron ser objeto de aquel otro proceso anterior en que ya ésta había sido dictada, por lo que resulta imposible la acumulación.

En la norma no se contenían otras limitaciones, por lo que era posible entender, como había venido haciendo parte de la jurisprudencia, que cabía cualquier operación tendente a hacer efectivo un máximo de cumplimiento efectivo no solo más favorable para el reo, sino también mejor ajustado a las finalidades de tal previsión legal.

El artículo 76.2, en su redacción actual dispone que las limitaciones que se establecen en el apartado primero se aplicarán aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en la que fueron enjuiciados los que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar.

Aunque la redacción del precepto pudiera haber sido más clara, ha de interpretarse en el sentido de que la acumulación deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las demás sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

La redacción del precepto no impide que se examinen con el mismo criterio las demás sentencias que pudieran resultar no acumulables a esa primera, partiendo nuevamente de la más antigua de las restantes, procediendo así a conformar nuevos bloques de acumulación. Procediendo en la misma forma en lo sucesivo, si fuere posible.

Parece lógico, igualmente, que las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello. Es claro que la acumulación no es posible cuando las fechas lo impidan. Puede ser dudoso si también lo es cuando su eventual resultado no permite el establecimiento de un límite máximo de cumplimiento efectivo, por ser mayor éste que la suma de las penas efectivamente impuestas. Pero no se aprecian obstáculos insuperables para entender que acumular supone, en realidad, la realización de la operación completa prevista en el artículo 76, y no solo la posibilidad de considerarla. De esta forma, no cabrá la acumulación a la sentencia más antigua, que es la que primero se debe examinar, cuando el límite máximo sea superior a la suma de las penas impuestas, lo que permitiría la reconsideración de todas las descartadas en la primera operación para el examen de otra posibilidad de acumulación distinta. Esta deberá limitarse a las condenas que, dadas las fechas de los hechos y de las sentencias, sean acumulables entre sí, como antes se ha dicho.

Entendiendo precisa la STS. 153/2016 de 26.2 "...que cabría rechazar cualquier acumulación cuyo resultado fuera menos favorable que otra posible, la interpretación de la nueva regulación no debería impedir que, tras un primer intento de acumulación, (o varios, en su caso), se acuda a otras distintas posibilidades, si resultan más favorables para el penado, criterio que resultaría aplicable en atención a la finalidad de la norma, orientada a reducir a un límite máximo racional la extensión de privación de libertad de una persona por hechos cometidos en un determinado lapso temporal. Siempre respetando el límite antes mencionado, es decir, siempre que todos los hechos por los que han recaído las distintas condenas sean anteriores a la sentencia más antigua de las que concretamente se acumulan".

En este extremo es muy significativa la STS. 139/2016 de 25.2, que razona como "la nueva redacción actualmente vigente del artículo 76.2, ha suscitado recientemente la reinterpretación del alcance de la acumulación cuando se trata de penas impuestas en distintos procesos, que la propia sentencia mencionada más arriba (706/2015) considera que "pudiera haber sido más clara". Ello ha determinado la reunión del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 03/02/2016, que aprobó el siguiente Acuerdo en aras a la interpretación del apartado controvertido: "la acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.- Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello".

Debemos observar que el Tribunal Supremo lo que establece no es un principio sustantivo penal sino una regla práctica y metodológica sobre el modo de proceder en la acumulación jurídica de las penas, fijando un criterio uniforme para su realización práctica, de forma que ello no debe impedir, a partir de dicho esquema, la posibilidad de su reconsideración teniendo en cuenta los principios sustantivos que deben tenerse en cuenta en esta materia, lo que desde luego no puede excluir otras posibilidades combinatorias siempre y cuando no se traspasen las reglas fijas e inamovibles establecidas por la Sala desde siempre: que los hechos sean siempre anteriores a la sentencia que sirve de referencia a la acumulación, que los mismos no estén sentenciados con anterioridad a la misma y que la operación debe ser completa porque como afirma la STS ya citada (706/2015) "acumular supone, en realidad, la realización de la operación completa prevista en el artículo 76, y no solo la posibilidad de considerarla". De ahí la necesidad de establecer una regla metodológica que recoja en principio el punto de partida de la totalidad de las penas potencialmente acumulables.

Según ello, cuando el apartado 2 del artículo 76 se refiere a que los hechos objeto de acumulación hayan sido cometidos antes de la fecha en que hubieren sido enjuiciados los que sirven de referencia, ello no significa necesariamente que esta sentencia deba ser la de fecha más antigua de todas las potencialmente acumulables sino anterior a las que hayan enjuiciado los hechos que sean objeto de acumulación en relación con la que sirve de referencia en cada caso.

De la misma forma, cuando el límite máximo sea superior a las penas impuestas, podrá reconsiderarse la combinación de las descartadas en la primera operación para el examen de otra posibilidad de acumulación distinta, siempre que se cumplan las reglas fijas señaladas más arriba.

En relación con lo que hemos denominado patrimonio punitivo es claro que el sistema acogido por nuestro Código Penal no puede sellar la posibilidad del mismo de manera absoluta pues ello es consecuencia del funcionamiento del propio sistema que limita la suma aritmética que representa la acumulación material introduciendo un límite cuantitativo que abarca penas impuestas en distintos procesos por hechos no enjuiciados y sentenciados con anterioridad a una sentencia precedente que se tome como referencia. La función de garantía a estos efectos está constituida por las reglas fijas que hemos establecido.

Debemos señalar que la interpretación sustantiva del sistema de acumulación jurídica no puede prescindir de determinados valores constitucionales como son los principios proclamados en el artículo 15 CE relativo a las penas inhumanas, el artículo 25 que proclama que las penas privativas de libertad están orientadas hacia la reeducación y reinserción social y el propio artículo 10.2 que obliga a la interpretación conforme a los tratados y acuerdos internacionales y a la Declaración Universal de Derechos Humanos (así, por ejemplo, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, 49.3, proclama que la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción).

Por último, apuntaremos dos argumentos que inciden directamente en el tratamiento de esta cuestión. Una aplicación rígida y cerrada de nuestro sistema de acumulación jurídica, sin prever distintas posibilidades combinatorias, arrojaría unos resultados contrarios a cualquier principio retributivo y proporcional de la pena como sería que una multiplicidad de delitos menores contra la propiedad fuesen castigados a la postre más severamente que delitos mucho más graves contra la vida o integridad de las personas. Y en segundo lugar, que el enjuiciamiento de los hechos pende en muchas ocasiones de circunstancias o contingencias aleatorias y por ello ajenas a la responsabilidad de los propios penados y que incluso pueden conculcar el principio de igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 CE). Ello tampoco puede corregirse absolutamente pero cuanto más flexible sea la posibilidad combinatoria se reducirá el margen de aleatoriedad. La aplicación de la norma requiere previamente su interpretación, lo que también sucede en ocasiones con la jurisprudencia en todos aquellos casos en los que no es posible la identificación absoluta del sentido de la norma (o de la jurisprudencia en el caso) a través exclusivamente de su literalidad, de ahí la complejidad de la función interpretativa ( artículo 3.1 CC).

En definitiva, como hemos dicho en STS 498/2018, de 23 de octubre, con posterioridad al acuerdo de 03-02-2016, fruto de la nueva redacción del art. 76 CP, en la que se fija como único requisito de la acumulación el elemento cronológico, en el sentido de que las penas que se acumulen lo sean por hechos perpetrados antes de la fecha de la sentencia de aquellos que -siendo objeto de acumulación- lo hubiera sido en primer lugar (sin ninguna otra exigencia a cómo debe formarse ese bloque), la jurisprudencia de esta Sala (STS 617/2017, de 15 de septiembre, con citación de otras muchas) ha introducido una modificación en el criterio jurisprudencial hasta entonces seguido, permitiéndose hoy la elección de la ejecutoria más antigua que sirva de base a la acumulación. Ello supone que la ejecutoria más antigua, cuya fecha de sentencia operará como acotación cronológica de los hechos anteriores que se le agrupen, podrá ser aquella de la que se derive la refundición de menor gravamen o más favorable para el penado.

En esta dirección la STS 861/2016, de 16 de noviembre, tras insistir en que la sentencia que determina la acumulación es la de fecha más antigua, a ella se podrán acumular todas las sentencias condenatorias posteriores por hechos de fecha anterior a la de aquella y quedarán excluidas las sentencias que contengan hechos de fecha posterior, ya que de ningún modo hubieran podido ser enjuiciados al no haber acaecido cuando se dictó sentencia, precisa que "es asimismo doctrina de esta Sala, en aquellos casos en que pueda favorecer al penado, el tener en cuenta, como referente, no la sentencia más antigua sino una posterior, si bien la ejecutoria de la sentencia más antigua, al estar sentenciados los hechos con anterioridad, no se incluirá en esa acumulación. Y se explica este criterio señalando que cuando se expresa en el apartado 2º del art. 76 CP que la limitación se aplicará aunque las penas se hayan impuesto en distintos procesos cuando lo hayan sido por hechos cometidos antes de la fecha en que fueron enjuiciados lo que, siendo objeto de acumulación, lo hubieran sido en primer lugar, redacción que no ofrece la claridad deseada, ello, no obstante, no significa que la sentencia de referencia deba ser la más antigua de todas las potencialmente acumulables sino anterior a las que hayan enjuiciado los hechos que sean objeto de acumulación en relación a la que sirve de referencia en cada caso ( STS 740/2016).

En el caso presente, si la sentencia que determinó la acumulación en el auto de 27-7-2018, tal como se deduce del apartado b) de su fundamento jurídico tercero, fue la que dio lugar a la ejecutoria 130/2017, de fecha 26-1-2016, como los hechos base de la sentencia de 9-4-2019, ejecutoria 182/2019 acaecieron el 3-2-2017, esto es, posteriores a aquella sentencia, no es posible la acumulación pretendida.

No obstante lo anterior, un examen del testimonio remitido permite constatar la existencia de otra ejecutoria, 559/2018, del Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia, cuya acumulación también ha sido planteada en el recurso, referida a hechos de 12-2-2016, siendo la fecha de la sentencia 23-3-2016, ejecutoria que no pudo tenerse en cuenta en la previa acumulación de fecha 27-1-2020, dado que la incoación de referida ejecutoria se produjo con posterioridad, el 21-9-2020.

Para ello necesariamente habrá de tenerse en cuenta, que la observación del recurrente -aunque señale que no tiene relevancia- sobre la fecha de la sentencia de la ejecutoria 130/2017 a efectos de la acumulación, no es la de la primera instancia, 26-1-2016 -en el cuadro de ejecutorias del Ministerio Fiscal, folio 5 de su escrito, por error se recoge 26-1-2017- ya que fue absuelto, sino la fecha de la segunda sentencia por la que se le condena, que es de 29-6-2016, si bien es correcta, dado que la regla general de que a efectos del art. 76.2 CP hay que estar a la fecha de la sentencia en la instancia y no la del juicio (ver Acuerdo Pleno de 3-2-2016), consecuentemente ha de atenderse a la fecha de la primera instancia (y no la de apelación/casación) a los efectos de cómputos y entrecruzamiento de datos cronológicos para decidir sobre la viabilidad de la acumulación ( STS 430/2017, de 14-6; 737/2017, de 16-11; 780/2017, de 30-11), la razón era que a partir de este momento ya no cabe que los delictivos posteriores pudieran haberse enjuiciado junto con el ya sentenciado o como expresa la STS 155/2014, es obvio que una vez que se haya dictado sentencia subsiguiente al plenario, ya no resulta posible la acumulación -por inviabilidad de enjuiciamiento conjunto- por lo que la exigencia adicionada de data de firmeza, no añadiría nada.

Ahora bien, este criterio general ha sido matizado en STS 685/2016, en el sentido de que cuando la sentencia inicial es absolutoria y la condena se produce ex novo en apelación o casación entonces, solo entonces, será esta segunda fecha la que marque la cronología relevante a estos efectos.

Argumenta que en estos casos, no operaría el peligro que justifica la exclusión de la firmeza que obedece al riesgo que exigiría de que se facilitara la comisión de nuevos delitos cuando un condenado, por las penas que ya tiene impuestas ( STS 629/2016, de 30-9) los nuevos delitos no incrementarían el cómputo de la pena.

Excepción que no resulta aplicable, en contra de lo sustentado en el recurso, al caso presente. En efecto, la sentencia dictada en primera instancia, en la ejecutoria 130/17, de fecha 26-1-2016 fue absolutoria en cuanto al delito de malos tratos en el ámbito familiar, pero condenatoria a 6 meses de prisión en cuanto al delito de quebrantamiento de condena, único pronunciamiento que fue recurrido en apelación y desestimado en la sentencia de 29-6-2016, por lo que es correcto tener en cuenta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia.

Expuesto lo anterior, el cuadro de ejecutorias ordenado según la antigüedad de las sentencias sería el siguiente:

La acumulación ya practicada suponía un máximo de cumplimiento de 27 meses y 3 meses, al que habría de añadirse las sentencias no acumuladas, ejecutoria 468/2017, 9 meses y 1 día, y las no tenidas en cuenta 559/2018, 9 meses y 1 día y 9 meses y 1 día, y 182/2019, 9 meses y 1 día, lo que daría un total de 63 meses y 6 días.

Partiendo de este total de cumplimiento, sería factible una acumulación tomando como referencia la ejecutoria 130/17, fecha sentencia 26-1-2016, la misma que motivó la acumulación del auto de 27-1-2018, por lo que seguirían excluidas las ejecutorias 468/17 y 182/19, así como la 559/18, al ser la fecha de los hechos 12-2-2016, posterior a la sentencia de la 130/17, 26-1-2016, por lo que aquel máximo seguiría inalterable.

Pero la segunda acumulación tomando como referencia la ejecutoria 559/2018, fecha sentencia 23-3-2016, serían acumulables las ejecutorias 365/2016, 172/2017, 221/2017, y 222/2018, con un límite máximo de cumplimiento de 27 meses y 3 días, y no serían acumulables las ejecutorias 130/2017, pena 6 meses; 468/2017, pena 9 meses y 1 día; y 182/2019, pena 9 meses y 1 día, lo que daría un total de cumplimiento de 51 meses y 5 días, inferior al contemplado en el auto recurrido.

El motivo, por lo expuesto, deberá ser estimado, con declaración de oficio de las costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. ) Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del penado Gustavo , contra auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga de 27 de enero de 2020, en la Ejecutoria nº 182/2019 (Pieza de refundición de condenas).

2. ) Se declaran las costas de oficio.

Comuníquese dicha resolución, al mencionado Juzgado de lo Penal, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Susana Polo García Leopoldo Puente Segura Javier Hernández García

RECURSO CASACION (P) núm.: 10506/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Susana Polo García

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 29 de abril de 2021.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10506/2020 interpuesto por la representación procesal del penado Gustavo , contra auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 14 de Málaga con fecha 27 de enero de 2020, en la Ejecutoria nº 182/2019 (Pieza de refundición de condenas) que denegó la acumulación de ciertas condenas. Auto que ha sido casado y anulado por la sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.