STS 661/2020, 3 de Diciembre de 2020

Seguido por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera) procedimiento elevado por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de la citada Capital, se dictó Sentencia, con fecha 3 de octubre de 2019 que recoge los siguientes Hechos Probados:

" El acusado Carlos Jesús ha mantenido a lo largo de unos ocho anños una relación sentimental, si bien de modo irregular e intermitente, con Matilde, con la que no ha llegado a convivir de modo estable, y con la que tiene un hijo en común que en las fechas de autos contaba dos anños de edad.

Durante el transcurso de la relación el acusado ha mostrado una conducta despótica y desconsiderada con respecto a Matilde, cuya voluntad ha pretendido en todo momento dominar, considerando el acusado a su companñera como una pertenencia suya, abocada siempre a someterse a sus caprichos. Para alcanzar tal objetivo, el mismo ha hecho uso de diversas estrategias de control, tales como empleo de violencia física directa sobre la propia Matilde o contra objetos pertenecientes a ésta o a sus familiares, tal como rasgar con un cuchillo la tapicería de un sofá, destrozar terminales telefónicos o causar desperfectos en vehículos; insultos desvalorizantes dirigidos a disminuir la autoestima de Matilde, tales como "puta", "inútil", "no sirves pa na", "ni tus padres te quieren"; culpabilizaciones tales como "tú te lo has buscao", "eso te pasa por mentirosa"; verbalización de propósitos agresivos respecto de Matilde o de sus familiares, aislamiento social y familiar a fin de tratar de separarla de sus familiares y amigos; y utilización del hijo común como pretexto para justificar su permanente presencia en la vida diaria de Matilde, todo lo cual ha generado a ésta una sintomatología ansiosodepresiva y trastorno de estrés postraumático.

En virtud de Sentencia núm. 188/2013 del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Córdoba, de fecha 23 de abril de 2013, recaída en el Juicio Rápido núm. 183/2013 y declarada firme en el acto, resultó condenado Carlos Jesús como autor de dos delitos de maltrato de obra, uno de lesiones y otro de amenazas, habiendo sido sujeto pasivo de tales delitos Matilde; y por los cuales se impusieron al acusado, además de otras penas, sendas prohibiciones de aproximación a distancia inferior a quinientos metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de Matilde, así como de comunicarse con ella por cualquier medio; ello por un periodo total de ocho anños.

Una vez practicada la pertinente liquidación de condena (Ejecutoria núm. 234/13), quedó determinado que las prohibiciones de aproximación y de comunicación por tiempo de ocho anños, que habían comenzado a regir el 8 de abril de 2013, no quedarían extinguidas hasta el 5 de abril de 2021, lo que fue notificado al hoy acusado en fecha 10 de julio de 2013.

Ello no obstante, pese a tener el acusado pleno conocimiento de que no le estaba de ningún modo permitido estar situado a menos de quinientos metros de la persona y domicilio de Matilde, ni comunicarse con ella a través de ningún medio, el mismo jamás ha respetado tales prohibiciones, habiendo mantenido por el contrario frecuentes encuentros y contactos de todo tipo con Matilde, a la cual ha telefoneado y enviado mensajes siempre que le ha parecido oportuno, y a la cual visita en numerosas ocasiones pretextando su derecho a estar en companñía del hijo común, estando persuadido el acusado de que Matilde nunca lo iba a denunciar pese a sus visitas inoportunas, llamadas y mensajes no deseados y constantes injerencias en la vida privada de Matilde, ello debido al profundo temor que el acusado inspira a ésta, la cual debido a ello tolera incluso que aquél manipule a su antojo su teléfono móvil, en ocasiones con la finalidad de eliminar el acusado sus propios mensajes y suprimir así todo rastro de sí mismo. Esta tolerancia de Matilde ha permitido al acusado configurar el terminal telefónico de ésta a fin de que el dispositivo de geolocalización GPS del aparato lo mantenga informado permanentemente del paradero de Matilde.

De este modo, en la noche del día 30 de agosto de 2018, se hallaba Matilde en companñía de una amiga en el parque de DIRECCION000 de esta capital cuando recibió una inesperada llamada telefónica del acusado, que le preguntó dónde se encontraba, a lo que Matilde respondió que en casa de sus padres, contestándole de inmediato el acusado que eso era mentira. Cuando más tarde Matilde regresó a su domicilio, sito en C/ DIRECCION001, NUM000 de esta capital, del cual no tenía llaves Carlos Jesús, se encontró inesperadamente con el acusado, que la estaba aguardando en el rellano, el cual se abalanzó sobre ella, golpeándola y arrojándola al suelo y propinándole una patada en el muslo izquierdo, para seguidamente arrebatarle el teléfono móvil iPhone 7, que estrelló contra el suelo y más tarde arrojó por el inodoro, habiendo sido tasado dicho terminal telefónico en la cuantía de 200€.

A consecuencia de esta agresión, Matilde sufrió equimosis ovalada de 8 x 4 cm en región externa de tercio medio de muslo izquierdo, que precisó una asistencia facultativa, consistente en exploración clínica y prescripción de reposo relativo y analgésicos, habiendo tardado en curar quince días, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

El día 6 de septiembre de 2018, sobre las 21,00, horas el acusado telefoneó a Matilde, que en esos momentos se hallaba en casa de una amiga, y le comunicó que deseaba ver a su hijo esa misma noche y por ello tenía intención de acudir al domicilio de Matilde, ofreciendo llevar comida para cenar, a lo cual accedió Matilde sin ningún entusiasmo. Momentos después la amiga de Matilde hizo ver a ésta que no era buena idea aceptar dicha propuesta, por lo que, estando convencida de ello, Matilde telefoneó al acusado seguidamente para cancelar la cita. éste le reprochó entonces su repentino cambio de parecer y alegó que ya había comprado la comida, por lo cual Matilde finalmente reconsideró nuevamente su decisión y accedió a que el acusado visitase aquella noche su domicilio solamente para cenar con su hijo y marcharse acto seguido.

Sobre las 22,00 horas de ese día el acusado se presentó en el domicilio de Matilde, la cual se encontraba en esos momentos en la sola companñía de su hijo. Al manifestar Matilde su extranñeza por no haber traído comida el acusado para la cena, éste le contestó en tono despectivo "¿qué te crees, que te iba a traer comida?" Matilde lo invitó entonces a que se marchase, pero él propuso que primeramente duchasen entre los dos al ninño, afirmando que después de ello se marcharía, a lo que accedió resignada Matilde. Cuando ambos se encontraban en el cuarto de banño junto con su hijo, éste en la banñera, como quiera que Matilde le recordó al acusado que debía cumplir su promesa de marcharse lo más pronto posible, éste se encaró con Matilde y proyectó repentinamente su cabeza contra la frente de Carlos Jesús, causándole a ésta una apreciable hinchazón en dicha zona y haciéndola perder el equilibrio, de modo que a punto estuvo de caer sobre la banñera en la que se hallaba su hijo. Tras recibir dicho golpe, Matilde comenzó a gritar pidiendo auxilio, diciendo "Policía, Policía", lo que causó una gran inquietud al acusado, que se abalanzó entonces sobre ella, la arrojó al suelo y le hizo presa en el cuello con el antebrazo derecho, conminándola a que dejase de gritar inmediatamente. Debido a la fuerte presión que el acusado estaba aplicando en su cuello, Matilde experimentó dificultades para respirar y comenzó a agitarse y a mover los brazos de modo espasmódico, ante lo cual el acusado la liberó; pero observando éste después la gran hinchazón que Matilde presentaba en la frente a consecuencia del cabezazo, comenzó a inquietarse en extremo ante el temor de poder ser encarcelado, por lo que entró entonces en un estado de gran nerviosismo, moviéndose de un lado a otro de la estancia sin saber qué determinación tomar, a la vez que decía "¡madre mía, lo que te he hecho, vas a ir a la Policía a denunciarme!". Matilde comenzó entonces a sentir temor ante la posibilidad de que el acusado pudiese tomar la determinación de quitarle la vida y se esforzó por ello en tratar de apaciguar a éste, asegurándole insistentemente y con énfasis que no tenía intención de denunciarlo. Ante las palabras tranquilizadoras de Matilde, el acusado finalmente decidió abandonar la vivienda, no sin antes requerir a Matilde para que le entregase su teléfono móvil desbloqueado a fin de eliminar conversaciones Whatsapp, llamadas, mensajes y todo cuanto pudiera tener alguna relación con él. En el momento de abandonar la vivienda, sobre las 24,00 horas, el acusado advirtió muy seriamente a Matilde que confiaba, por el bien de ella, en que no lo denunciaría, pues como sí lo hiciese, la iba a matar a ella y a su familia, anñadiendo que "entre o no en la cárcel te voy a matar cuando salga".

A consecuencia de esta segunda agresión por parte del acusado, Matilde sufrió equimosis en antebrazo izquierdo, hematoma en región frontal de 10 x 4 cm, equimosis en región externa orbitaria derecha, inferior a 1 cm, equimosis en región cervical anterior, que requirieron una sola asistencia facultativa, consistente en exploración clínica, y prescripción de reposo relativo, de antiinflamatorios no esteroideos y de analgésicos, habiendo tardado en sanar quince días, durante los cuales no se encontró impedida para sus ocupaciones habituales.

En la tarde del siguiente día, 7 de septiembre de 2018, Matilde acudió a la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, donde procedió a formular denuncia contra Carlos Jesús, el cual tuvo instantáneo conocimiento de ello por cuanto estaba al corriente de todos los movimientos de Matilde al disponer de un sistema de geolocalización GPS que lo mantenía informado de los lugares que ésta visitaba, y al descubrir que Matilde no había cumplido su palabra, se irritó sobremanera y decidió acabar con la vida de ésta, tal como le había anunciado a la misma la noche anterior.

Al regresar Matilde aquella tarde a su domicilio junto con su hijo, procedente de la Comisaría, como quiera que sentía temor del acusado, telefoneó a dos amigas, a las que rogó que acudiesen aquella noche a su domicilio a fin de sentirse acompanñada. De ese modo, sobre las 21,30 horas de ese día se presentaron en el domicilio de Matilde sus dos amigas Berta y Adela. Momentos después Matilde telefoneó a una pizzería con servicio de reparto a domicilio y encargó unas pizzas para cenar.

Sobre las 22,35 horas sonó el timbre del portero automático situado a la entrada de la urbanización en que reside Matilde, pudiendo ésta comprobar a través de la videocámara que se trataba del empleado de la pizzería, por lo que accionó la apertura de la puerta de acceso al recinto de la urbanización y se dispuso a aguardar a que el repartidor llegase a su bloque de viviendas. Apenas cinco minutos después, sonó el timbre en la puerta de la vivienda de Matilde, por lo que estando convencida de que sólo podría tratarse del repartidor de pizzas, la amiga de Matilde, Berta, abrió la puerta sin mirar previamente a través de la mirilla, descubriendo en ese momento Berta, con gran sobresalto suyo, que se trataba del acusado, el cual irrumpió impetuosamente en la vivienda empujando la puerta por más que Berta trató infructuosamente de cerrarla de nuevo, siendo también Berta empujada por el acusado, que le dijo "quítate, gorda". El acusado se dirigió al salón, donde se hallaba Matilde de pie, con su hijo en brazos, sobre la cual se abalanzó inmediatamente el acusado diciendo "te voy a matar", y haciéndola caer al suelo junto al hijo común, procediendo entonces el acusado a colocarse sobre la espalda de Matilde, que quedó tendida boca abajo, agarró a ésta de los cabellos con la mano izquierda mientras que con el brazo derecho hizo presa en el cuello de ésta e inició una maniobra de estrangulamiento, toda vez que se había propuesto a acabar con la vida de la misma, cuya cabeza golpeó también contra el suelo. Mientras que Adela recogió al menor del suelo y abandonó con él la vivienda para pedir auxilio al no poder hacer nada para apartar a Carlos Jesús de Matilde, Berta trató también de socorrer a Matilde y para ello propinó golpes al acusado con el palo de un cepillo de barrer, y con las manos intentó separar las de Carlos Jesús del cuello de Matilde, sin lograr pese a ello que éste soltase a Matilde. ésta trató de defenderse lanzando al acusado una figura de cerámica con forma de elefante que hizo impacto en la pared y se fracturó. Instantes después el acusado dio la vuelta a Matilde, colocándola boca arriba, y con sus dos manos oprimió fuertemente el cuello de ésta practicándole una presa braquioantebraquial susceptible de provocarle la muerte de haber podido prolongarse unos pocos minutos más, llegando entonces Matilde a desvanecerse. Comoquiera que Berta no cesaba de hostigar al acusado con la finalidad de apartarlo de Matilde, éste lanzó un manotazo a Berta que le desprendió las gafas, agarrando en ese momento Berta el brazo del acusado. En ese instante Matilde pudo recobrar la consciencia y, tomando del suelo un trozo de cerámica de la figura rota, trató desesperadamente de salvar su vida golpeando con el trozo de cerámica al acusado en el costado, ocasionándole a éste una herida incisa que comenzó a sangrar. Al verse herido, el acusado cesó finalmente de oprimir el cuello de Matilde y se puso de pie diciendo "me habéis apunñalado". Acto seguido abandonó la vivienda a toda prisa descalzo y sangrando, dejando abandonadas en el salón sus zapatillas deportivas.

A consecuencia del ataque Matilde sufrió hematoma y equimosis en región frontal paracentral izquierda, sobre hematoma anterior de 5x3 cm de dimensión máxima, descenso de hematoma a regiones orbitarias, múltiples equimosis lineales en región cervical anterior izquierda en número aproximado de quince, todas lineales, con varias trayectorias, existiendo algunas paralelas, lo que conforma un patrón compatible con una presa braquialantebraquial e intento de liberación por su parte, dos equimosis en región cervical lateral derecha de disposición vertical y paralela, con la misma significación que la lesión anterior, inflamación de región cervical anterior en su totalidad, equimosis en región inguinal izquierda ovalada, de 4x15 cm, erosión de 5 cm, lineal, en región torácica superior paracentral izquierda de disposición oblicua, equimosis en región torácica, redondeada, de 3 cm, de dimensiones máximas, equimosis en región codo izquierdo de 7x5 cm, de dimensiones máximas, equimosis figurada redondeada, compatible con presión por mordedura en región de antebrazo derecho, de 5 x 9 cm de dimensiones máximas, que requirieron exploración clínica y prescripción de reposo relativo, de antiinflamatorios no esteroideos y de analgésicos, habiendo tardado en sanar un total de quince días, diez de los cuales corresponden a un perjuicio personal básico y los cinco restantes a pérdida temporal de calidad de vida moderada.

La presa braquialantebraquial practicada por el acusado representó un manifiesto riesgo de muerte por asfixia por su potencialidad para obstaculizar eficazmente el flujo de aire a los pulmones, así como por su potencialidad para interrumpir el flujo sanguíneo al encéfalo.

El acusado es mayor de edad y, además de la condena que ya ha sido resenñada, ha sido asimismo condenado en Sentencia de fecha 24 de enero de 2018, firme el mismo día, como autor de un delito de estafa, a pena de seis meses de prisión, antecedentes que no son computables en la presente causa a efectos de reincidencia".

En su parte dispositiva la sentencia establece:

" Que debemos condenar y CONDENAMOS al procesado Carlos Jesús, como autor criminalmente responsable de los siguientes delitos, a las penas que seguidamente se indican:

PRIMERO: Como autor de un delito de MALTRATO FíSICO Y PSíQUICO HABITUAL en el ámbito de la violencia de género:

1. DOS ANñOS DE PRISIóN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

2. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de cuatro anños y un mes;

3. Prohibición de aproximación a una distancia inferior a quinientos metros a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Matilde, así como comunicar con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de siete anños.

4. Suspensión del régimen de visitas, comunicación, estancia y de custodia del hijo del acusado y Matilde durante ese siete anños que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil o puedan reconocerse, hasta el total cumplimiento de esta pena.

   SEGUNDO: Como autor de un delito CONTINUADO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENAS, a la pena de UN ANñO DE PRISIóN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   TERCERO: Como autor de DOS DELITOS DE LESIONES en el ámbito de la violencia de género, concurriendo la agravante de reincidencia:

1. UN ANñO DE PRISIóN POR CADA DELITO, con la misma accesoria legal.

2. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres anños;

3. Prohibiciones de aproximación y comunicación en los mismos términos arriba expresados por tiempo de cuatro anños por cada delito;

4. Suspensión del régimen de visitas, comunicación, estancia y de custodia del hijo del acusado y Matilde durante cuatro anños por cada delito que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil o puedan reconocerse, hasta el total cumplimiento de esta pena.

   CUARTO: Como autor de un delito de AMENAZAS GRAVES, concurriendo la agravante de reincidencia:

1. DOS ANñOS DE PRISIóN, con igual accesoria legal;

2. Prohibiciones de aproximación a una distancia inferior a quinientos metros a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Matilde, así como comunicar con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de tres anños.

   QUINTO: Como autor de un delito de ALLANAMIENTO DE MORADA, DOS ANñOS DE PRISIóN, con la misma accesoria legal y MULTA de NUEVE MESES, con cuota diaria de seis euros, sufriendo, en caso de impago de la misma, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, en caso de impago e insolvencia.

   SEXTO: Como autor de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA, concurriendo la agravante de parentesco:

1. OCHO ANñOS DE PRISIóN, con la misma accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Prohibiciones de aproximación a una distancia inferior a quinientos metros a la persona, domicilio y lugar de trabajo de Matilde, así como comunicar con ella por cualquier medio, todo ello por tiempo de 15 anños;

3. Suspensión igualmente del régimen de visitas, comunicación, estancia y de custodia del hijo del acusado y Matilde durante quince anños, que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil o puedan reconocerse, hasta el total cumplimiento de esta pena.

   G) Y como autor de un DELITO LEVE DE DANñOS, multa de dos meses con una cuota diaria de seis e igual responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia.

   De conformidad con lo dispuesto en el art. 106 del Código Penal , se imponen al procesado las medidas de: a) libertad vigilada por tiempo de 10 anños, consistente en la obligación de estar siempre localizable mediante aparatos electrónicos que permitan su seguimiento permanente; y b) la obligación de participar en programas formativos sobre violencia contra la mujer.

   CONDENAMOS igualmente a Carlos Jesús a que indemnice a Matilde en las siguientes cantidades:

   A) Por los danños corporales sufridos el día 30 de agosto de 2018, 675 €; más otros 200 € por los danños materiales correspondientes a la rotura del terminal telefónico.

   B) Por los danños corporales sufridos el día 6 de septiembre de 2018, 675 €.

   C) Por los danños corporales sufridos el día 7 de septiembre de 2018, 875 €.

   D) Y por los danños morales derivados de los delitos de violencia física y psíquica habitual, lesiones, amenazas y, en particular, de homicidio en grado de tentativa, en la cantidad de 5.000 €.

   Finalmente, CONDENANOS al referido procesado al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular"

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Apelación por el acusado Carlos Jesús, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION002, que dictó Sentencia, con fecha 3 de junio de 2020 con la siguiente Parte Dispositiva:

"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carlos Jesús contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba en fecha 3 de octubre de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de sus Procuradores, quienes deberán comunicarla personalmente o poner en conocimiento de la Sala, dentro del plazo legal para interponer recurso, la imposibilidad de hacerlo. Únase certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto".

Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

Motivo alegado por Carlos Jesús.

Motivo primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE. Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 LECrim (predeterminación del fallo). Motivo tercero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECrim por indebida aplicación del art. 138.1 CP (homicidio en grado de tentativa) e inaplicación del art. 148.4 CP. Motivo cuarto.- Por infracción de ley por inaplicación del art. 16.2 CP. Motivo quinto.- Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 202 CP (allanamiento de morada). Motivo sexto.- Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 468 CP (quebrantamiento de condena). Motivo séptimo.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 LECrim por indebida aplicación del art. 169 CP (delito de amenazas). Motivo octavo.- Por infracción de ley por inaplicación del art. 21.5 CP (atenuante de reparación del daño). Motivo noveno.- Por infracción de ley por indebida aplicación del art. 66.7 CP (individualización de la pena). Motivo décimo.- Por infracción de ley por inaplicación de la agravante de reincidencia ( art. 22.8 CP)

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto solicitando su desestimación La representación legal de D.ª Matilde impugnó igualmente el recurso de casación. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de noviembre de 2020.

Una cuestión previa hay que abordar. El recurrente reclamó la celebración de vista ( otrosí del escrito de formalización en petición reiterada en el escrito presentado al evacuar el trámite del art. 884.2 LECrim).

Se ha rechazado la solicitud pese a la insistencia.

No se ha considerado ni necesaria ni conveniente la celebración de vista. Están bien acotados los términos de la impugnación, que, por otra parte, constituyen en gran medida, como veremos, reiteración del contenido de la apelación. Los argumentos del Ministerio Público y la acusación particular han podido ser rebatidos en el traslado conferido ( art. 882.2º LECrim) que ha sido evacuado insistiéndose en motivaciones ya presentes en la formalización. La intercalación de una previa apelación donde sí se celebró la correspondiente vista y que, en lo sustancial, tenía idéntico hilo argumental que la casación que ahora dilucidamos, abunda en la prescindibilidad de ese trámite -vista- en tanto está bien delimitada tanto la pretensión impugnatoria como los argumentos que se esgrimen contra ella.

La entidad de la pena no determina por sí sola la obligatoriedad de vista. El tenor del art. 893 bis a) LECrim no hace imperativa su celebración en este supuesto según interpretación tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional: la petición solo vincula al Tribunal cuando es compartida por todas las partes (entre otras, ATC 588/1995, de 27 de marzo y SSTS 429/2015, de 9 de julio, 734/2015, de 3 de noviembre y 80/2017, de 10 de febrero).

Necesaria era esta explicación en este momento por no existir otro trámite previo hábil para ofrecer respuesta razonada a la petición (vid art. 893 LECrim). Atendemos así al deber constitucional de motivar cada decisión; también las de orden procesal.

Estamos ante una casación contra la sentencia dictada por un Tribunal Superior de Justicia desestimando la apelación articulada frente a sentencia de la Audiencia Provincial.

Siguiendo doctrina recordada, entre otras y por citar las más recientes, por las SSTS 495/2020, de 8 de octubre, 582/2020, de 5 de noviembre, o 613/2020, de 16 de noviembre, deviene pertinente otra advertencia preliminar. A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Desestimada la apelación, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento, en paralelo, y no consecutivo, al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un examen que es ignorado, cuando debía ser el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso suponga inevitablemente traer a colación otra vez la sentencia inicial, aunque de forma indirecta.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida, y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes las razones del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellas, no podremos más que remitirnos a la argumentación de aquél, si acaso con alguna adición o glosa. Sin argumentación novedosa, no es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados unos alegatos que se vuelven a presentar, sin atender a las razones del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, aparecen expuestas con rigor y está revestidas de una vigorosa carga suasoria.

El recurrente renuncia a rebatir los argumentos ofrecidos por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la apelación. El recurso es casi clónico del previo de apelación. Tan solo desaparece uno de los motivos (el octavo que discutía las condenas por lesiones), que es sustituido por otro (el décimo) que, por su absoluta novedad, tropieza con óbices procesales importantes para ser examinado . En lo demás el desarrollo de cada uno de los motivos es reproducción del escrito de apelación, con modificaciones puramente tipográficas (a veces desajustes -motivos cuarto y quinto- en la transcripción informática) y, en un solo caso, adición de un párrafo (el último del motivo octavo de la casación) que tampoco aporta nada original (reitera una idea ya expuesta). En la casación no pueden aparecer motivos nuevos; pero las mismas pretensiones debieran presentarse con remozados revestimientos argumentales.El recurso formalizado no dialoga con la sentencia de apelación, sino que lo hace otra vez con la sentencia de instancia. Y la sentencia de apelación decía cosas; y decía cosas importantes que echaban abajo con un razonamiento concienzudo las tesis del recurrente ahora reproducidas con idénticas palabras.

Esa técnica de pura reiteración de argumentos provoca, de otra parte, que muchos razonamientos que se hacían valer en apelación de forma natural (en especial lo referido a la valoración probatoria) no encajen bien trasplantados sin más a la casación. Esta herramienta impugnativa no permite fiscalizar la valoración de la prueba personal.

Estas observaciones previas justifican que, en gran medida, para la desestimación de los motivos, nos limitemos a remitirnos a la sentencia de apelación: frente a argumentos idénticos, igual ha de ser la contestación, salvo que discrepásemos con lo razonado por el Tribunal de apelación, lo que no sucede aquí salvo en un punto muy singular. El recurrente no ofrece ninguna razón para apartarnos del hilo argumental del tribunal de apelación.

El primer motivo de casación denuncia vulneración de la presunción de inocencia en relación no encajen bien los delitos de amenazas y allanamiento de morada.

Nada novedoso se introduce en relación a la previa apelación. A las razones expuestas por el Tribunal Superior de Justicia (fundamentos de derecho segundo y tercero) hemos de remitirnos para rechazar el motivo.

1. En lo atinente a las amenazas:

   "Alega el recurrente en primer lugar, respecto de la condena por el delito de amenazas, que la misma vulnera su derecho a la presunción de inocencia ex art. 24.2 de la Constitución; ello enlaza con el motivo que el recurrente enumera como 7º- " indebida aplicación del delito de amenazas"-. Sustenta el recurrente su posición contraria a la sanción por este delito que no hay más prueba en torno a la misma que la declaración de la denunciante, insuficiente y carente de fiabilidad a su entender y que, aunque se hubiera proferido la expresión "te voy a matar" que da lugar a la condena, la misma habría surgido en el contexto de una pelea entre ambos.

   1. Es lo cierto que la concreta conducta amenazante, datada en la noche del 6 de septiembre de 2018, es revelada por Matilde Matilde sin otras pruebas directas que la pongan de manifiesto, lo cual es fácilmente comprensible si se tiene en cuenta que, tal y como narra Matilde la secuencia, las palabras intimidatorias fueron proferidas sin la presencia de otras personas. No obstante, la Audiencia Provincial de Córdoba valora la declaración de la testigo como creíble y por tanto veraz, llegando a esa convicción de modo razonado y lógico.

      Esta Sala de apelación no ve base alguna para llegar a una convicción distinta y, por el contrario, considera acertada la fundamentación que al respecto expone la Audiencia Provincial.

      - No se ve razón para aventurar que la testigo actúe guiada por motivos de malquerencia, interés en perjudicar ilícitamente al procesado u otro móvil espurio.

      - Matilde ha mantenido de modo estable y coherente su versión del hecho que analizamos, sin contradicción ni ambigüedad alguna.

      - Si bien, como antes hemos observado, no concurren otras pruebas directas que acompañen a la declaración de la ofendida por el delito, sí están acreditados datos objetivos que la refuerzan en su credibilidad. No se trata de una conducta aislada fruto de un impulso momentáneo y sin mayor eco o reiteración sino que, como se desprende del relato fáctico expuesto en la sentencia que iremos examinando a través de los motivos del recurso, la actuación del acusado durante los años anteriores a la denuncia ha seguido un leivt motiv de violencia física y psíquica, maltrato, agresiones y acoso sobre la persona de Matilde que culminó con un grave ataque físico con riesgo para la vida de la joven, conducta ésta que casa claramente con la acción amenazante que examinamos.

   2. El delito de amenazas tipificado en el art. 169, tanto en sus vertientes condicional como no sujeta a condición, viene integrado por los siguientes factores: 1) una acción consistente en expresiones verbales, escritas o gestuales augurando a su destinatario un mal injusto, determinado y posible; 2) que esa conducta sea idónea para violentar el ánimo del sujeto pasivo al contener expresión seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes tanto subjetivas como objetivas, y 3) que esas circunstancias hagan que la conducta sea merecedora de repulsa social que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2009, 8 de julio de 2011 y 11 de enero de 2017).

      El recurrente viene a minimizar la acción enjuiciada sosteniendo que, en caso de que se estime probada, la misma quedaría reducida a la expresión " te voy a matar" en el marco de una discusión entre el acusado y Matilde, sin mayor trascendencia. Sin embargo, la realidad de lo ocurrido es muy distinta. En esa noche del 6 de septiembre de 2018 el acusado, hallándose en el domicilio de Matilde, primero le propinó un cabezazo en la frente que le hizo perder el equilibrio; luego le hizo presa en el cuello con el antebrazo derecho para que dejase de gritar pidiendo auxilio y, finalmente, le cogió el teléfono móvil; borró las llamadas y mensajes y, justo antes de marcharse, en palabras de la sentencia apelada " advirtió muy seriamente a Matilde que confiaba, por el bien de ella, en que no lo denunciaría, pues como sí lo hiciese, la iba a matar a ella y a su familia, anñadiendo que 'entre o no en la cárcel te voy a matar cuando salga ". Cuantos detalles hemos precisado han sido dados a conocer por la víctima a través de su declaración cuya credibilidad hemos afirmado, y ponen de manifiesto que la amenaza era seria, creíble y dotada de una fuerte carga amedrentadora, más aún teniendo en cuenta la permanente conducta de hostigamiento e intimidación aplicada por el procesado contra su ex pareja. En definitiva, está sobradamente justificada por el delito de amenazas graves" (Fundamento de Derecho Segundo).

2. En cuanto al allanamiento:

   "En el mismo motivo inicial, la parte recurrente extiende al delito de allanamiento de morada la invocación del derecho a la presunción de inocencia, alegación ésta que entronca con el motivo enumerado como 5º por indebida aplicación del art. 202 del Código Penal. Se aduce en el escrito de recurso que el procesado se hallaba en posesión de un juego de llaves de la vivienda donde residía Matilde; que ésta admite además que le había venido franqueando el paso a la misma en fechas anteriores; que habían permanecido viviendo juntos en esa casa hasta fechas muy recientes y que en la noche del 7 de septiembre de 2018, franja temporal en la que se sitúa el hecho generador de la condena por este delito, él acudió a la vivienda simplemente para recoger sus pertenencias y accedió a la misma con sus llaves.

   Con estas afirmaciones, coincidentes con la declaración pretendidamente exculpatoria depuesta por el procesado en el juicio oral, viene a sostenerse que el procesado gozaba de libre acceso a la vivienda con permanente disponibilidad de llaves de la misma. Sin embargo, ello es tajantemente negado por Matilde, cuya credibilidad ya hemos glosado, y es además inimaginable teniendo en cuenta las circunstancias anteriores que habían conducido a Matilde a mudarse al piso donde se ocurrió el hecho que analizamos. Efectivamente, la víctima relata cómo el continuo maltrato con insultos y vejaciones constantes que padecía le llevó a irse en el mes de junio a vivir a un piso sito en la DIRECCION001 de Córdoba, cesando desde entonces definitivamente la precaria convivencia entre ellos. No es creíble que con tales precedentes reanudaran la convivencia en esa vivienda, que además era propiedad de los padres de ella, y tampoco lo es que Matilde le dejara un juego de llaves para disponer de acceso a su voluntad, siendo en este sentido la declaración negatoria de Matilde mucho más verosímil que las ambiguas manifestaciones sobre la anterior convivencia de la ex pareja proporcionadas por los testigos que depusieron en el juicio oral a instancia de la defensa. A mayor abundamiento, como razona con lógica la sentencia recurrida, el hecho de que el procesado no disponía de llaves viene corroborado porque, en su actitud de acoso a la denunciante, hubo de esperar en el rellano de la escalera al menos en dos ocasiones y, finalmente, en la noche del día 7 irrumpió violentamente en el piso tras llamar al timbre y abrirle la puerta una amiga de Matilde - Berta- creyendo que quien llamaba era el repartidor de una pizzería a la que habían encargado antes la cena; esta narración de Matilde es confirmada en prueba testifical tanto por su amiga Berta como por otra amiga que las acompañaba llamada Adela.

   En definitiva, el resultado de la prueba confirma que el acusado entró violentamente en la vivienda sin el consentimiento de su usuaria ni de ninguna otra de las personas que allí se hallaban, perpetrando así el delito de allanamiento de morada".

   Ahora -en esta sede- habría que añadir que el tipo de argumentación que el recurrente despliega (análisis de las pruebas personales) carece de operatividad en casación. La presunción de inocencia no lleva de ningún modo a negar la posibilitad de condena cuando el acusado no acepta los hechos, siempre que haya prueba de los mismos. Esa prueba puede venir constituida por la declaración de la víctima racionalmente valorada, como sucede aquí.

   El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo denuncia predeterminación del fallo que radicaría en la expresión " se irritó sobremanera y decidió acabar con la vida de esta".

Asumiendo también el razonamiento del Tribunal de apelación hay que negar que esa locución encarne el defecto casacional denunciado.

La predeterminación del fallo supone la utilización de expresiones con un contenido técnico jurídico específico que soslaya una narración de hechos despojada de valoraciones o "sobreentendidos" jurídicos. La configuración de la predeterminación como vicio de la sentencia no significa que los hechos relatados hayan de ser penalmente "neutros" (entre muchas STS 500/2017, de 30 de junio). Eso no solo sería absurdo, sino, además, incompatible con lo que se pide al Tribunal: un enjuiciamiento penal. No debe anticiparse en los hechos probados la subsunción jurídico- penal con el nomen iuris de la infracción o con otros conceptos técnicos cuya concurrencia ha de analizarse en el plano de la argumentación penal -contrastando la categoría jurídica con el hecho probado (juicio jurídico)-; y no en el nivel previo de la valoración probatoria (juicio histórico). Pero el relato necesariamente ha de elaborarse con el claro objetivo de valorar penalmente la acción: en ese sentido lo que dicen los hechos probados ha de condicionar fatalmente el fallo. No puede ser de otra forma. Lo que se prohíbe es el uso de conceptos estrictamente jurídicos, con un significado técnico no homologable al vulgar, que permitiría eludir la argumentación jurídica sostén de la subsunción penal y, al mismo tiempo, burlaría las posibilidades de fiscalización casacional.

La locución que se tacha de predeterminante nada tiene que ver con el mencionado defecto casacional así caracterizado. No se identifican conceptos jurídicos sino expresiones ajenas a lo técnico-jurídico (estado de irritación, toma de una decisión). Su base probatoria podrá discutirse, pero por sí mismos carecen de una significación jurídico penal asequible solo a expertos o juristas.

No es predeterminación del fallo expresar lo que se ha considerado probado. Lógicamente todo lo que se contiene en los hechos probados -si están bien redactados- ha de condicionar el fallo. Pero no es eso lo que prohíbe el art. 851.1. LECrim. Si fuese de otra forma devendría tarea inalcanzable una redacción de hechos probados.

La redacción conferida por la Sala al hecho probado en ese concreto extremo ni menoscaba la posibilidad de revisar la valoración jurídica; ni sustrae cuestión alguna al debate conceptual de derecho penal o al debate probatorio admisible vía recurso. Cuando el legislador eleva a la categoría de causal de nulidad de una sentencia la predeterminación de fallo no lo hace así, sin más: lo que caracteriza ese motivo de casación es más bien el comienzo de su descripción legal: empleo de conceptos jurídicos . Eso es lo que se prohíbe con la clara finalidad de separar nítidamente el resultado de la valoración fáctica, del resultado de la valoración jurídica. Discurre cada una de ellas por tramos diferenciados y en momento consecutivos. Primero se fijan los hechos; luego se valoran penalmente. No puede anticiparse esta valoración jurídica llevándola a la plasmación del juicio histórico.

Por ello no toda predeterminación del fallo es defecto de casación -no importa repetirlo una vez más pese a ser afirmación tópica en la jurisprudencia- sino solo aquella derivada del uso de una locución técnico-jurídico que soslaye la narración factual condicionando la subsunción jurídica ( usando fuerza en las cosas; atacó alevosamente; la mató con ensañamiento...).

E l motivo sucumbe, lo que no impide rescatar, en su caso, la argumentación para valorarla al analizar el motivo siguiente en el que se debate el ánimo que guiaba al recurrente al agredir a la víctima ( animus necandi versus animus laedendi).

El motivo tercero a través de un cauce inadecuado ( art. 849.1º LECrim) cuestiona la presencia de ánimo de matar y, por tanto, la calificación como delito de homicidio en grado de tentativa en lugar de las lesiones contempladas en el art. 148.4º. El marco idóneo para ese debate sería el art. 852 y la presunción de inocencia. Hace ya años que esta Sala abandonó la idea de que los elementos subjetivos; como el dolo, o las intenciones, constituirían juicios de valor susceptibles de ser revisados -¡e integrados o inferidos!- a través del art. 849.1º LECrim. Aunque se trate de elementos internos, no perceptibles sensorialmente, son datos factuales. Justamente por ello habitualmente se acreditarán por prueba indiciaria, es decir deduciéndolos de otros elementos externos demostrados por prueba testifical o documental.

1. Cuando operan contra reo serán revisables en casación las conclusiones alcanzadas mediante la invocación de la presunción de inocencia (y no del art. 849.1º LECrim). A ese campo ha de reconducirse el alegato del recurrente.

2. Cuando juegan a favor del reo solo una valoración irracional o patentemente apartada de la lógica o de espaldas a la prueba practicada o indebidamente omitida puede ser corregida por vía de recurso dando lugar, no a la subsanación en esta sede -no factible en fase de recurso , si es contra reo, por cuestiones probatorias-, sino a la nulidad y reenvío a la instancia.

En este caso el contundente razonamiento del Tribunal Superior de Justicia (fundamento de derecho quinto) disipa cualquier duda sobre esa intencionalidad -ánimo de acabar con la vida- que atrae el tipo del art. 138 CP:

"Como motivo 3º, la parte recurrente sostiene que ha sido indebidamente aplicado el art. 138.1 del Código Penal en la calificación de los hechos ocurridos en la noche del 7 de septiembre, debiendo en su lugar ser reputados como delito de lesiones del art. 148.4 del mismo texto legal. Alega que no hay fundamento para inferir el dolo homicida; que no hizo empleo de medio ni de instrumento peligroso para la vida y que, además, el ataque contra la vida de Matilde no hubiera sido viable, teniendo en cuenta el breve tiempo que duró la agresión y dada la inmediatez con que acudieron a la vivienda otras personas.

Como es sabido, dada la naturaleza subjetiva del animus necandi y del animus laedendi, el deslinde entre el homicidio intentado y las lesiones consumadas ha de ser perfilado a través de datos objetivos externos que lleven a dar por probada una u otra intención mediante una inferencia inductiva, datos tales como el medio o instrumento empleado, la forma de su uso y la dirección, zona corporal o intensidad en su caso con que se aplica, la duración o la reiteración del ataque y los posibles actos anteriores y posteriores relacionados con la conducta que se enjuicia ( sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 2 de julio de 2004, 28 de febrero de 2005, 30 de noviembre de 2017 y 24 de septiembre de 2019 entre otras muchas).

La vívida declaración sostenida por la víctima, corroborada además tanto por la testigo Berta como por la prueba pericial emitida por los médicos forenses, detalla cómo el procesado primero se colocó sobre la espalda de Matilde y, hallándose ésta tendida boca abajo e inmovilizada de esa forma, le asió los cabellos con una mano en tanto con el brazo contrario hacía presa en su cuello e iniciaba una maniobra de estrangulamiento; después cambió la mecánica agresiva y, así, la colocó boca arriba y le oprimió fuertemente el cuello con ambas manos con serio riesgo para su vida en caso de haberse prolongado un cierto tiempo. El informe forense obrante al folio 278 de las actuaciones, sostenido y explicado por los peritos en el plenario, pone de manifiesto lo que es máxima de experiencia, es decir, que la presión continuada sobre el cuello puede originar asfixia por interrupción del flujo de aire.

Y ese propósito letal queda aún más en evidencia si recordamos las serias amenazas de muerte proferidas en la noche anterior, ya analizadas en el Fundamento de Derecho segundo, así como que el procesado, mientras agredía a Matilde en el modo ya descrito, le advertía que la iba a matar tal y como relatan tanto ella misma como la testigo Berta, quedando así nítidamente perceptible la presencia del dolo homicida en el acusado. Por tanto, debe ser mantenida la condena por delito de homicidio y no de lesiones como postula el motivo del recurso, y menos aún de delito leve de lesiones como llega a sugerir el recurrente ".

Los antecedentes (amenazas de muerte), la forma de ataque -idónea para acabar con la vida, aunque puedan imaginarse otros métodos más intensos o más agresivos o más eficaces-, y las razones que determinaron el abandono de la agresión, avalan la calificación. Que las lesiones no hayan sido graves no desvirtúa tal intención: puede existir ánimo homicida sin lesión alguna (disparo que se falla). Y las especulaciones sobre tiempos, llegada del repartidor de pizzas y posibilidad de una presencia conjunta de ambos nada aportan para desmentir el propósito letal que es lo que distingue un homicidio en grado de tentativa de unas lesiones consumadas.

El motivo se desestima.

También como error iuris ( art. 849.1º) se denuncia la inaplicación del art. 16.2 CP que contempla el desistimiento como causa de exclusión de la punibilidad (motivo cuarto).

No podemos hablar aquí de un desistimiento voluntario como exige el art. 16 del CP. Por tal, y sin adentrarnos ahora en diferencias y sutilezas dogmáticas sin repercusión en este caso, hay que entender el que se percibe como irrazonable desde la perspectiva del autor. Si se abandona el propósito criminal por causas ajenas a la propia voluntad (no se desarrolla la acción como se esperaba; se ha perdido de vista a la víctima; la entrada en el domicilio prevista por el ladrón resulta imposible por el blindaje), no estamos ante un desistimiento voluntario. No hay una motivación autónoma, o según otra concepción, una decisión de "retornar a la legalidad" (concepción normativa), que permitan calificar de "voluntario" el desistimiento.

En cuanto al proyectado homicidio -explica, igualmente con acierto, la sentencia de apelación en razonamiento que hacemos nuestro (fundamento de derecho sexto)- el desistimiento fue consecuencia de algo no previsto ni querido por el recurrente: la reacción defensiva de la víctima y las amigas que le acompañaban. Vio cómo una de ellas podía pedir auxilio. La víctima se revolvió llegando a causarle lesiones en defensa propia. El relato que se da como probado impide extraer otra conclusión ( art. 884.4º LECrim).Tratar de calificar el desistimiento en este caso de voluntario supone un voluntarismoque no podemos compartir: si el recurrente cesa en la agresión iniciada, de morfología nada ambigua (estrangulamiento), es por verse herido e incapaz de vencer la tenaz resistencia que oponía la víctima con respaldo de una de sus amigas todavía presente, y el pensamaiento de que pronto podrán llegar otras personas alertadas.

Igual vía - art. 849.1º LECrim- se utiliza para atacar la condena por allanamiento de morada, aunque con desprecio absoluto de los condicionantes que impone el art. 884.3º LECrim: sin respetar el hecho probado, se entra a analizar y valorar la prueba personal. Tal vertiente fáctica del alegato ya fue refutada al examinar el primer motivo. Permaneciendo inalterado el hecho probado, la subsunción jurídica resulta correcta.

El motivo era inadmisible.

Idéntica contestación cabe dar al motivo séptimo en el que con argumento similar se quiere desmontar la condena por delito de amenazas: no hay razonamiento jurídico, sino ataque a la valoración probatoria. Desechado éste, también articulado en el primer motivo por presunción de inocencia, no puede discutirse desde una perspectiva estrictamente jurídica, como exige el art. 849.1º LECrim, la subsunción penal.

También este motivo resultaba de imposible admisión.

Igual destino aguarda al motivo sexto en el que se combate la condena por quebrantamiento de condena con el argumento de que concurría consentimiento de la víctima.

Amén de que ese consentimiento podría apreciarse solo en alguno de los episodios relatados; y no en otros; está asentada la doctrina jurisprudencial que niega relevancia a esa anuencia en los delitos de quebrantamiento de condena concretada en alejamiento o prohibición de comunicación (máxime si lo burlado es una pena; y no una medida cautelar). Además del Pleno no jurisdiccional y sentencias citadas por el Tribunal Superior de Justicia (fundamento de derecho séptimo) puede traerse a colación como más reciente la STS 667/2019, de 14 de enero de 2020 que niega incluso que esa anuencia pueda dar contenido a una atenuante analógica:

"El tipo previsto en el artículo 468.2 CP por el que el recurrente viene condenado señala "se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como a aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada".

En el particular supuesto que nos ocupa, se incumplió por el recurrente la pena de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a los 500 metros de quien había sido su pareja sentimental; y a mantener comunicación con ella, impuestas por sentencia firme.

Se trata el previsto en el artículo 468.2 de un delito contra la Administración de Justicia, cuyo bien jurídico protegido de forma primordial es la efectividad de determinadas resoluciones de la Autoridad Judicial en materia de ejecución de penas, medidas de seguridad y medidas cautelares acordadas durante el proceso, cuyo cumplimiento y subsistencia no puede quedar a merced de la víctima (entre otras SSTS 268/2010 de 26 de febrero; 39/2009 de 29 enero; ó 803/2015 de 9 de diciembre).

Cierto es que hemos dicho de este tipo penal, entre otras en la STS 664/2018, que tiene un carácter dual, pues también "persigue como finalidad última la de prevenir situaciones de peligro para las víctimas. En palabras de la STS 846/2017 de 21 de diciembre "se justifica en el aseguramiento de la concordia social y la evitación de futuros males adicionales ( SSTS 369/2004, de 11 de marzo, 803/2011 de 15 de julio, 110/2010, de 12 de junio, 48/2007 de 25 de enero)"". Lo que, sin embargo, no desnaturaliza su carácter.

En lo que se refiere a la eficacia en relación al mismo del consentimiento de la persona afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP como víctima del hecho generador de su imposición, tras algunas iniciales oscilaciones, nuestra jurisprudencia ha sido unívoca a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del TS de 25 de enero de 2008, en el que se acordó que: "...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468.2 del Código Penal". Tesis acogida por sucesivas sentencias (entre otras SSTS 39/2009 de 29 de enero; 172/2009 de 24 de febrero; 61/2010 de 28 de enero; 95/2010 de 12 de febrero 268/2010 de 26 de febrero; 1065/2010 de 26 de noviembre; 126/2011 de 31 de enero; 1010/2012 de 21 de diciembre; 539/2014 de 2 de julio; 803/2015 de 9 de diciembre; ó 748/2018 de 14 de febrero de 2019).El cumplimiento de una pena o medida cautelar impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que las mismas se orienten a la protección de aquella. La necesidad de proteger de manera efectiva a quienes son víctimas de la violencia de género emerge hoy como un interés colectivo indisponible, que ha desembocado en todo un esquema legal orientado a tal fin, y que desde esta perspectiva ha sido interpretado por esta Sala.

En línea con ello, claudica cualquier posibilidad de anclar en el consentimiento de la persona que, además de la condenada, se ve afectada por alguna de las prohibiciones del artículo 48 CP en su condición del víctimas del delito generador de las mismas, la "análoga significación" que faculta la construcción de una atenuante a través de la vía que abre el artículo 21.7 CP."

Tampoco puede prosperar este motivo.

En el motivo octavo, también amparado en el art. 849.1º LECrim se reclama la atenuante del art. 21.5 CP. Se basaría en la consignación de 2.000 euros en el Tribunal para hacer frente a las indemnizaciones.

El Fiscal reclamaba 3.425 euros.

A esa suma la acusación particular añadía 5.000 euros más por daños morales.

La Audiencia fijó como indemnización un total de 7.425 euros.

La atenuación reclamada se deniega en la instancia por no ir acompañada de un reconocimiento de hechos, ni de señal alguna, por mínima que fuese, de arrepentimiento. Además es una indemnización insuficiente solo asciende a la tercera parte de la cantidad total fijada (párrafo final del fundamento de derecho séptimo).

El Tribunal Superior de Justicia rechazó el motivo de apelación, semejante al ahora enarbolado en casación, con los siguientes argumentos (Fundamento de Derecho Noveno):

"En noveno lugar, la parte recurrente cuestiona la inaplicación de la circunstancia atenuante 5ª del art. 21 del Código Penal, reparación del daño, dada la admisibilidad de la reparación parcial relevante.

1. Como indica el Tribunal Supremo en S. 7 de diciembre de 2017, reiterando lo anteriormente expuesto en S. 23 de diciembre de 2013 entre otras, el fundamento de la atenuante de reparación del daño, incluida como tal en el art. 21.5ª del Código Penal, es la constatación de que el acusado viene a reconocer la infracción de la norma con la consiguiente compensación de la reprochabilidad, reconocimiento que se materializa mediante un acto reparador; intervienen así también razones de política criminal, tratándose de favorecer en lo posible la protección de la víctima mediante el resarcimiento del daño causado a la misma (en el mismo sentido, SS. 17 de octubre de 2005 y 16 de enero de 2007). Por ello, la reparación, aun no siendo indispensable que sea total y admitiéndose el consecuencia la reparación parcial, ha de ser suficientemente relevante, ya que en caso contrario no generaría un resarcimiento mínimamente acorde a los fines que se persiguen. La anteriormente citada sentencia de 23 de mayo de 2018 concreta que, para apreciar la relevancia en los supuestos de reparación meramente parcial, ha de atenderse al daño causado y, también, a las circunstancias del autor.

2. En el supuesto de hecho que revisamos, la acusación particular vino interesando desde su calificación provisional la indemnización por los daños materiales y morales en cuantía de 7.425 euros, frente a la petición sensiblemente más contenida del Ministerio Fiscal de 3.425 euros. La Audiencia atendió justamente la solicitud de la acusación particular, asimismo moderada si se considera que, como fundamenta la sentencia, ha de tenerse en cuenta "la gravedad de los hechos y lo cerca que la víctima estuvo de morir a manos del procesado, llegando incluso a perder la consciencia (ojos vueltos y rostro morado), ello ha provocado en la víctima un sufrimiento y un traumatismo psíquico que difícilmente olvidará".

El daño material y moral infligido es de notable magnitud, siendo inadmisible que venga a minimizarse como " unas lesiones tan nimias" según resume el motivo del recurso; ante ello, es claramente insuficiente y ayuno de la relevancia mínimamente exigible la entrega de 2.000 euros, menos de la tercera parte de la cantidad que fijó la Sala sentenciadora en concepto de responsabilidad civil y en congruencia con el límite máximo derivado de la calificación de la parte acusadora particular, no constando ni alegándose que el procesado disponga de una situación patrimonial precaria o especialmente ajustada que le hubiera impedido reparar en una suma más acorde con lo justamente procedente. Por tanto, ha de refrendarse la inadmisión de la circunstancia modificativa en estudio".

Se sugiere así que la atenuante habría exigido una cuantía más cercana al total fijado.

Nos encontramos, en buena medida, ante daños morales, en que cualquier traducción en euros será puramente aproximativa. Eso hace más fácil reconocer la atenuación cuando en la cuantificación el infractor muestra cierta generosidad, no quedándose en el mínimo posible. No obstante no podemos dejar de ponderar que dos mil euros fue la cantidad fijada como fianza, no sin cierta tacañería, en el auto de procesamiento para garantizar posibles responsabilidades pecuniarias, seguramente sin atenerse escrupulosamente al criterio fijado en el art. 589 LECrim.

El momento de la reparación es igualmente relevante aunque no tanto como el porcentaje del daño cubierto por la reparación. No es lo mismo una indemnización inmediata o casi inmediata, que la realizada en los tramos finales del proceso, máxime si la capacidad adquisitiva evidencia que el retraso no obedece a dificultades económicas, sino al puro interés personal, que se pone por encima del desideratum de que la víctima se vea cuanto antes reparada. Aquí la consignación se produjo pocos días antes del juicio, el 19 de septiembre de 2019 (folio 129 del rollo).

Todas las circunstancias apuntan a que la consignación dineraria obedecía más a una estrategia procesal que a un real y límpido afán de satisfacer a la víctima: se adopta esa iniciativa, con mucho retraso.

Pero las motivaciones de quien repara, aún pudiendo evaluarse para conferir a la atenuante mayor o menor intensidad, no le privan de eficacia. Desde el punto de vista ético hay móviles más valiosos (repulsa de la propia acción seguida del deseo de compensar a la víctima) que otros (interés egoísta de atemperar lo máximo posible la sanción). Pero desde que el legislador prescindió de toda referencia al tipo de móviles o al arrepentimiento, persiguiendo prioritariamente y sobre todo que la víctima sea reparada lo antes posible, es indiferente cuál sea la intención última del infractor al abonar anticipadamente la indemnización. La atenuante procede si hay reparación (aunque sea por el motivo exclusivo de beneficiarse de la rebaja de pena y se haga por ello en el último momento -en las puertas de la Sala del Tribunal-, y cuando ya quizás se percibe la condena como inminente). Puede decirse que el legislador bendice, en aras del interés de la víctima, lo que podría calificarse de forma cruda como la compra de una atenuante.

No nos corresponde evaluar la legitimidad de esa decisión de política criminal. A ella nos atenemos.

El legislador solo establece un condicionante cronológico: la reparación ha de llegar antes de la celebración del juicio.

"El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, -señala la jurisprudencia- radica en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal". "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero; 774/2005, de 2 de junio; y 128/2010, de 17 de febrero)".

El elemento nuclear se da: se ha indemnizado a la víctima aunque sea parcialmente. O, por lo menos, el acusado ha realizado las actuaciones que le incumbían (consignar una cantidad con indicación expresa la que se hacía para que se entregase a la víctima) para indemnizar a la víctima en cuantía insuficiente para el total indemnizatorio pero tampoco despreciable. Y lo ha hecho tempestivamente, aunque no con prontitud.

No aparece ese dato en el hecho probado, pero está reconocido en la sentencia (fundamentación jurídica). Además, al ser un hecho intraprocesal, podríamos valorar en casación, la objetividad de las adiciones probatorias sin necesidad de acudir al art. 849.2º LECrim, (por todas STS 262/2020, de 29 de mayo). Recordemos que en lo que es beneficioso para el acusado los hechos probados pueden ser integrados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación jurídica.

La consulta de los autos ( art. 899 LECrim) permite constatar que el 19 de septiembre se presentó escrito que solicita que esa cantidad de dos mil euros consignada "sea entregada" a la víctima. Y ésta tras la sentencia y antes de su firmeza a través de su representación procesal pidió que se le entregase esa cantidad (folio 232).

Los precedentes de esta Sala obligan a discriminar entre lo que es una reparación, y lo que es atender a un obligado requerimiento judicial para garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias mediante una fianza, que, de no prestarse, dará lugar a los correspondientes embargos; fianza que además ha de cuantificarse en un tercio más de las posibles responsabilidades penales ( art. 589 LECrim). Como se hizo aquí en que se fijó una fianza de 2.000 euros.

Aunque a veces la situación pueda ser ambivalente o confusa, sería un sinsentido negar la atenuación a quien atiende ese requerimiento formal del Juzgado y presta su fianza puntualmente; y concedérsela a quien hace caso omiso del mandato judicial, elude prestar la fianza, y luego, más tarde, consigna una cantidad inferior a la fianza. La distinción a veces no es fácil. Solo habrá atenuante si la consignación se efectúa para pago incondicional a la víctima, sea cual sea el resultado del juicio, y no si es un mero sucedáneo de la fianza obligada, condicionando su transmisión a la víctima al resultado del juicio.

Dice a este respecto la reciente STS 187/2020, de 20 de mayo:

"Solicita el recurrente que se aprecie la atenuante de reparación del daño aplicada sobre la fianza que el mismo depositó en la pieza de responsabilidad civil, suficiente para cubrir la indemnización que se le impuso para la reparación de los daños morales.

La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Pero lo que resulta inequívoco es que el legislador requiere para minorar la pena el dato objetivo de que el penado haya procedido a reparar el daño o a disminuir los efectos del delito. El tiempo verbal empleado por el legislador excluye toda promesa o garantía de hacerlo en el futuro. Tanto más cuanto que exige que, en todo caso, ello debe haber ocurrido con anterioridad a la celebración del juicio.

La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/ 2006 o 229/2017 ambas de 3 abril; y la reciente STS 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles. Señaló esta última sentencia, con reproducción de lo en su día afirmado por las SSTS 754/2018 y 757/2018 de 12 de marzo y 2 de abril de 2019, respectivamente, "...cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal, sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la LECRIM, que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectivo, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la LECRIM, así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la LEC, que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado".

Nos encontramos aquí ante un supuesto diferente: se depositó antes del juicio oral esa cantidad (dos mil euros) con indicación expresa de que fuese entregada a la víctima que, de hecho, la reclamó tras el juicio como se ha indicado. Quedó plasmada la voluntad inequívoca de que el dinero fuese destinado a la víctima, con independencia de cualquier circunstancia, y de forma inmediata.

La reparación, sin embargo, ha sido parcial si atendemos al total de la cuantía solicitada por las acusaciones y que es trasladada a la sentencia.

La jurisprudencia es más bien reacia a la aceptación de reparaciones no íntegras como base de la atenuación, aunque precedentes no insólitos, reconocen a pagos parciales, que no distan mucho de la indemnización fijada, eficacia para dar vida a la atenuante.

Aquí la cantidad entregada no llega al cincuenta por ciento del total. Eso llevaría a refrendar la decisión de la Audiencia respaldada por el Tribunal de apelación. Pero no podemos perder de vista no solo que no se trata de una cifra ridícula sino, sobre todo, que son varias las infracciones objeto de acusación y condena. Sería tan injusto proyectar la atenuante a todos los delitos (incluidos los que no han generado responsabilidad civil), como taparnos los ojos ante lo que es una reparación efectiva y total hecha antes del juicio oral de varios de los delitos objeto de condena. Puede reconocerse la atenuante al menos en las tres infracciones cuyas consecuencias civiles han quedado totalmente cubiertas: los dos delitos de lesiones episódicas ( art. 153 CP) y el delito de daños materiales. No así en las infracciones a las que la sentencia anuda los daños morales que determinan una indemnización de cinco mil euros, más del doble de lo consignado (maltrato habitual, amenazas, homicidio en grado de tentativa); ni a aquellos otros que no han generado consecuencias de naturaleza civil (allanamiento de morada; quebrantamiento de condena).

En cualquier caso la eficacia de la atenuante ha de ser escasa por las razones anticipadas: no revela una voluntad de reparación íntegra o total, sino más bien busca interesada de una atenuación; y ha llegado en momento tardío: en los últimos días legalmente habilitados para ser reconocida como atenuante.

El motivo es estimable parcialmente con los efectos que quedarán establecidos en la segunda sentencia.

Se reivindica una nueva individualización penológica como consecuencia de la apreciación de la atenuante de reparación reclamada en el motivo anterior. Se trata de cuestión que, estimado el motivo anterior, es propia de la segunda sentencia y no de un nuevo motivo de casación. Allí se razonará al respecto.

Por fin, un último motivo (noveno) solicita la supresión de la agravante de reincidencia. Con los datos consignados en el hecho probado no habría base para estimar que los antecedentes no pudieran estar cancelados.

Esta pretensión no fue enarbolada en apelación lo que conduce sin más a la desestimación sin análisis de fondo de acuerdo con la jurisprudencia que veda el planteamiento de cuestiones per saltum. Está expuesta recientemente con detalle en la STS de Pleno 345/2020, de 25 de junio:

"Sin embargo emerge ahora, al examinar con detalle el recurso y sus antecedentes, otro problema de admisibilidad: se suscita una cuestión nueva en tanto no fue planteada ni en la instancia ni en apelación. No es ello posible, salvo supuestos marcadamente excepcionales. Lo impide la naturaleza revisora del recurso de casación. Lo que se recurre es la sentencia de apelación. Se analiza si ha acertado al resolver el recurso planteado. No pueden traerse a casación cuestiones que no han sido objeto de debate en apelación. No podemos revisar la decisión de la Audiencia sobre ese punto, sencillamente porque no ha adoptado ninguna decisión al respecto en cuanto el tema no le fue planteado. Eso comporta la inadmisibilidad del recurso.

Explica al respecto la STS 41/2020, de 6 de febrero: "En efecto, el recurso por infracción de ley contra sentencias dictadas en grado de apelación por las Audiencias Provinciales y que se regula en el artículo 849.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, debe ser objeto de interpretación estricta, para que este Tribunal Supremo cumpla su función primordial de unificación de doctrina. La sobrecarga de recursos impediría el cumplimiento de esa función y la propia ley, al limitar el recurso al motivo del artículo 849.1 de la LECrim o al establecer la posibilidad de inadmisibilidad por falta de interés casacional, expresa de forma patente la exigencia de estos límites.

(...)

Esta pauta interpretativa es antigua y citaremos por su claridad la argumentación que sobre esta cuestión se hizo en la STS 707 de 26 de abril de 2002, en la que se puede leer: "Este criterio se fundamenta esencialmente en dos razones, una referida a los principios del proceso penal y otra a la naturaleza del recurso de casación, pero que están íntimamente relacionadas. Respecto de la primera se señala que la aceptación de cuestiones nuevas en la casación obligaría al Tribunal Supremo a decidir, por primera vez y no en vía de recurso, sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Respecto de la segunda se argumenta que es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. En tal caso el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas".

Esa doctrina, clásica pero que adquiere nuevos perfiles y renovada aplicación ante la implantación de la segunda instancia en el orden penal, es reiterada, con más extensión y ciertas modulaciones, aquí no apreciables, en la STS 67/2020 de 24 de febrero:

"... la jurisprudencia ha venido insistiendo en la necesidad de que las cuestiones que se plantean en casación lo hayan sido anteriormente en apelación. Así decíamos en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020 que " la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo". (En sentido similar, entre otras, STS 781/2017, de 30 de noviembre; STS nº 451/2019, de 3 de octubre; o STS nº 495/2019, de 17 de octubre).

La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación.

Además de estos supuestos que puedan encuadrarse en la noción de cuestiones de orden público, la jurisprudencia ha admitido otros casos que tienen una justificación diferente. Se trataría de cuestiones que, o bien no pudieron ser planteadas en el recurso de apelación, por razones obvias, o bien de cuestiones que, aunque desde otras perspectivas, en realidad ya habían sido planteadas en aquel recurso.

Así, en la STS nº 661/2019, de 14 de enero de 2020, se decía que esta doctrina general que limita las alegaciones en casación, " no impide que, excepcionalmente, en algunos casos se examinen por el Tribunal de casación cuestiones que, en rigor, no fueron planteadas en la apelación. Como se ha dicho, en primer lugar, por razones evidentes, ello será posible en aquellos casos en los que la infracción denunciada se atribuya al tribunal de apelación, bien en la tramitación o bien en la resolución del recurso. En segundo lugar, prescindiendo de formalismos exacerbados y atendiendo al significado real de las cuestiones planteadas, en aquellos otros en los que lo planteado en casación resulte en realidad una distinta consideración de lo ya cuestionado en el recurso de apelación. Solo así se respetaría la estructura del proceso en relación a los recursos, y la misma naturaleza del recurso de casación. En sentido similar la STS nº 12/2017, de 19 de enero ".

Aun así, todavía podrían plantearse supuestos en los que, muy excepcionalmente, se justificaría el examen de una cuestión no planteada en apelación.

Esta Sala ha admitido esa posibilidad cuando se trata de la prescripción o de otras cuestiones que deban apreciarse de oficio por los Tribunales. Así, en la STS nº 174/2006, de 22 de febrero [ El reproche es impugnado por una de las partes recurridas por tratarse de una cuestión nueva no planteada en la instancia. Este reparo, sin embargo, no puede ser aceptado por cuanto la prescripción es una institución de orden público que puede y debe ser apreciada incluso de oficio por los órganos jurisdiccionales (véanse SS.T.S. de 26 de abril de 1.996 y 9 de mayo de 1.997 , entre otras muchas)]. O, con carácter más general, STS nº 22/2005, de 17 de enero [ Tan insalvable obstáculo pretende soslayarlo el recurrente alegando que la atenuante que ahora interesa "debió aplicarse de oficio" por el Tribunal sentenciador, argumento inaceptable al no tratarse de una materia de orden público que legitimaría a aquel a resolver de oficio sin previa pretensión de alguna de las partes procesales]. O en la STS nº 480/2009, de 22 de mayo, [ para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte y con excepción del daño que se derive de la aplicación de normas de orden público procesal ( SSTC. 15/87 de 11.2 , 17/89 de 30.1 , 70/99 de 26.4 ) "cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes"].

También por el Tribunal Constitucional, entre otras en la STC 123/2005, de 12 de mayo; STC 140/2006, de 8 de mayo, FJ 5; STC 155/2009, de 25 de junio o STC 198/2009, de 28 de setiembre, FJ 2.

A esta posibilidad también se ha referido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la Sentencia de 17 de marzo de 2016, Bensada Benallal, ( Cuando de conformidad con la legislación nacional, un motivo planteado por primera vez ante un tribunal nacional de casación, basado en la violación del derecho interno, sólo es admisible si es de orden público, un motivo basado en la violación del derecho a ser oído, tal y como garantiza el derecho de la UE, y que se plantea también por primera vez ante el mismo tribunal de casación, debe ser declarado también admisible si cumple las condiciones exigidas por la legislación nacional para ser considerado como un motivo de orden público, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente). En similar sentido la STJUE de 14 de noviembre de 2017, Caso British Airways contra Comisión Europea.

En definitiva, aunque las excepciones a la regla general han sido interpretadas y aplicadas en ocasiones con amplia generosidad, una vez que se ha generalizado el recurso de apelación, en rigor, debe rechazarse en casación, como cuestión nueva, el examen de aquellas cuestiones que no fueron planteadas en apelación, cuando el recurrente pudo hacerlo".

No estamos ante una singularidad de la doctrina de esta Sala de casación, sino ante un tema transversal propio y característico de la teoría general de los recursos procesales, sea cual sea el orden jurisdiccional en que nos movamos.

Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que no podrá introducirse per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación.

Lo decidido por un Juzgado de lo Penal no es susceptible de casación; solo de apelación. Es lo resuelto en apelación lo que puede acceder a casación. Y en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. Es más, si resolviese sobre otros puntos no impugnados, aunque su solución fuese hipotéticamente acertada en el fondo, habría que anularla en casación ante la queja de cualquier parte por no haberse ajustado a ese dogma elemental y clásico: tantum devolutum quantum apellatum (vid. art. 465.5 LEC).

Pueden aducirse en casación nuevos argumentos (v.gr. se pidió en apelación que se suprimiese la reincidencia por no tratarse de delito de la misma naturaleza y en casación se alega, además, que el antecedente estaba cancelado); pero no podrán introducirse nuevas pretensiones impugnatorias (no se discutió la reincidencia en la apelación y en casación se lucha por suprimir la agravante: sobre esa cuestión no hay ningún pronunciamiento de la Audiencia; por tanto no se puede reprochar a la Audiencia una decisión inexistente. No se puede anular una sentencia de la Audiencia que ha resuelto de forma impecable todo lo que le presentó para resolver; y que, también haciendo lo que debía hacer, no se ha pronunciado sobre otras cuestiones). Las pretensiones impugnatorias no admiten el efecto Guadiana: desaparecen en la apelación y reaparecen sorpresivamente en una ulterior impugnación. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuum guardando congruencia unas con otras.

En el ámbito penal así vino a afirmarlo la jurisprudencia desde que se introdujo un recurso de apelación previo a la casación en el procedimiento del jurado. Antes el problema del recurso per saltum no aparecía: no existía una segunda instancia previa a la casación (el diseño era o apelación o casación; pero no apelación más casación). Con la generalización de la segunda instancia han comenzado a reproducirse supuestos, cada vez más frecuentes, en que aparece esta disfunción. Se vienen resolviendo en la forma que ha quedado expuesta en el fundamento anterior, sin perjuicio de que situaciones muy excepcionales puedan requerir soluciones excepcionales (y también contamos con algunos precedentes indicativos de ello: v.gr., un pronunciamiento jurisprudencial de relieve que marca una línea muy diferente y que irrumpe ya resuelta la apelación).

En otros ámbitos jurisdiccionales el problema es más clásico en virtud de sus específicos sistemas de impugnación. Y la solución que se le brinda es tradicionalmente y sin fisuras la indicada, que se atiene a esos principios procesales básicos que constituyen doctrina común de todas las Salas de este Tribunal Supremo, y cuyos moldes no podemos dinamitar sin afectar a principios estructurales.

Cada jurisdicción presenta sus singularidades, que, por otra parte, han variado al hilo de reformas de sus respectivas normas procesales. La jurisdicción contencioso- administrativa se caracteriza además por constituir ya el proceso inicial el paso siguiente a un recurso no jurisdiccional".

A mayor abundamiento, del hecho probado se deriva que las condenas no estaban extinguidas y por tanto no eran cancelables ( art. 136 CP). Lo demuestra la vigencia de la pena de alejamiento que motiva una condena por delito de quebrantamiento de condena.

Se declaran de oficio las costas del recurso al haber sido parcialmente estimado ( art. 901 LECrim).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por Carlos Jesús contra Sentencia nº 136/2020 de fecha 3 de junio de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION002 que desestimaba el recurso de apelación contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Tercera) que condenaba al mismo como autor penalmente responsable de un delito de maltrato físico y psíquico habitual, delito continuado de quebrantamiento de condena, dos delitos de lesiones, un delito de amenazas graves, un delito de allanamiento de morada, un delito de homicidio en grado de tentativa y un delito leve de daños, por estimación parcial del motivo octavo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia

2. - Declarar las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION002 y a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndole saber que no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julián Sánchez Melgar Antonio del Moral García Andrés Palomo Del Arco

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION (P) núm.: 10397/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Carmen Lamela Díaz

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 3 de diciembre de 2020.

Esta sala ha visto ha visto causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Córdoba, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Córdoba (sección Tercera) y que fue seguida por delitos de maltrato físico y psíquico habitual, delito continuado de quebrantamiento de condena, amenazas graves, allanamiento de morada y homicidio en grado de tentativa contra Carlos Jesús en la que recayó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García.