STS 613/2020, 16 de Noviembre de 2020

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz, instruyó Procedimiento de Jurado núm. 1/2017, contra D. José y D. Lorenzo por presunto delito de asesinato, acordándose continuar la tramitación y, remitiéndose a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Primera, y, en el Rollo del Tribunal del Jurado 3/2018, se dictó sentencia en fecha 4 de noviembre de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Probado y así se declara conforme al veredicto emitido por el JURADO que:

1. - Que los acusados Lorenzo, con DNI NUM000 y José, con DNI NUM001, ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, eran, en el momento de los hechos, cuñados entre sí, el primero casado con la hermana del segundo, El día 1 de abril de 2017 Severino, apodado " Pitufo", se personó en la vivienda donde estaban los acusados junto con sus familiares, entre los que había menores, familia con la que tenía una previa enemistad, llegando a disparar Severino sorpresivamente con un bastón metálico que llevaba y que, en realidad, encubría un arma de fuego, impactando el disparo contra una persiana de la vivienda y penetrando algunos perdigones del cartucho en la misma. En el curso de estos hechos y para defenderse, Lorenzo llegó a disparar una escopeta de cartuchos contra Severino, por lo que éste emprendió la huida.

   Sobre las 12:00 horas del día siguiente 2 de abril de 2017, Severino se dirigía al Bar Tope situado en la calle Federico García Lorca de Badajoz, cuando antes de llegar al citado establecimiento pasó por la esquina con la c/ Fuente Caballero, donde en el número 5 habitaba la familia de los anteriores, con la que había tenido varios enfrentamientos previos, y fue hacia la citada vivienda, hallándose en el exterior de la misma, entre otros, los acusados Lorenzo Y José.

   A unos diez metros de distancia de dicha vivienda y de forma inopinada, Severino apuntó a Lorenzo con el bastón metálico que portaba y que en realidad era un arma fabricada por él mismo, disparando éste y alcanzando en el hombro a José, produciéndole una abrasión. 2.- Tras esto Severino huyó del lugar en dirección a la c/ Federico García Lorca, iniciándose, poco tiempo después, una persecución. por parte de Lorenzo y José, tras coger estos previamente del interior de la vivienda un palo de madera u objeto contundente similar y una pistola semiautomática del calibre 7,65, Browning, en buen estado de funcionamiento.

   Una vez que es alcanzado, Severino disparó con el instrumento referido y en respuesta Lorenzo disparó a su vez el arma corta que portaba hasta en dos ocasiones contra Severino, disparos producidos en ángulo y sentido lateral, de derecha a izquierda, alcanzándole a éste, uno en el muslo derecho y el otro en el codo y axila derecha, penetrando y atravesando la bala el pulmón y llegándose a incrustar en la columna vertebral. Este segundo disparo, mortal de necesidad, le produjo una hemorragia masiva.

   Estando de rodillas a consecuencia de los disparos, casi postrado, José le propinó diversos golpes con el palo que llevaba o instrumento similar contuso, causándole seis lesiones en cabeza y cara así como padecimientos innecesarios que aumentaron su dolor y sufrimiento.

   Como consecuencia de las lesiones causadas, y debido a la gran pérdida de sangre derivada de éstas, Severino, después de agonizar unos minutos, falleció en el lugar de los hechos sobre las 12:15 horas.

   Tras estos hechos, ambos acusados se marcharon del lugar en un vehículo marca Opel, de color obscuro.

   Severino contaba con 52 años en el momento de su muerte, tenía un hermano, Moises y un hijo, Higinio.

3. - Lorenzo, se entregó voluntariamente a la Policía y confesó los hechos a la Autoridad Judicial. Asimismo, está indemnizando económicamente a los familiares del fallecido con entregas de dinero a cuenta por los daños morales causados.

   Asimismo, cuando se cometieron los hechos uno y otro acusado actuaron en una situación de estado de necesidad, lo cual hizo disminuir sus respectivas capacidades de entender y de querer.

4. Lorenzo ha estado en situación de detención y prisión provisional por esta causa desde el día 2 de abril de 2017 hasta la fecha actual, que sigue en situación de prisión preventiva. José ha estado en situación de detención y prisión provisional por esta causa desde el día 3 de abril de 2017 hasta la fecha actual, que sigue en situación de prisión preventiva."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DE CONFORMIDAD CON EL ACTA DE VOTACIÓN EMITIDA POR EL JURADO POPULAR DECLARO QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A:

1. - Lorenzo, ya circunstanciado, como coautor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, en grado de consumación, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica de confesión del techo, de reparación del daño y de estado de necesidad, a la pena de OCHO AÑO DE PRISIÓN, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y/o comunicación con los familiares de Severino por tiempo de 10 años.

   La mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

   Por vía de responsabilidad civil indemnizará conjunta y solidariamente con el otro acusado en las siguientes cantidades:

1. - Veinticinco mil euros para el hermano del fallecido, Moises,

2. - Treinta mil euros para el hijo del fallecido, Higinio.

   En todos los casos se aplicarán los intereses legales del artículo 576 LEC.

   José, ya circunstanciado, como coautor criminalmente responsable de un delito de ASESINATO, en grado de consumación, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de estado de necesidad, a la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y/o comunicación de cualquier modo con los familiares de Severino por tiempo de 10 años.

   La mitad de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

   Por la de responsabilidad civil indemnizará conjunta y solidariamente con el otro acusado, en las siguientes cantidades:

   1 .-Veinticinco mil euros para el hermano del fallecido, Moises.

2. Treinta mil euros para el hijo del fallecido, Higinio.

   En todos los casos se aplicarán los intereses legales del artículo 576 LEC.

   Les será de aplicación y abono a los dos acusados todo el tiempo que hayan esta o privados de libertad por esta causa.

   Dedúzcase los testimonios interesados por el MF en su escrito de conclusiones definitivas, con remisión al Juzgado de Instrucción Decano de Badajoz, por la posible comisión de un delito de tenencia ilícita de armas.

   El TJ informó desfavorablemente la concesión de un indulto a los acusados por parte del Gobierno.

   Finalmente, la clasificación de los condenados en tercer grado de tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena de prisión impuesta.[...]"

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. José siendo impugnado por el Ministerio Fiscal; dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 6 de junio de 2020, en el Rollo de Apelación al jurado núm. 2/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por José contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado celebrado en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 4 de noviembre de 2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS citada resolución, imponiéndole al apelante-condenado las costas causadas en esta alzada."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó el recurso de casación por D. José, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de D. José , formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO. - Por infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art.846 bis c) e) en relación con el art 852 de la LECrim prevista en el art 24.2 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

TERCERO. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 846 bis c) e) en relación con el art 852 de la LECrim prevista en el art 24.2 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. En relación con las excusas presentadas por algunos miembros del jurado.

CUARTO. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 846 bis c) e) en relación con el art 852 de la LECrim prevista en el art 24.2 de la CE.

QUINTO. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 846 bis c) e) en relación con el art 852 de la LECrim prevista en el art 24.2 de la CE. Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

SEXTO. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y del art 24.2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en el art 846 Vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

SÉPTIMO. - Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, art 852 de la LECrim y art 24.1 y 2 de la CE y en virtud de lo dispuesto en los arts. 2, y 851.6º LECrim y arts 219.11 y 228.3 LOPJ.

OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, art 852 de la LECrim y art 24.1 y 2 de la CE, puesto en relación con el quebrantamiento de forma en virtud de lo dispuesto en los arts. 2 y 851.3º LECrim.

NOVENO.- Por infracción de precepto constitucional , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa previsto en el art 24.2 de la CE al amparo del art 852 de la LECrim, de los arts 5.4 de la LOPJ en virtud de lo dispuesto en el art 846 BIS C) a), puesto en relación con el quebrantamiento de forma previsto en el art 850.1º de la LECrim.

DÉCIMO.- Por infracción de ley en relación a la por inaplicación del principio de legalidad. Art. 20 CE en relación con los arts. 20.4, 5 y 6, 21 y 137 CP

La Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2020 se señala el presente recurso para fallo para el día 12 de noviembre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto del presente recurso de casación es condenatoria respecto del recurrente y otro, por un delito de asesinato consumado. El tribunal del jurado declaró probado, en síntesis, unas malas relaciones entre los condenados y la víctima y que ésta, llegó a disparar con un arma de fuego, oculta en una bastón metálico, hacia la vivienda del condenado no recurrente, hechos que volvieron a repetirse el día siguiente. Tras este último episodio la víctima huye del lugar y los condenados inician la persecución del agresor. El no recurrente porta un arma de fuego y el recurrente un palo. " Severino -la víctima- disparó con el instrumento referido y en respuesta Lorenzo, -el condenado no recurrente-, disparó a su vez el arma corta que portaba hasta en dos ocasiones contra Severino... alcanzando a este en el muslo derecho y en el hombro y axila derecha, penetrando y atravesando la bala el pulmón y llegando a incrustar en la columna vertebral. Este segundo disparo, mortal de necesidad, le produjo una hemorragia masiva. Estando de rodillas a consecuencia de los disparos, casi postrado, el recurrente le propinó diversos golpes con el palo que llevaba o instrumento similar contuso, causándole lesiones en la cabeza y cara, así como padecimientos innecesarios que aumentaron su dolor y sufrimiento". El relato fáctico declara el fallecimiento de la víctima. La sentencia del Tribunal del Jurado es condenatoria, respecto del no recurrente, en el que aprecia las atenuaciones analógicas de confesión, de reparación del daño y la eximente incompleta de estado de necesidad, del artículo 21.1 del Código Penal, a la pena de ocho años de prisión. El recurrente, en el que concurre la atenuante de estado de necesidad del artículo 21.1 del código, es condenado a la pena de 16 años de prisión.

En la motivación sobre la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal se declara, fundamento séptimo, "se aplica asimismo la circunstancia atenuante de estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.5 del Código Penal pues así lo ha estimado el Tribunal del Jurado, respuesta a la pregunta ocho del veredicto, por siete votos". La sentencia motiva la concurrencia de un estado de necesidad que disminuye las facultades de los acusados base a los incidentes previos acaecidos.

La sentencia del Tribunal de Jurado es confirmada por el Tribunal Superior de Justicia que desestimó la apelación interpuesta por el condenado, ahora recurrente en casación. Antes de resolver el recurso constatamos un error en la penalidad impuesta. La fundamentación jurídica de la individualización de la pena se refiere que se impone la pena en su mitad inferior y se argumenta el porqué de no imponerla en su extensión mínima, si bien no se hace referencia alguna al artículo 68 del Código Penal que previene que en el caso previsto en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendiendo al número de circunstancias y la entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, de manera que la reducción en un grado de la pena es obligatoria, por lo que el tribunal yerra al imponer la pena de 16 años a este recurrente. Respecto al no recurrente, igualmente concurre otro error en la penalidad, pues la concurrencia de dos atenuantes, junto a la eximente incompleta, obliga a reducir la pena en dos grados, como mínimo. Volveremos a este extremo al término del análisis del recurso toda vez que no ha sido invocado en la formalización del recurso y tampoco fue objeto de la apelación.

Con carácter previo al examen de depuración hemos de acotar el ámbito del recurso de casación e integrar el contenido de impugnación casacional que es la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia que ha conocido del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el tribunal del jurado, por lo tanto ha sido dos instancias las que han conocido del hecho que fue enjuiciado en el Tribunal del jurado y objeto del recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Extremadura. La casación es un remedio procesal especialmente dirigido a unificar la interpretación de la ley proporcionando al sistema jurídico la necesaria observancia de los principios fundamentales ligados a igualdad de los ciudadanos ante la ley y la observancia del principio de seguridad jurídica. Por medio de este recurso se pretende que un tribunal, el de casación, unifique la interpretación de la ley asegurando los anteriores principios y proporcionando la ciudadanía la necesaria seguridad en la interpretación de la norma y el principio de igualdad, principios que constituyen valores supremos del ordenamiento jurídico y así aparecen consagrados en el Título preliminar de la Constitución. El sistema penal, al dotarse de la segunda instancia, satisface el derecho de la revisión de los pronunciamientos condenatorios, conforme era exigido por los Tratados Internacionales de los que España forma parte. En su virtud la resolución del caso se ventila ante una primera instancia de enjuiciamiento y ante una revisión del pronunciamiento dictado a través del recurso de apelación. El recurso de casación cumple con una finalidad la unificación en la interpretación de la norma, como policía jurídica, y al tiempo satisfacer también las demandas de pretensión de revisión articulada sobre la vigencia del derecho fundamental que invoca pero desde una visión referida, sobre todo, a la consolidación de la integración de la norma, más que a la satisfacción del derecho concreto a la revisión del pronunciamiento de condena. En ese sentido la STS 197/2020, de 20 mayo.

Desde la perspectiva expuesta la sentencia que es objeto del recurso de casación no puede ser la sentencia dictada en el enjuiciamiento de los hechos, sino la de apelación no pudiendo consistir el reproche casacional en la mera reiteración de lo que ya fue objeto recurso de apelación, y tampoco pueden ser objeto de casación lo que no fue objeto de la apelación, pues, de alguna forma, ese concreto apartado que pretende resucitar fue consentido respecto al pronunciamiento dictado en el enjuiciamiento, porque no fue impugnado. Por último, el ámbito de la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ceñirse a aspectos sujetos a la inmediación o referidos a la credibilidad de un testimonio, pues esta Sala no está en condiciones de realizar una valoración de la prueba sujeta la percepción inmediata de la misma, sino que el ámbito propio de la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, en casación, es el de la estructura racional de la prueba que comprende tanto la regularidad de la obtención de la prueba, como la observancia de los principios que preside su realización y la racionalidad del juicio valorativo expresado en la sentencia. El alcance del contenido del derecho fundamental a la presunción de inocencia se contraerá la constatación de existencia de la precisa actividad probatoria sobre los hechos de la acusación y su inclusión en la tipicidad de los delitos por los que ha sido condenado. El recurso se estructura sobre una causa enjuiciada por un tribunal que con inmediación han recibido la prueba practicada y cuya sentencia ha sido revisada en una segunda instancia en los términos en que las partes han querido invocar el derecho fundamental alegado. En casación, ya no es posible revalorar la prueba, no concurre la precisa inmediación en la percepción de la prueba, por lo que el ámbito de revisión sólo puede realizarse sobre lo que hemos denominado estructura racional de la prueba y que permite a esta Sala constatar la existencia de prueba, su correcta valoración en los términos de racionalidad que establece el artículo 717 de la ley de enjuiciamiento criminal, respecto de la prueba personal, y la derivada del examen de la prueba documental y pericial.

En términos de la Sentencia 495/2020, de 8 octubre, nos encontramos ante un recurso de casación dirigido contra la sentencia dictada por un Tribunal Superior de Justicia desestimando la previa apelación articulada frente a la sentencia de la Audiencia Provincial. A partir de la reforma de 2015 lo impugnable en casación es la sentencia dictada en segunda instancia, es decir la que resuelve la apelación ( art. 847 LECrim). Cuando es desestimatoria, la casación no puede convertirse en una apelación bis o una segunda vuelta del previo recurso, como un nuevo intento en paralelo y al margen de la previa impugnación fracasada. El recurso ha de abrir un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no es correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; es decir, como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que el recurrente aparca y desprecia sin dedicarle la más mínima referencia.

El recurso de casación ha de proponerse con el objetivo de rebatir las argumentaciones vertidas en esa primera fiscalización realizada en la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es una repetición de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, desdeñando de facto la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, es además especialmente minuciosa, rigurosa, detallada y bien elaborada" ( STS 16/2020, de 28 de enero).

En el primer motivo de casación denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia en el que tras la transcripción del hecho probado sostiene que no existe actividad probatoria para conformar el relato fáctico y concluye afirmando de "en fin, estamos ante una situación en la que cualquier tribunal hubiera archivado de plano la causa contra del coacusado Lorenzo y con mayor razón contra el coacusado José -hoy recurrente-, quien además recibir un disparo recibe el premio de 16 años de prisión basándose en el único testigo, el protegido, que no solamente no acusa, sino que lo disculpa y una testigo que antes de sentarse a deponer ya está mintiendo, porque como veremos a continuación los policías que llevaron el peso la investigación no solamente reconocen que no hay testigo de los hechos, sino que además reconocen que no hay datos objetivos que incriminen al coacusado recurrente".

Hemos señalado con anterioridad que el ámbito del recurso de casación, una vez enjuiciados los hechos y revisados en apelación, no puede consistir, como se pretende en el recurso, en una revaloración de la prueba, sino en la constatación de su existencia, su regularidad y el carácter intimidatorio de la prueba practicada en el juicio. Sobre el hecho, y los dos tribunales que han conocido de este recurso lo afirman, la base probatoria se basa en las declaraciones incriminatorias del coimputado Lorenzo, quien ha admitido su responsabilidad, su participación en el hecho y la del coimputado. Esa imputación aparece corroborada por la declaración del testigo protegido, que afirmó haber visto a dos personas en la ejecución del hecho, si bien no puede reconocer al recurrente, pero sí constata la realidad de lo expresado por el coimputado en cuanto a la realización del hecho, la participación de personas y la dinámica comisiva en la ejecución del delito. Este testigo protegido no es prueba directa del hecho, sino que el tribunal lo valora como elemento de corroboración de la imputación correal vertida en el juicio oral. Además de este elemento de corroboración, el tribunal también ha oído el testimonio de otra testigo que ha manifestado haber oído la conversación entre los dos acusados aseverando como habían ejecutado el hecho, y como habían dado muerte a la víctima, elemento que corrobora la imputación que el tribunal ha oído en el juicio.

La motivación de las sentencias, de enjuiciamiento y la de la apelación, es extensa y descansa en la valoración racional de los testimonios y las pruebas practicadas.

Constatada existencia de precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo motivo la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas que concreta en el hecho de que existió incompatibilidad de letrado Sr. Estrada para ejercer la defensa del coacusado Lorenzo ya que inicialmente había asumido también la defensa del recurrente, "letrado que en el juicio sostuvo lo contrario que en instrucción".

El motivo carece de base atendible. Forzoso es reproducir la motivación que, a este mismo motivo que ahora se plantea en casación, dio respuesta el Tribunal Superior de Justicia en la apelación, y que recurrente no discute, sino que se limita a su replanteamiento. Allí se dijo, y se ratifica ahora, que "el letrado que asumió su defensa es el mismo que ahora suscribe recurso; la incompatibilidad de otro letrado en relación con otra defensa son cuestiones que incumben al coacusado que es defendido por ese letrado, no al otro coacusado que ahora y en el plenario ha estado asistido por un letrado y sin vulneración alguna de sus derechos defensa y que en esta alzada ostenta la condición de apelante". El derecho de defensa es un derecho personal cuyo ejercicio corresponde al titular del derecho sin que pueda ser considerado la imputación de un ajeno a esa relación personal del titular del derecho de defensa. En todo caso, las manifestaciones de los acusados son personales y los letrados que les asisten técnicamente no realizan declaraciones por ellos

El motivo se desestima.

El tercero de los motivos se formaliza también por vulneración al derecho a un proceso con las garantías debidas y señala que debió haberse excluido de la conformación del Tribunal del Jurado a dos jurados que formaron parte del mismo. Respecto de uno de ellos no hace manifestación alguna, ni oposición ahora el recurso, y respecto del otro refiere que la miembro del jurado respondió que algo habrá hecho cuando fue preguntado sobre la estancia en prisión de los acusados. Sostiene ahora que de haberse acordado que esos dos jurados no pertenecieran al Tribunal no se había alcanzado la mayoría de condena que la ley exige

El motivo carece de contenido casacional y es mera reproducción de que fue objeto de recurso de apelación y que el recurrente no discute en esta casación. La desestimación es procedente porque la recusación no se planteó en forma, y, tampoco se planteó al tiempo de su designación ninguna oposición. Además, esa miembro del jurado realizó también expresión referida a que su decisión sobre los hechos que enjuiciaba dependería del juicio oral. Ninguna parcialidad resulta de la constatación de esas manifestaciones y el Jurado se conformó de acuerdo a las previsiones legales sin que quepa discutir, una vez conocido el resultado del juicio, una conformación que no se realizó conforme a la previsión legal.

El motivo se desestima.

En el cuarto motivo denuncia también la vulneración de un proceso con todas las garantías en referencia a que solicitó un complemento de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia Extremadura, afirmando que no dio respuesta una alegación sobre un apartado de la grabación del juicio oral en el que entre dos testimonios se escucha el Presidente susurrar lo siguiente: "las notas que estoy tomando se las podemos dejar al jurado para que las vean ellos".

El motivo carece de contenido. En primer lugar, porque de esa afirmación que recoge la grabación no se extrae ninguna consecuencia que afecte a la defensa de recurrente, ni una situación que comprometa la imparcialidad del tribunal, y tampoco se afirma si, efectivamente, esas notas se dieron al jurado y si tuvieron alguna virtualidad en su decisión. Por otra parte, el tribunal debe dar respuesta a las pretensiones jurídicas deducidas oportunamente en los escritos de las defensas y la expresión de una idea grabada por el sistema que permite la documentación del juicio oral no tiene porqué merecer una respuesta en la motivación la sentencia.

También alude a la existencia de una conformidad encubierta que pretende acreditar a partir de unas manifestaciones recogidas en un periódico en el cual se hace referencia a la posibilidad de un acuerdo entre la acusación y defensa, extremo que no resulta de la sentencia y que no puede ser considerada como una conformidad.

Refiere la vulneración del derecho a un proceso con las garantías debidas porque no se aceptaron ninguna de las inclusiones/modificaciones del objeto del veredicto, pretensión que fue respondida en la sentencia de la operación en un extremo que recurrente no discute y que ahora en casación se ratifica

Denuncia en este motivo la vulneración del derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas a la tutela judicial efectiva en un extremo en el que refiere que no ha quedado acreditado que Higinio fuera hijo del fallecido y, aunque no lo señale, esa consideración ha llevado a la obtención de una indemnización por responsabilidad civil que, entiende, no procede.

El motivo se desestima. El contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva tiene, como se ha negado reiteradamente un contenido poliédrico, que afecta a al desarrollo juicio, a la motivación de la sentencia, a la ordenación del sistema de recursos conforme a la ley, etc., pero no alcanza al cuestionamiento del hecho probado que pertenece al ámbito del derecho a la presunción de inocencia. No obstante, constatamos que en los fundamentos jurídicos tercero y séptimo de la sentencia de apelación se da cumplida respuesta a la queja expuesta, a partir de la declaración, y la personación como perjudicado, de quien ha sido considerado hijo del fallecido, motivando se la sentencia la razones que han llevado a esa declaración y que no puede ser discutida por la vía de la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la misma se ha dispensado.

También por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva denuncia en el séptimo motivo la vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley al haber participado en la sentencia de apelación magistrados que habían intervenido en el conocimiento de recursos de apelación respecto a los cuales había intentado la recusación.

El motivo se desestima. El recurrente no emplea la vía procesal adecuada, el artículo 851.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo tenor, es susceptible de recurso de casación por quebrantamiento de forma la concurrencia al tribunal encargado del juicio de algún magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, hubiera sido rechazada. Este supuesto procesal comprende los motivos de queja por quebrantamiento de forma y que permiten analizar el sustrato de la recusación intentada. Por la vía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva pretende una alteración de las bases de la recusación para enmarcarlo en un deficiente funcionamiento del órgano jurisdiccional quebrantando las normas del proceso debido. Desde esta perspectiva la desestimación es procedente, pues el tribunal ha cursado la recusación instada y ha actuado conforme a la previsión legal sobre la recusación intentada. Consecuentemente, ninguna vulneración del proceso debido se ha producido. Además, entrando en el fondo del asunto, la recusación fue intentada por haber dictado dos resoluciones, una prórroga de la prisión por la que el Tribunal Superior de Justicia conoció en apelación, en la que se declaró que no era admisible la interposición de ese recurso, y otra respecto de un auto dictado al resolver las cuestiones previas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia, en cuya resolución el órgano de la apelación reproduce los argumentos del magistrado presidente del Tribunal del Jurado, entrecomillando las afirmaciones contenidas en la resolución recurrida, con las que se limita a señalar la concurrencia de indicios racionales de criminalidad a tenor de lo expuesto en el atestado y en las diligencias practicadas en la investigación derecho. Se limita a constatar la corrección de las resoluciones recurridas sin entrar a realizar una valoración del fondo de la cuestión deducida, porque éste no era el ámbito del recurso.

Consecuentemente, se produjo una ordenación del recurso de acuerdo al proceso debido, a las previsiones de la ley, y la resolución no supone un prejuicio sobre el contenido de la operación la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal del Jurado.

En el octavo motivo nuevamente reproduce la vulneración de su derecho fundamental al proceso debido reiterando lo que ya fue objeto del recurso formalizado en el cuarto de los motivos de la impugnación: que el Tribunal Superior de Justicia no procedió a la aclaración de la sentencia dictada en apelación para subsanar omisiones que el recurrente puso de manifiesto, en referencia a las manifestaciones sobre lo que el magistrado presidente iba a realizar con las notas que estaba tomando, o a las noticias aparecidas en un periódico sobre una conformidad encubierta. No remitimos a lo anteriormente argumentado para la desestimación del motivo.

En el noveno de los motivos denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas garantías y a la utilización de medios de prueba pertinentes para su defensa en referencia a la petición realizada en el juicio ante el Tribunal del Jurado en la que interesó la aportación de la declaración del imputado Lorenzo en la instrucción para poder demostrar que este imputado mintió en su declaración. Concretamente, afirma que a través de su aportación "los miembros del jurado llegarían a la conclusión de que Lorenzo es un mentiroso".

La queja expuesta fue objeto de recurso de apelación en los mismos términos que ahora se plantea el recurso de casación, por lo que es preciso recordar que el ámbito del recurso de casación no puede consistir en una segunda apelación de la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado. Lo argumentado por el Tribunal Superior en la sentencia objeto de este recurso lo reproducimos en esta sentencia para su desestimación. Es preciso tener en cuenta, además, las condiciones en las que declara el coimputado en el proceso penal, pues informado de sus derechos, tiene el derecho a no confesarse culpable. No obstante, el coacusado Lorenzo no declaró a preguntas de la defensa de este recurrente, y sí lo hizo respecto de las preguntas de su defensa y las formuladas por el Ministerio Fiscal y éste analizó las distintas declaraciones prestadas a lo largo de la causa y consta que el Fiscal pidió explicaciones sobre las declaraciones y las contradicciones en las que incurría, manifestando Lorenzo expresó las amenazas de que era objeto y el hecho de tener miedo a este recurrente.

La desestimación es procedente toda vez que se trata de una reiteración de lo ya argumentado por el Tribunal Superior de Justicia sin cuestionar el pronunciamiento de la apelación, sino reiterando lo que fue objeto de la apelación. Además, el contenido de sus declaraciones en el sumario fueron puestas de manifiesto en el juicio oral por interrogatorio de las partes.

En el décimo de los motivos denuncia la vulneración del principio de legalidad contenido en el artículo 20 de la Constitución, en relación con los artículos 20.4, 5, 6 y 137 del Código Penal.

Bajo la denuncia de vulneración del principio de legalidad, lo que realmente está cuestionando es el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos que designa. Pretende que se aprecie la eximente de estado de necesidad, el miedo insuperable y la legítima defensa y arguye que quedó probado que la víctima pretendió acabar con la vida del recurrente y sus familiares lo que haría incardinable esa situación en las eximentes que invoca. El motivo, entendido como un recurso por infracción de ley por indebida aplicación de la norma pena que invoca, debe partir del respeto al hecho declarado probado y éste refiere que los dos acusados, tras disparar a la víctima por parte del acusado Lorenzo y cuando se encontraba él tendido en el suelo, fue objeto de los golpes propinados por este recurrente que aparecen descritos y que constituyen la base fáctica para la aplicación de la agravante de ensañamiento que califica el asesinato. El Tribunal aprecia la atenuante de estado de necesidad sobre la base de lo probado por el jurado al responder a la 10ª las preguntas del objeto del veredicto, afirmando que concurrió una disminución de la capacidad de entender y querer fruto de las amenazas previas que la víctima había realizado. Con base en el mismo objeto del veredicto y a las conclusiones a las que ha llegado el jurado se ha rechazado la eximente de legítima defensa, dada la ausencia del requisito de la actualidad e inminencia del ataque, y también la eximente del miedo insuperable, al no considerar probado la concurrencia de un estado emocional consecuente a un temor fundado de un mal efectivo actual e inminente, extremos que no son objeto de recurso particular.

El motivo se fundamenta en la particular apreciación de la prueba realizada por el recurrente, no en el hecho probado ni en el objeto del veredicto, los cuales no proporcionan el sustento preciso para la impugnación que realiza.

El motivo se desestima al carecer del preciso apoyo fáctico.

Desestimados los motivos de impugnación advertimos sendos errores en la determinación de la pena, error que resulta de no aplicar a la declaración de concurrencia de la circunstancia de atenuación del art. 21.1 CP, la previsión penológica específica para estas atenuantes del art. 68 CP. En efecto, la sentencia rechaza la aplicación de la eximente de estado de necesidad y fundamenta la atenuación en el artículo 21.1 del Código Penal, eximente incompleta de estado de necesidad, lo que supone, a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 CP, la reducción de la pena en uno o dos grados. El tribunal yerra en la imposición de la pena al aplicar a la eximente incompleta el art. 66.1 y no reducir en un grado la penalidad procedente por la eximente incompleta ( art. 68 CP) que se declara concurrente. Se trata de un error que es preciso corregir en observancia del principio de legalidad. Esa reducción conforma un nuevo ámbito de penalidad que va desde los siete años y seis meses de prisión y los 15 años. Atendiendo a los criterios de individualización que expone y que no son objeto de cuestionamiento consideramos procedente la pena de nueve años de prisión, ratificando los argumentos vertidos en el ejercicio de la individualización de la pena. Respecto del condenado que no ha recurrido, en el que concurren además de la eximente incompleta de estado de necesidad, las atenuantes de reparación del daño y análoga a la de confesión, es procedente reducir en 2 grados la pena y ésta se conforma desde los 45 meses a los 90 meses de prisión, señalando como pena procedente en atención a los criterios de individualización que se expresan la pena de cuatro años y seis meses de prisión, pena proporcionada a la gravedad de los hechos y acorde al razonamiento sobre la individualización de la pena.