STS 429/2020, 28 de Julio de 2020

El Juzgado de Instrucción num. 36 de Madrid incoó Procedimiento Abreviado num. 2502/17, por delito contra la salud pública y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 3ª Rollo 977/2018), que con fecha 11 de abril de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

PRIMERO.- El Grupo VII-UDYCO de la Brigada Provincial de Policía Judicial comenzó en el mes de octubre de 2017 una investigación por razón de la proliferación de puntos de venta de sustancias estupefacientes, principalmente cocaína y heroína, en el interior de inmuebles del BARRIO000 conocidos como "narcopisos" en su mayor parte ocupados ilegalmente. Los toxicómanos que acudían a estos lugares, habitualmente permanecían en el interior con objeto de consumir la sustancia estupefaciente adquirida en el inmueble y así evitar eventuales requisas policiales.

Tras las vigilancias y seguimientos efectuados por la fuerza actuante desde el día 16 de octubre de 2017, se constató que parte del tráfico de drogas en la zona de BARRIO000, y en al menos nueve "puntos negros o "narcopisos", se controlaba por individuos mayoritariamente de origen africano .que actuaban concertadamente y que se valían de personas de su confianza para realizar labores de traslado de sustancias estupefacientes entre los distintos "narcopisos", empleando medidas de seguridad al realizar dichos desplazamientos.

El papel directivo y de mayor trascendencia lo ostentaba el acusado Hugo, natural de Nigeria y con residencia legal en España, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de fecha 22 de enero de 2010 por un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de seis años y un día de prisión que extinguió el 14 de noviembre de 2015. Hugo venía adquiriendo la cocaína en Brasil, donde enviaba a mujeres como correos para traer la sustancia a España, procediendo posteriormente a su distribución concertadamente con el resto de los acusados y a través de los diferentes "narcopisos" de BARRIO000; igualmente' se proveía de heroína de un modo que no consta acreditado, y la distribuía en dichos locales, que eran los siguientes:

1. El acusado Hugo controlaba y residía en el piso sito en la AVENIDA000 n° NUM000 de Madrid, propiedad de la entidad "Desarrollos Inmobiliarios Plurales", junto con su pareja la también acusada Andrea, mayor de edad y sin antecedentes penales, que le auxiliaba en la venta de estupefacientes y en la relación con los restantes pisos. El grupo policial levantó tres actas de incautación de sustancia estupefaciente a individuos que salían del citado piso, y un total de diecinueve actas de intervención de sustancias estupefacientes entre los días 17 de octubre y 1 de noviembre de 2017, a personas que salían de los diferentes inmuebles investigados tras haberlas adquirido en su interior.

2. El piso situado en la CALLE000 número NUM001 de Madrid, propiedad de Adriano, en el que residía el acusado Eduardo, nacido en Guinea Bissau y con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, que controlaba la venta de sustancias estupefacientes junto con otras personas que no resultaron detenidas. Se levantaron cuatro actas de incautación de sustancia estupefaciente a individuos que salían en su interior.

3. El situado en la CALLE001 número NUM002 de Madrid, inmueble propiedad del Banco de Sabadell que se encontraba ocupado ilegalmente. Residían en el mismo y controlaban la venta de las sustancias los acusados Felix, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 por un delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave deño a la salud; a una pena de seis años y un día de prisión; habiendo extinguido dicha condena el día 3 de marzo de 2017, y Gabino, natural en Camerún y con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales.

4. El situado en la CALLE002 número NUM003 de Madrid, con entrada por la CALLE003 número NUM004, inmueble ocupado ilegalmente y propiedad de la entidad "Brulemar Real Estate". El acusado Isidro, nacido en Liberia, y residente ilegal en España, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, controlaba la venta de sustancias estupefacientes junto con otras personas que no resultaron detenidas. Se realizaron dos actas de incautación de sustancia estupefaciente a individuos que salían de dicho inmueble tras haber adquirido las mismas en su interior.

5. El situado en la CALLE002 número NUM005 de Madrid, que estabá ocupado ilegalmente y en el que controlaban la venta de sustancias estupefacientes los acusados Eulalio, nacido en Liberia y con residencia ilegal en España, mayor de edad y con antecedentes penales cancelados por delitos contra la salud pública, y Eva; mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a La titularidad de la finca según el catastro pertenece a la entidad "Promociones Scarjo", no habiéndose podido averiguar la titularidad registral debido a segregaciones irregulares de la finca. Se realizaron dos actas de incautación de sustancia estupefaciente a individuos que salían de' dicho inmueble tras haber adquirido las mismas en su interior.

6. El piso situado en la CALLE004 número NUM006' de Madrid, ocupado ilegalmente y controlado por una persona a la que no afecta esta resolución. Se realizaron dos actas de incautación de sustancias estupefacientes a individuos que salían de dicho inmueble tras haber adquirido las mismas en su interior.

7. El situado en la CALLE005 número. NUM007 de Madrid, ocupado ilegalmente y en el que controlaba la venta de sustancias estupefacientes Romeo a quien no afecta esta resolución al haber fallecido, y otro individuo que no pudo resultar localizado. Se realizaron dos actas de incautación de sustancia estupefaciente a individuos que salían de dicho inmueble tras haber adquirido las mismas en su interior.

8. El situado en la CALLE006 número NUM008 de Madrid, con entrada por la CALLE007, que es propiedad de "Brulemar Real Estate" y que se encontraba ocupado ilegalmente. Una persona a la que no afecta esta resolución controlaba la venta de sustancias estupefacientes en el mismo. Se realizaron dos actas de incautación de sustancia estupefaciente a individuos que salían de dicho inmueble tras haberlas adquirido en su interior.

9. El situado en la CALLE008 NUM009 de Madrid, del que no se ha podido acreditar la titularidad dominical según el Registro de la Propiedad debido a segregaciones irregulares de la finca. El acusado Eleuterio, nacido en Guinea Bissau y con residencia ilegal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, controlaba la venta de sustancias estupefacientes y fue detenido en el mismo.

   SEGUNDO.- Como consecuencia- de las antedichas investigaciones la Fiscalía Provincial de Madrid incoó las Diligencias de Investigación n° 629/2017 el día 24 de octubre de 2017. El día. 15 de noviembre de 2017 el Ministerio Fiscal, formuló denuncia solicitando la autorización judicial para la entrada y registro en los inmuebles mencionados, denuncia que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 2502/17 por el Juzgado de Instrucción n° 36 de Madrid, en las que recayó auto de 21 de noviembre de 2017 que acordó; las entradas y registró. solicitadas, diligencias que se llevaron a cabo de manera simultánea el día 23 de noviembre siguiente, con los resultados siguientes:

1. En la AVENIDA000 NUM000 de Madrid, donde fueron detenidos Andrea y Felix: se ocuparon 1.7 papelinas de heroína con el peso unitario de una micra, con un peso total de 3,35 gramos; un envoltorio que contiene 1,95 gramos de heroína; un envoltorio con un peso de 3,82 gramos de cocaína; una pipa; un pasaporte a nombre de Bernardo, de la Republica Sierra Leona, con número NUM010; un cuaderno de tapa color naranja, "Basic block" con anotaciones; un teléfono Aura blanco y negro, que en la parte blanca tiene marcas de diversos colores de esmaltes, con Imei NUM011; una "roca" al parecer base de coca sobre "tanita", todo ello dentro de una caja de metal con logotipo clipper; un portátil marca "Apple" de color gris; una pesa de precisión encendida de color negro sin marca, y en disposición de uso; un teléfono Lg de color negro, con el número de Imei NUM012; un teléfono "doro" negro, con numero de Imei NUM013; un teléfono negro Nokia; móvil Samsung negro con numero NUM014; móvil Nokia negro numero NUM015; móvil Nokia negro número NUM016; móvil negro marca Alcatel; móvil marca Samsung negro'; un reloj "Armani" con correa de color marrón; una cámara fotográfica FE320, marca Olimpus digital con su cargador y todo dentro de una caja; una agenda con anotaciones de nombres tipo listón telefónico; tres baterías para móvil, dos doradas y una rosa; una tableta electrónica "Archos"; una tableta marca BQ modelo "Edison. 2"; un ipod, reproductor de MP3; dos boletas de la compañía de envío RIA, por valor de 65,50 euros y 38,50 euros: un billete de 10 libras; un móvil negro Samsung; un móvil negro Samsung con Imei NUM017; un móvil negro Nokia número NUM018.

2. En la CALLE000 número NUM001 de Madrid, donde fue detenido Eduardo: aproximadamente 1.82 gramos de cocaína; un teléfono móvil marca Huawei de color negro; un pasaporte de la Republica de Ghana numero NUM019 a nombre de Gumersindo; un contrato de arrendamiento de la vivienda objeto del registro; papeles de plata con restos de sustancia.

3. En la CALLE001 número NUM002 de Madrid: 8.34 gramos de haschísh, donde fue detenido Gabino: dos balanzas; dos tarjetas de abono transporte de la Comunidad de Madrid; una cuchilla de afeitar; una pipa desmontable en 2 trozos; una liadora de cigarrillos marca Dorek; un paquete de papel de fumar empezado y una catana con funda adornada de color rojo y mando negro.

4. En la CALLE002 número NUM003 de Madrid, donde fue detenido Isidro: aproximadamente 13.74 gramos de cocaína en tres bolas y 0.85 gramos de marihuana; una, bolsa conteniendo en su interior sustancia viscosa de color negro, con un peso aproximado en báscula de no precisión de doscientos veinticinco (225) gramos; un teléfono móvil de la marca Vivo; un teléfono móvil Nokia, con número de Imei NUM020; un teléfono móvil, de la marca Samsung, con número de Imei NUM021; un Ipod de color rosa y una cámara de fotos de la marca Nice Tech.

5. En la CALLE002 número NUM005 de Madrid, donde fueron detenidos. Eva y Eulalio: 11 papelinas de cocaína, con un peso de 2.86. granos; 0.93 gramos de haschís; 0.84 gramos de marihuana; una pipa; 2 capuchones,de bolígrafo, 1 estropajo y 1 varilla; un móvil Samsung con Nº IMEI NUM022; tres balanzas de precisión; un bote con sustancia (inteligible), con logotipo Bicarbonato; un trozo de metaqurilato, con 11 montoncitos de sustancia blanca junto a una cuchilla; un papelito; una botella de amoníaco; un cuchillo de 30 cm; 6 móviles; una tarjeta Sim Yoigo; una tarjeta Sin de Orange; una tarjeta de memoria; una pistola Mangor SARR; con número de seria NUM023, y un cargador. sin munición; un cuchillo jamonero; un Spray de defensa; un Kubotan; un bote de amoníaco; un bote de bicarbonato; un portátil de la marca Airis; una cartilla Esparza Duero a nombre de Teodulfo; una cartera, conteniendo en su interior un DNI de Inés y un permiso de conducir a nombre de Teodulfo (inteligible); tres tarjetas de crédito; 8 móviles.

6. En la CALLE004 número NUM006 de Madrid, donde fue detenida una persona la que no afecta está resolución: una bolsa con 2,56 gramos de cocaína; dos tarjetas de crédito (tarjetas, de corticoles y tarjeta regalos INES); un trozo de cuchilla de afeitar; seis trozos de plástico verde, que se utiliza para hacer las papelinas; una tarjeta Scandisk de 4 GB, bh1105816040D (SD); una tarjeta Kingston de 16 GB, 94513-e18 (SD); tres trarjetas Sandisk Ultra de 8 GB, 16 GB, 32 GB (MicroSD); una tarjeta Kingston de 32 GB; una tarjeta SIM de teléfono Lucamobile; una cámara fotográfica de la marca Sony de color rosa, con su funda; un teléfono móvil plateado de la marca Samsung con Imei NUM024 un teléfono de la marca LG color negro con Imei NUM025; dos pipas metálicas que se utilizan para fumar droga; una cuchara metálica y una tarjeta Kingston de 2 GB.

7. En la CALLE005 número NUM007 de Madrid, donde fue detenida una persona a la que no afecta esta resolución: aproximadamente 8,98 gramos de cocaína.

8. En la CALLE006 número NUM008 de Madrid, donde fue detenido Laureano: doscientas dieciocho papelinas de cocaína, con un peso total de 48.75 gramos; una revista con diversas anotaciones de contabilidad; cuatro agujas esterilizadas.

9. En la CALLE008 número NUM009 de Madrid, donde fue detenido Eleuterio: 16,65 gramos de cocaína; una caja, de metal con imágenes de dos tazones de leche con cereales, conteniendo una báscula digital de precisión, una bolsa de plástico con diversos recortes, un metrobús, un mechero y unas tijeras; un trozo de bolsa de color rosa y blanco, con restos de polvo blanco; un DNI a nombre de Roman con número NUM026 con número de documento NUM027; una cámara de fotos de color negro marca Cannon, con número NUM028; una Tablet de la marca Samsung de color negro; un ordenador portátil de la marca Accer, de color azul marino, modelo Aspire One; un Ipod marca Apple, de ochenta (80) gb de capacidad con número de serie NUM029; un ordenador portátil marca HP, de color rojo, con ,número NUM030; una fotocopia de una tarjeta de identificación de extranjero a nombre de Eduardo y número NUM031; un teléfono móvil de color negro, marca Samsung del cual no se ha podido obtener el Imei; un teléfono móvil de color blanco y negro, marca Spectrum Mobile, con número de Imei NUM032 y NUM033; un teléfono móvil de color blanco, marca Samsung, con número. de Imei NUM034; un teléfono móvil con funda de color plata, marca Samsung, con número de Imei NUM035; un teléfono móvil de color blanco, marca Huawei, con número de Imei NUM036 y NUM037; un teléfono móvil de color blanco, marca Samsung, con número de Imei NUM038; un teléfono móvil de color blanco, marca Sony Experia, con número de Imei NUM039; un teléfono móvil de color blanco, marca Sony Experia del cual no se ha podido obtener el Imei; un teléfono móvil de color dorado, marca Samsung, con número de Imei NUM040; un pasaporte de la Republica de Gambia, a nombre de Andrés, con número de documento NUM041; dos tarjetas de memoria de las marcas Scandisk y Samsung 32 Evo; una cámara de fotos de la marca Nikon, modelo Coolpix con número de serie NUM042 conteniendo una tarjeta. de memoria SD de 8GB.

   TERCERO.- El total de cocaína incautada en las entradas y registros es de 18,328 gramos, una vez reducida a pureza; y el total de la heroína, es de 19,019 gramos, igualmente una vez reducida a pureza; así mismo se intervinieron 5,019 gramos de hachís y 0,727 gramos de marihuana.

   La cocaína incautada tiene un precio en el mercado ilícito de 3.453,85 euros si la venta es por gramos, y de 6.655,4 euros si la venta es por dosis; la heroína incautada tiene un precio en el mercado ilícito de 1.201,17 euros si la venta es por gramos, y de 6.587,53 euros si la venta es por dosis; asimismo, el precio de venta de la marihuana y hachís es de 50,59 euros.

   El total de cocaína y heroína incautada a los compradores identificados tas abandonar los pisos es de 0,79 gr y 0,7 gr., con un precio en el mercado ilícito de 46,68 euros y 47,22 euros, respectivamente; y la marihuana y haschís de 5,47 euros.

   CUARTO.- La acusada Andrea es adicta al consumo de cocaína y heroína, sustancias respecto de las que recibió tratamiento entre los días 31 de mayo y 14 de junio de 2013, y entre el 26 de abril de 2016 y el 17 de julio de 2017; dicha adicción limitaba gravemente sus capacidades volitivas.

   QUINTO.- El acusado Laureano, nacido en Nigeria y con residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenido en el interior del piso sito, en la CALLE006 n° NUM008 de Madrid, al encontrarse presente en el mismo el día 23 de noviembre de 2017 en que se llevó a efecto el registro judicial, junto con otras tres personas que estaban consumiendo sustancias estupefacientes".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: 1. Que debemos condenar y condenamos a Hugo y a Felix como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, con la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 5 años y 6 meses de prisión y multa de 35.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 60 días en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el primero de ellos; y 5 años de prisión y multa de 15.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para el segundo.

2. Que debemos condenar y Condenamos a Eduardo, a Eleuterio, a Isidro, a Eva, a Gabino y a Eulalio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas, a las penas de 4 años de prisión y multa de 15.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos.

3. Que debemos condenar y condenamos a Andrea como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en, relación a sustancias que causan, grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de toxicomanía; a las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 15.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4. Que debernos condenar y condenamos a Hugo como autor criminalmente responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal a las penas de 15 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho, de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

5. Que debemos condenar y condenamos a Felix, a Eduardo, a Eleuterio, a Isidro, a Eva, a Gabino y Eulalio como autores criminalmente responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal a las penas de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a cada uno de ellos.

6. Que debemos condenar y condenamos a Andrea como autora criminalmente responsable del mismo delito de pertenencia a grupo criminal, con la circunstancia atenuante de toxicomanía, a las penas de 8 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

7. Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a los acusados Eduardo, Eleuterio, Isidro y Eulalio por la expulsión del territorio nacional al cumplir los penados las dos terceras partes de la condena, y en todo caso al acceder al tercer grado penitenciario o a la libertad condicional, con la prohibición de entrada en España durante 8 años.

6. Que debernos absolver y absolvemos a Laureano de toda responsabilidad penal derivada de los hechos enjuiciados.

8. Cada acusado deberá abonar una novena parte de las costas procesales causadas, y se declara de oficio la décima parte restante.

9. Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Conclúyanse conforme a derecho las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de apelación

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Eduardo, de D. Eleuterio, de D. Eulalio, de D. Felix, de D. Gabino, de Dª Eva y de D. Hugo y otros, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 19 de julio de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "Que, desestimando los Recursos de Apelación interpuestos por el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras en nombre y representación de Isidro; el. Procurador D Ignacio Melchor de Oruña en nombre y representación de Eduardo y Eleuterio; el procurador D. Leonardo Ruiz Benito en nombre y representación de Gabino; el Procurador D. José Antonio del Campo Barcón, en nombre y representación de Eva; el Procurador D. José Luis García Guardia en nombre y representación de Andrea; el Procurador D. Luis Eduardo Roncero Contreras en nombre y representación de Eulalio; la Procuradora Dña. Esther Fernández Muñoz en nombre y representación de Hugo; y la Procuradora Dña. María Concepción Delgado Azqueta en nombre y representación de Felix, contra la Sentencia N° 229/19, de fecha 11 de abril de 2019, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 977/2018, debemos confirmar y confirmamos. la sentencia apelada, declarando de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia. de conformidad con lo previsto en la Lev de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Eduardo, de D. Eleuterio, de D. Eulalio, de D. Felix, de D. Gabino, de Dª Eva y de D. Hugo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por D. Eduardo y D. Eleuterio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECRIM, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión del artículo 24.1 y 2, en relación con el artículo 53.1, CE, y también por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y del principio in dubio pro reo.

2. - Al amparo del artículo 849 nº 1 LECRIM por aplicación indebida de los artículos. 368 y 570 ter. 1. b) y último párrafo y artículo 28, CP.

3. - Al amparo del artículo 851. 3º LECRIM, por no resolver la sentencia las cuestiones expuestas por la defensa, ni debatidas en el juicio.

4. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del art. 852 LECRIM, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

   El recurso interpuesto por D. Gabino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849.1 y 2 LECRIM, por inaplicación del artículo 21.2 CP.

2. - Al amparo del artículo 849.1 y 2 LECRIM, por aplicación indebida de los arts. 368 y 570 ter. 1 b), CP.

3. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción del art. 24.2 CE.

   El recurso interpuesto por D. Felix se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

   ÚNICO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 LECRIM, por infracción del principio de proporcionalidad de penas vulnerándose, por falta de motivación, lo dispuesto en el artículo 301.1 del Código Penal en relación con el artículo 66.1. 1ª del CP.

   El recurso interpuesto por D. Eulalio se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

   ÚNICO.- Al amparo del artículo 849 nº 1 LECRIM, por indebida determinación de la pena de los artículos 368 y 570.ter 1 b) CP, por indebida aplicación de los art. 368 y 570.ter 1b) CP, por inaplicación indebida del artículo 21.2 CP y por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos.

   El recurso interpuesto por Dª Eva se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 851 núm.1 LECRIM, por quebrantamiento de forma, por contradicción entre los hechos probados.

2. - Al amparo del artículo 849.1 y 2 LECrim, por infracción de los arts. 21.2, 28, 368 y 570 CP.

3. - Al amparo del artículo 849. 2 LECRIM, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

   El recurso interpuesto por D. Hugo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 849 nº 1 LECRIM, por vulneración del deber de imparcialidad del Tribunal ( art. 24.2 CE).

2. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 LECRIM, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE, del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

3. - Al amparo del artículo 849 nº 1 LECRIM, por inaplicación indebida de los artículos 20.2 y 21.1, en relación con los artículos. 20.2, 21.2, 21.6 y 66, todos los preceptos del CP.

4. - Al amparo del artículo 849 nº 1 LECRIM, por aplicación indebida del art. 368.2 in fine, segundo párrafo, en relación con el artículo 70.2, CP.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de julio de 2020.

Se recurre la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, confirmatoria de la de la sección 3º de la Audiencia Provincial también de Madrid, que condenó, entre otros, a Hugo, Felix, Eduardo, Eleuterio, Eva Gabino y a Eulalio como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, y pertenencia a grupo criminal.

En síntesis, los hechos que han sustentado esa condena, íntegramente transcritos en los antecedentes de esta sentencia, relatan el establecimiento de una red de distribución de droga al menudeo, principalmente heroína y cocaína, en el interior de inmuebles del BARRIO000 en Madrid, conocidos como "narcopisos", en su mayor parte ocupados ilegalmente. Los toxicómanos que acudían a estos lugares, habitualmente permanecían en el interior con objeto de consumir la sustancia estupefaciente adquirida en el inmueble y así evitar eventuales requisas policiales.

El papel directivo y de mayor trascendencia lo ostentaba el acusado Hugo y, concertadamente con él, los restantes acusados participaban en las tareas de distribución en los distintos inmuebles. Las investigaciones policiales consiguieron detectar nueve de esos puntos, en los que se practicaron las correspondientes entradas y registros, ocupándose distintas dosis de sustancia estupefaciente preparada para el consumo, papeles de plata con restos de sustancia, instrumental apropiado para el pesaje y distribución en dosis de droga, entre otros efectos.

El total en las entradas y registros se incautaron cocaína y heroína, que reducidas a su pureza arrojaron un total de 18,328 y 19,019 gramos respectivamente. También 5,019 gramos de hachís y 0,727 gramos de marihuana.

A continuación, vamos a dar respuesta individualizada a los distintos recursos presentados, si bien el coincidente planteamiento en algunos puntos determinara obligadas remisiones.

Recurso de Don Eduardo y DON Eleuterio.

El primer motivo de recurso denuncia infracción de la garantía de presunción de inocencia y de la de tutela judicial efectiva, ambas incorporadas en el artículo 24 CE, así como del principio in dubio pro reo. Sostiene que la prueba practicada no ha conseguido acreditar la intervención de ninguno de los dos recurrentes en la venta de sustancias que causan grave daño a la salud, por la que vienen condenados.

De modo conjunto, los recurrentes objetan la valoración de la prueba que realizan tanto la Audiencia Provincial como el Tribunal Superior desde la perspectiva de la racionalidad y congruencia exigibles para configurarla como prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Aducen que no hay prueba directa de su participación en los actos de venta y que los únicos testigos que han depuesto, los policías encargados de la investigación, lo son de referencia. Insisten en que la prueba practicada solo permite afirmar que acudieron ocasionalmente a las viviendas para consumir y que en el momento del registro estaban en dos de ellas. Y se quejan por no haberse traído a juicio a los compradores de dosis.

Las alegaciones individualizadas en relación a de Eleuterio reiteran la denuncia sobre la falta de correlación entre la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y la sentencia. Insiste el recurso en que el escrito del Ministerio Fiscal le atribuía el control sobre el piso de CALLE004, NUM006 y la sentencia le condena por realizar labores de control sobre la venta de sustancias en la vivienda sita en Picos de Jabalón. Esta circunstancia sostiene le causa indefensión porque le ha impedido proponer prueba sobre esta vivienda, prueba que no concreta. Indica que el único indicio en su contra es hallarse en el interior de la casa cuando se produjo la entrada y registro, mientras que existen otros datos que apuntan a terceras personas (el hallazgo de un DNI, una tarjeta de identificación de extranjero y un pasaporte de Gambia a nombre de otros; y múltiples objetos de pertenencia no acreditada). Añade que los testimonios acerca del gesto de arrojar algo por la ventana son imprecisos, para concluir que no hay prueba suficiente, ya que no era morador de la vivienda, ni dueño de lo contenido en la misma.

En relación a Eduardo alega que el único indicio consiste en que fue localizado en alguna ocasión en la vivienda, incluso en el momento de la detención, lo que no es indicativo de que tuviera el control de la misma. No era su morador, simplemente acudía allí para consumir droga. Defiende que el poseedor de la casa era Eduardo, que no es hermano suyo, y que la sentencia le confunde con él. Se queja de que los compradores no hayan sido llamados como prueba, dice que la sustancia hallada es mínima y el dinero y utillaje intervenidos son de escasa significación incriminatoria. Concluye que los indicios son excesivamente abiertos e indeterminados.

1. La delimitación del alcance de la impugnación casacional y del control realizado a través de la misma cuando se alega la vulneración de la presunción de inocencia, no puede obviar que ha mediado un recurso de apelación por el que ya se ha dado cumplimiento a las exigencias de revisión del fallo condenatorio contenidas en los Tratados Internacionales. De esta manera, la comprobación que corresponde al Tribunal Supremo se concreta en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de primera instancia, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos (entre otras SSTS 847/2013, de 11 de noviembre; 163/2017, de 14 de marzo; 741/2017, de 16 de noviembre; o la 490/2019, de 16 de octubre, entre otras.)

2. Y desde esta óptica vamos a enfocar la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración, respecto a la que la sentencia recurrida es lo suficientemente expresiva.

   De modo general, pues casi todos los recurso coinciden en denunciar la falta de prueba directa, y en especial el testimonio de los distintos compradores, no está de más recordar que la prueba de indicios ha sido admitida tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998, 220/1998, 44/2000, 117/2000, 111/2008, 109/2009, 126/2011, 128/2011, 175/2012 y 15/2014) como por la jurisprudencia de esta Sala de casación (SSTS 1085/2000 de 26 de junio; 1364/2000 de 8 de septiembre; 24/2001 de 18 de enero; 813/2008 de 2 de diciembre; 19/2009 de 7 de enero; 139/2009 de 24 de febrero; 322/2010 de 5 de abril; 208/2012 de 16 de marzo; 690/2013 de 24 de julio; 481/2014 de 3 de junio; 43/2015 de 28 de enero; 45/2017 de 8 de marzo; o 639/2019 de 19 de diciembre, entre otras), como idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, sometida a la concurrencia de una serie de presupuestos que en este caso se dan. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", presupuestos que en este caso concurren.

   La Sala de apelación dedica un apartado de su sentencia a realizar consideraciones generales sobre alegatos comunes de las partes, en el que confirma que la sentencia de la instancia sigue con fidelidad el esquema de exigencias que requiere la Jurisprudencia. A continuación, reproduce la pluralidad de hechos indiciarios relacionados por el Tribunal a quo, y añade otros de significación incriminatoria, que avalan la pluralidad y solidez de aquellos. Respecto a los primeros "las numerosas denuncias vecinales existentes sobre la venta de drogas en el barrio; la exagerada afluencia de toxicómanos a estos pisos, manteniendo todos ellos el mismo patrón de conducta; la observación de los itinerarios frecuentes entre los acusados de uno a otro inmueble; las medidas de seguridad que adoptaban en sus desplazamientos; la dinámica -detallada en juicio con precisión por los funcionarios policiales que se reseñan expresamente en la sentencia- que se desataba ante las ocasiones de desabastecimiento; también se tiene en cuenta la incautación de numerosas dosis (según las actas que se mencionan en el atestado) y la incautación con ocasión de las entradas y registros de diversas cantidades de drogas, que si bien en algunos inmuebles fueron de moderada cuantía, ello es calificado -con toda lógica en la resolución apelada- como un dato coyuntural que no desmerece la importancia del objeto: una red de barrio dedicada al menudeo." A estos elementos base expresamente valorados por la Sala de instancia, añade la de apelación "la necesaria consideración de numerosos objetos de cierto valor (cámaras de fotos, teléfonos móviles, tarjetas de memoria...) hallados en los pisos y que constan en las diligencias de registro; el hecho de que aunque fuesen visitados los inmuebles por una cantidad considerable de personas, no se trataba de locales o viviendas abiertos indiscriminadamente al público, sin acceso controlado o cierre alguno; o los útiles habituales de preparación de droga encontrados en algún local".

   Tras el análisis de los hechos indiciarios, la sentencia afirma: "Desde un punto de vista racional, la conclusión a la que puede llegarse en pura lógica es que quienes tienen el poder de disposición sobre esos lugares no son coyunturales ni esporádicos consumidores que tropezaron con la fatalidad de estar allí presentes justo en el momento en que se llevaron a cabo las entradas y registros (tesis defendida como casualidad en más de uno de los recursos); por el contrario, desde la experiencia común, todo apunta y con muy altas dosis de firmeza, a que eran las personas que ostentaban el dominio del inmueble y por lo tanto tenían poder de decisión sobre cuanto en él se desarrollaba".

   También facilita explicación la sentencia recurrida a la no citación de los compradores de droga como testigos. Emplea argumentos obtenidos de la tradicional práctica procesal que revela la reticencia de aquellos a comparecer y testificar, vinculada a la vulnerabilidad en la que les coloca su adicción respecto de quienes les suministran la sustancia para calmarla. Pero en cualquier caso subraya, como destaca la Fiscal al impugnar el recurso, que la ausencia de los compradores no implica la imposibilidad de alcanzar una conclusión de condena cuando los otros medios de prueba resultan bastantes para enervar la presunción de inocencia.

3. En relación a las alegaciones de Eleuterio sobre la falta de correlación entre acusación y condena que el mismo denuncia como vulneradora del principio acusatorio, tal infracción queda descartada. Aunque inicialmente el escrito de acusación del Fiscal lo ubicaba ejerciendo control en el piso de la CALLE004, la acusación modificó las conclusiones para introducir que este acusado controlaba el piso de la CALLE008.

   El principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva.

   Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

   El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 CE es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas SSTS 241/2014, de 26 de marzo; 578/2014, de 10 de julio; 638/2016, de 19 de abril; 798/2017, de 11 de diciembre, entre otras muchas).

   En línea con ello, la STC 34/2009, de 9 febrero señaló "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, este Tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria [ SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a); 302/200, de 11 de septiembre, FJ 2]. Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2)".

   Lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. En palabras que tomamos de las SSTS 651/2009, de 9 de junio; 777/2009, de 24 de junio; 1143/2011, de 28 de octubre; 448/2012, de 30 de mayo; STS 214/2018, de 8 de mayo o 704/2018, de 15 de enero de 2019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 LECRIM) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

   Doctrina consolidada de esta Sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora art. 788.4) de la LECRIM y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTC 12/1981, de 10 de abril; 20/1987, de 19 de febrero; 91/1989, de 16 de mayo; 284/2001, de 28 de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( SSTS de 7 de septiembre de 1989, rec. 3259/1986; 1273/1991, de 9 de junio; 2.222/1992, de 30 de junio; 2389/1992, 11 de noviembre; de 14 de febrero, rec.1799/1993; 1/98 de 12 de enero; y STC 33/2003 de 13 de febrero).

   El artículo 732 LECRIM arbitra la posibilidad de modificación de conclusiones al formularse la calificación definitiva a la vista del resultado arrojado por la prueba practicada en el juicio. Es esta definitiva calificación donde queda fijado el ámbito del debate y sobre la que se establece la exigencia de correlato entre acusación y fallo. Por ello la ley habilita la posibilidad de suspender el enjuiciamiento para tomar conocimiento de una modificación de las conclusiones definitivas que suponga una alteración del objeto del proceso ( artículo 788.4 LECRIM de aplicación supletoria al procedimiento ordinario), en el entendido de que queda vedada a la acusación una modificación que supongan alteración sustancial del objeto dentro del proceso precisamente por la adhesión al derecho de defensa. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral (entre otras STS 684/2013, de 3 de septiembre).

   La SSTC 9/1982, de 10 de marzo; o la 228/2002, de 9 de diciembre (entre otras) precisaron que las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que impongan una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin conocer la acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho. Sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

   Ni siquiera, como aclaró STC 33/2003, de 13 de febrero, esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas, si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( artículo 732 LECRIM). Y faculta al órgano judicial, una vez efectuadas las conclusiones definitivas, a someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( artículo 733 LECRIM). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria" ( artículo 746.6 en relación con el art. 747 LECRIM). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé para el procedimiento abreviado (788.4), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas." Y concluía la citada sentencia 33/2003 "En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica".

   Doctrina esta que ha tenido amplio reflejo en la jurisprudencia de esta Sala. Son exponente, entre otras, las SSTS 1185/2004, de 22 de octubre; 203/2006, de 28 de febrero; 1498/2005, de 5 de diciembre; 609/2007, de 10 de julio; 295/2012, de 25 de marzo; 720/2017, de 6 de noviembre; 214/2018, de 8 de mayo; 631/2019, de 18 de diciembre; o 192/2020, de 20 de mayo.

   Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019, de 18 de diciembre "en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim".

   Como dijo en su día la STS 1141/2004, de 8 de octubre, lo único que, en principio, no cabe al formular las conclusiones definitivas "es alterar los hechos o las personas a las que se imputen, por exigencias propias del principio acusatorio, según el cual no pueden traspasarse los límites de la acción ejercitada, constituidos por los hechos y los sujetos a los que se imputen (v., ad exemplum, STS 18 de noviembre de 1998)". Y añade "solamente cuando, en este trámite, se produzca una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica provisional, podrá lesionarse el derecho de defensa - consecutivo al derecho a conocer la acusación- si la defensa de los acusados ha solicitado la suspensión de la vista y propuesto nuevas pruebas o una sumaria instrucción suplementaria y el Tribunal rechazase sin suficiente fundamento tal pretensión (v. arts. 746.6, 747 y 788.4 LECrim ., art. 24 C.E ., y, ad exemplum, STS de 13 de febrero de 2003)".

   En este caso, la modificación que introdujo el Fiscal no fue sustancial, y de entender la defensa del acusado que se derivaba de ella alguna indefensión, tuvo a su alcance la posibilidad que le ofrecía el artículo 788.4 LECRIM. Si no lo hizo así, no es aceptable ahora, en sede de casación, la pretensión de indefensión.

4. Por otro lado, la sentencia recurrida relaciona los hechos indiciarios que avalan la intervención de los dos recurrentes en los delitos por los que vienen condenados. Así en relación a Eleuterio señala "es visto como entraba y salía varias veces en el piso de la CALLE008 (testimonio policía NUM043); entra en el inmueble el día de la diligencia de registro y es la única persona que se encuentra en su interior (la tenencia de las llaves y esta circunstancia le singularizan en pura lógica como alguien con poder de disposición superior a un mero y ocasional consumidor visitante). Su reconocimiento de que vivía en el piso, su constatación domiciliaria (a presencia judicial en folio 881) y asimismo el hecho detectado "in fraganti" consistente en el intento de desprenderse en el momento del registro de una caja metálica que tira al patio interior de la vivienda. La droga (16,65 gramos de cocaína) hallada en el registro, y el resto de los útiles incuestionablemente destinados al pesaje (báscula digital) y suministro (bolsas para envoltorio)." Y otro tanto en relación al delito de pertenencia a grupo criminal "Los movimientos de interconexión entre el piso que era la morada de Eleuterio y otros inmuebles incluidos en la red de personas investigadas la verdad es que no son combatidos en el escrito de recurso con argumentos precisos; al menos de la precisión necesaria como para desautorizar las conclusiones a las que llegó la Sala de instancia".

5. Lo mismo ocurre en relación al otro recurrente, Eduardo. Respecto a éste señaló la sentencia recurrida "por cuanto se refiere en este mismo recurso a Eduardo podríamos esgrimir argumentos muy similares a los anteriores, referidos esta vez a la vivienda de la CALLE000, número NUM001: el hecho de que Eduardo se encontrase solo en la vivienda cuando se practica su registro; la propia identificación del acusado de ese domicilio corno propio en la información judicial de derechos (folio 366), en la reseña policial (folio 840) y en el Juzgado de Instrucción (folio 876). Las vigilancias a las que fue sometido el inmueble y el trasiego de personas que lo visitan; las actas de incautación de droga que de manera explícita reseña la sentencia (por remisión a los folios 158 a 161 de la causa) a personas que salen de dicha vivienda. Las visitas relacionales a los pisos de la CALLE008, NUM009 (ya analizado en el apartado anterior), y al piso de la CALLE004, NUM006.

   Este conjunto de elementos no conducen a un perfil de mero consumidor ocasional desligado de los demás inmuebles reseñados y sin el menor poder de disposición del que identifica corno su propio domicilio, donde su posición la Sala, con prueba adecuadamente valorada, califica como de encargado de suministro a los visitantes y administración del inmueble corno punto de venta formando parte integrante de un conjunto de viviendas destinadas al mismo fin e incardinadas en un grupo claramente delimitado y relacionado". Apreciaciones singularizadas en el recurrente, que no se ven afectadas por cual fuera su relación con quien figuraba como arrendatario del piso, ni permiten sustentar la idea que el recurso apunta de que pudieran haber sido confundidos entre sí.

   Se trata de indicios fundados, asentados en prueba directa, razonablemente interpretados, que enlazados entre sí arrojan como única conclusión lógica, con exclusión de otras alternativas, la que la sentencia recurrida avaló. En uno y otro caso nos encontramos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena de los acusados se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso a través del cauce que habilita el artículo 849.1 LECRIM denuncia infracción del artículo 368 del Código Penal a la hora de imponer la pena, y del artículo 570 ter. 1.b) y párrafo último y artículo 28 del Código Penal, por no proceder dicha condena.

1. Sobre el delito contra la salud pública, en relación a Eduardo aduce el recurso que la cantidad de sustancia hallada en la vivienda que le atribuyen es tan nimia que ni siquiera causa grave daño a la salud.

   La amplitud con que describe el artículo 368 CP el delito de tráfico de dogas abarca el ciclo de ésta en todas sus facetas, desde los actos de cultivo hasta los de posesión con fines de difusión, por lo que es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

   El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 CP como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. El delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga, en virtud del acuerdo, queda sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico.

   La doctrina de esta Sala, a partir de la redacción del artículo 368 del Código Penal que incluye dentro del mismo supuesto típico todos los comportamientos que suponen aportación causal a la actividad desarrollada en relación a las drogas tóxicas y estupefacientes, ha definido un concepto extensivo de autor que incluye, como regla general, toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas que no sea meramente tangencial o secundaria. La del recurrente fue esencial y afectó al núcleo de la operativa, en cuanto asumió el control de un de los pisos, encargado de la actividad consistente no solo en suministrar la sustancia, sino de facilitar un espacio protegido para su consumo.

   Alega en su descargo que la cantidad de droga incautada en el domicilio en el que él se encontraba, reducida a su peso neto resulta ínfima. Pero el relato de hechos probados que en un motivo de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM nos vincula, sustenta la autoría que se construye respecto a Eduardo, no solo en el hallazgo de determinada cantidad de drogas, sino que le atribuyen una participación coordinada y concertada con otras personas en el tráfico de sustancias estupefacientes. Actividad que, con cierta permanencia, desarrollaban en el BARRIO000 en Madrid, utilizando al menos nueve pisos, uno de los cuales era habitado y controlado por el recurrente.

2. En relación al delito de pertenencia a grupo criminal sostiene el recurso que "no ha quedado acreditada la organización criminal", no se concretan las funciones de cada uno de los miembros y no ha resultado probada la relación entre los integrantes, ni que se conocieran entre sí".

   El artículo 570 bis define a la organización criminal como: "La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos".

   Por su parte el artículo 570 ter in fine describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

   Lo relevante para la concurrencia de estas figuras es la vocación de realizar una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos autónomos, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica.

   El grupo se perfila como figura residual respecto a la organización. Ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos. La organización criminal requiere, además, el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido, y que de manera concertada y coordinada se repartan las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurran ninguno de estos dos requisitos, o cuando lo haga solo uno de ellos. Debilita el presupuesto de la estabilidad por la exigencia de una relativa permanencia -formación no fortuita- y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes, sin necesidad de una asignación formal de funciones.

   En relación al concepto de organización criminal, decíamos en la STS 676/2014, de 18 de julio, citada por la STS 682/2019, de 28 de enero de 2020, que "se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión.

   Por lo tanto, para la apreciación de la organización criminal no basta cualquier estructura distributiva de funciones entre sus miembros, que podría encontrarse naturalmente en cualquier unión o agrupación de varias personas para la comisión de delitos, sino que es preciso apreciar un reparto de responsabilidades y tareas con la suficiente consistencia y rigidez, incluso temporal, para superar las posibilidades delictivas y los consiguientes riesgos para los bienes jurídicos apreciables en los casos de codelincuencia o, incluso, de grupos criminales".

   El grupo criminal requiere exclusivamente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos. Si bien la jurisprudencia ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra configurada por varias personas coordinadas que integran un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia, por hallarse integrada por más de dos personas y no haberse formado fortuitamente para la comisión inmediata de un solo delito ( SSTS 706/2011, de 27 de junio; 940/2011, de 27 de septiembre; 1115/2011, de 17 de noviembre; 223/2012 de 20 de marzo; 748/2015, de 17 de noviembre; 797/2017, de 11 de diciembre; 399/2018, de 12 de septiembre).

   En este caso, como razonó la sentencia recurrida al dar respuesta conjunta a los distintos motivos que incidieron en esta cuestión, se advierte en el relato de hechos probados, que ya hemos dicho nos vincula, una estructura personal estable y grupal que atiende en diferentes puntos de venta a las personas que acuden a consumir drogas, y se abastecen en común. La existencia del grupo criminal queda perfectamente delimitada, a través de esa acción coordinada que consigue tejer una red de menudeo que opera de manera estable en la zona geográficamente localizada en el BARRIO000 (Madrid), en la que los dos recurrentes, en los términos que ya hemos analizado, intervienen, por lo que su autoría respecto al delito del artículo 570 ter resulta incontrovertible.

   Respecto a la alegación de que no consta que los distintos integrantes del grupo se conocieran entre sí, tal conocimiento no es imprescindible, siembre que se trate de personas conscientemente integradas en la misma estructura plural, aun difusa, dotada de una cierta estabilidad. Quien participa en labores que sabe se desarrollan en distintos inmuebles, que son abastecidos de droga que se suministra y consume en los mismos, inevitablemente conoce que otras personas asumen cometidos en relación a la misma, lo que es suficiente para colmar el elemento subjetivo del tipo previsto en el artículo 570 ter. Que cada miembro no sepa exactamente quienes son los demás, ni su número exacto, siempre que rebase el de dos, no excluye el mismo. Por ello compartimos la afirmación que sobre este punto contiene la sentencia recurrida al señalar "es difícil negar - como hacen también varios de los recursos- que se conociesen entre sí estas personas integrantes del grupo vendedor; pero aún así, aunque alguno de ellos en particular no mantuviese esa relación de conocimiento intensa con alguno de los otros, su integración en la misma estructura y bajo una dirección común ( Hugo) incardinaría su conducta en el delito que se pone en cuestión".

   El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso invoca el artículo 851.3 LECRIM al no resolverse en sentencia todos los hechos expuestos por la defensa y debatidos en el acto de juicio.

Alega el recurso que la sentencia no da respuesta a algunas de las cuestiones que fueron plantadas, como que el titular del arrendamiento de la CALLE000 era Gustavo, a quien señala como hermano de Eduardo, cuando en realidad no lo es; tampoco a la existencia de otros presuntos moradores; o que no se haya practicado prueba con los compradores de las sustancias estupefacientes.

Denuncia formalmente el recurso lo que considera un supuesto de incongruencia omisiva, como se conoce al vicio que aparece en aquellos casos en los que la sentencia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, pero no cuando afecta a cuestiones fácticas, es decir, a la omisión de una argumentación. El Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones discursivas, le basta con contestar a la pretensión realizada, en la medida en que implica también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión, lo que, en este caso, la sentencia recurrida, en los términos que hemos analizado, ha cumplido.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, "el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental"( STC 67/2001, de 17 de marzo).

Esta Sala ha seguido la misma línea y ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas.

Los tres extremos que el recurso denuncia como no resueltos afectan a cuestiones probatorias sobre las que la Sala de apelación se ha pronunciado con amplitud suficiente de acuerdo con el que es su ámbito de actuación, esto es, la legalidad y la suficiencia de la prueba, así como la racionalidad de la valoración que de ella haya realizado el Tribunal de primera instancia.

El motivo se desestima.

El cuarto y último motivo de recurso, invoca los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM para denunciar infracción de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE.

1. De manera reiterada ha mantenido esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende entre sus distintos contenidos el derecho de acceder a la jurisdicción y, concretamente, a los recursos previstos legalmente, así como el de obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución sobre las pretensiones oportunamente planteadas que esté suficientemente fundada, respecto de los hechos, de la aplicación del derecho y de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. No incluye, sin embargo, el derecho de las partes a ver satisfechas sus pretensiones (por todas STS 50/2014 de 7 de abril).

El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, declaró que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende el de obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una resolución en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello ( STC 9/1981 de 31 marzo). Y que la tutela efectiva supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una resolución fundada en derecho, ya sea favorable o adversa ( SSTC 13/1981 de 22 abril; 276/2006 de 25 de septiembre y 64/2010 de 18 de octubre). O, lo que es lo mismo, que sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de un error patente o de la arbitrariedad (por todas, STC 146/2005 de 6 de junio).

Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso. Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto; 25/2000, de 31 de enero; 221/2001, de 31 de octubre; 308/2006, de 23 de octubre; 134/2008, de 27 de octubre; y 191/2011, de 12 de diciembre, por todas).

En definitiva, el artículo 24.1 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria ( SSTC 8/2005 de 17 de enero; 13/2012 de 30 de enero y 27/2013 de 11 de febrero, etc.).

Se quejan los recurrentes de falta de motivación fáctica en cuanto al delito de pertenencia a grupo criminal. Reitera que no están concretadas las funciones de cada uno de los miembros, ni ha quedado acreditada la relación entre los partícipes, ni siquiera que se conocieran entre ellos. Basta leer el apartado 6 del fundamento de derecho cuarto de la sentencia y la motivación especifica relativa a los recurrentes referente al delito de pertenencia a grupo criminal, para comprobar que el motivo carece de consistencia. La sentencia recurrida ofrece una cumplida respuesta en lo concerniente al delito de pertenencia a grupo criminal. Tanto dese el punto de vista de la tipicidad, como sobre cuestiones probatorias. Nos remitimos a lo señalado al resolver el segundo de los motivos.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de D. Gabino

El primer motivo de recurso, enunciado a través de los números 1 y 2 del artículo 849 LECRIM, se bifurca en una doble pretensión.

1. De un lado denuncia la indebida inaplicación del artículo 21.1 CP. Sostiene que existe prueba para demostrar la drogadicción del acusado. El informe del SAJIAD, en donde consta un consumo de cannabis de 3 o 4 años de antigüedad, refrendado por las manifestaciones de los agentes que intervinieron en la diligencia de entrada y registro.

   La queja planteada carece de viabilidad a través del artículo 849.1 LECRM, cauce que discurre vinculado al relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que en este caso no contiene aserto alguno en el que ensamblar la atenuación que se reclama.

   Y ello es así porque tanto el Tribunal de instancia como el de apelación consideraron que no habían quedado acreditados los presupuestos de aplicación de la mencionada atenuación. El informe de SAJIAD al que se acoge el recurso refirió respecto al acusado un consumo de cannabis desde hace tres o cuatro años, sin mayores precisiones, expresando además el examinado que se encontraba bien y que no necesitada ni médico ni medicación.

   Podría entenderse que el recurso, aunque no lo explica así, pretende hacer valer un error en la valoración del informe aludido a través del cauce que viabiliza el artículo 849.2 LECRM, lo que resulta en exceso forzado.

   La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

   Respecto a las pruebas periciales de manera excepcional esta Sala ha atribuido a los informes de éste tipo la capacidad de modificar el apartado fáctico de una sentencia, cuando el tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero los haya incorporado a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que su sentido originario quede alterado relevantemente; o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes de las comprendidas en los citados informes sin expresar razones que lo justifiquen. Todo ello sin perder de vista que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas, consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la pericial haya sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación (entre otras muchas STS 422/2018, de 26 de septiembre, y en las que en ella se citan).

   Tampoco por esta vía puede prosperar la tesis del recurrente, ya que la interpretación que los Tribunales precedentes han realizado del informe citado no es segada. Se ha valorado en su conjunto y las conclusiones obtenidas a partir del mismo responden a una lógica aplastante, que desde luego no resulta fisurada por mucho que algún agente pidiera apreciar en el acusado sintomatología propia de quien se encuentra bajo el efecto de la droga.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

   En este caso ni consta una grave adicción ni que el elemento determinante de las acciones delictivas por las que el recurrente viene condenado estuviera vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga. Por el contrario, la habitualidad de la actividad que desarrollaba y sus propias características permiten inferir que el mismo había hecho del tráfico de droga un modo de vida.

En el mismo motivo, pero con sustantividad propia, plantea el recurso una segunda queja que denuncia la indebida aplicación de los artículos 368 CP y 570 ter 1 b CP.

Discrepa de nuevo de la valoración probatoria que la sentencia recurrida avaló, pretendiendo una nueva evaluación de distintas testificales, que analiza desde su particular prisma interpretativo.

Respecto al encaje típico de la secuencia histórica que recrea el relato de hechos probados en los delitos previstos en los preceptos citados, nos remitimos a lo señalado al resolver el recurso anterior. Lo que cuestiona ahora el recurrente es el sustento probatorio de aquellos en lo que al Sr. Gabino se refiere, lo que orienta la queja por los cauces de la presunción de inocencia, que enlaza con el segundo de los motivos basado en la infracción de esa garantía.

Ya hemos señalado el alcance de la revisión que compete en casación ante tal planteamiento. En este caso, además de los indicios que afectan en común a todos los acusados, la sentencia recurrida singulariza los que sustentan la implicación del recurrente. La vinculación con el domicilio donde fue detenido, que el mismo aportó como suyo en sus declaraciones en dependencias policiales; domicilio en el que fue observado en ocasiones anteriores y donde fue identificado por los funcionarios policiales que testifican en juicio como la persona que siempre abría la puerta. Fue visto acudiendo al piso de la AVENIDA000 donde residía quien actuaba como cabeza del grupo, y en el registro en su domicilio se localizan sustancias y útiles para la preparación de la droga. Como señaló la sentencia recurrida "este conjunto de elementos no puede decirse que carezcan de entidad suficiente a la hora de considerar probado que el acusado no era un simple, esporádico e itinerante consumidor, sino que muy al contrario, se dedicaba en el piso donde resulta detenido al tráfico de sustancias estupefacientes con arreglo a los elementos -objetivo y subjetivo- requeridos por el artículo 368 del Código Penal, correctamente apreciado en la sentencia recurrida".

Por lo que se refiere a su pertenencia al grupo, la sentencia de apelación constata que la de la instancia realiza consideraciones expresas sobre la dinámica del mismo e identifica al acusado, a partir de prueba testifical y documental que consta en las actuaciones. Además, según la prueba, es clara su relación con Felix, descrito como una de las personas que mayores contactos mantenía entre los distintos pisos en unión de otra acusada residente en el piso matriz de la AVENIDA000, destacando que precisamente tras esas visitas o contactos "se reanudaba la actividad" lo que, en palabras del Tribunal Superior, indica una más que lógica inferencia: se llevaba a cabo entre ellos una labor de abastecimiento coordinado.

El razonamiento de la sentencia se ajusta a las reglas de la lógica y común experiencia, y en ningún caso puede ser tachado de arbitrario. En definitiva, también en este caso estamos en condiciones de confirmar, desde la perspectiva que en casación nos compete, a partir del previo examen que sobre esta cuestión realizó el Tribunal de apelación, que la condena del recurrente se ha sustentado en prueba legalmente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio y razonablemente valorada. El juicio de inferencia que se sustenta en aquella se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos. En consecuencia, la denunciada infracción de la presunción de inocencia queda descartada.

Los dos motivos conjuntamente analizados se desestiman, y con ellos la totalidad del recurso.

Recurso de D. Felix.

Se plantea un único motivo por cauce del artículo 849.1 LECRIM que cuestiona la tipicidad de los hechos, principalmente en su encaje en la figura de pertenencia a grupo criminal, y en la prueba que ha sustentado su intervención, con denuncia de infracción de la garantía de presunción de inocencia.

Comienza por decir que de las pruebas practicadas no se deduce la comisión de un delito de tráfico de drogas, en todo caso "un menudeo para su propio autoconsumo". A continuación, manifiesta que no ha quedado acreditado el delito de pertenencia a grupo criminal, subraya que no se conocían entre los distintos miembros y que no concurren los elementos del tipo. No hay una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes, y sugiere que se trata de un supuesto de codelincuencia.

El planteamiento del motivo desborda los contornos del cauce a través del que se canaliza el recurso.

No está de más recordar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

Baste sin embargo destacar que el análisis que la sentencia realiza de la prueba en la que sustentó la realidad de los hechos, y en concreto la intervención en los mismos del acusado, avalando las apreciaciones de la sentencia de primera instancia, descarta cualquier infracción de la presunción de inocencia.

La sentencia lo coloca al Sr. Felix al frente del piso sito en la CALLE001, n° NUM002, junto con el acusado Gabino. Aludimos a ello al resolver el recurso interpuesto por este último. Además, las vigilancias policiales detectaron frecuentes visitas por su parte a los otros pisos del entramado juzgado, con una peculiar característica: tras su presencia, aumentaba la afluencia de compradores, lo que sustenta la inferencia de que él era el encargado de surtirlos de droga. Entre los inmuebles que frecuentaba, el de la AVENIDA000, de especial relevancia como centro de distribución. Incluso allí se encontraba cuando se practicó el registro del mismo, donde se obtuvieron relevantes hallazgos. En definitiva, indicios que avalan la inferencia que lo sitúa como uno de los ejecutores de esa red vecinal de menudeo de droga que el relato de hechos probados describe. Una actividad desarrollada de manera coordinada por varias personas, distinta de la venta para el autoconsumo. Dotada de una planificación y una estabilidad que va más allá del concierto puntual propio de la coautoría, para adquirir una sustantividad que integra los perfiles del grupo criminal del artículo 570 ter del CP, en los términos que hemos analizados al resolver los recursos precedentes, a los que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones.

El motivo se va a desestimar.

Aunque no ha sido alegado por ninguno de los recurrentes, al hilo de la revisión que el recurso impone sobre la sentencia impugnada, hemos detectado una evidente infracción del artículo 53.3 del CP al fijar responsabilidad personal subsidiaria en la pena impuesta al ahora recurrente, que debe ser corregida. El Sr. Felix resultó condenado a la pena de 5 años de prisión y multa de 15.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, por el delito contra la salud pública, más otros 10 meses de prisión por el de pertenencia a grupo criminal.

El artículo 53.3 CP excluye la responsabilidad personal subsidiaria en el caso de impago de multa, a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años. A partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 1 de marzo de 2005, desarrollado por la sentencia 358/2005, de 22 de marzo, hemos interpretado que el límite de los cinco años de prisión señalado en el artículo 53.3 del C. Penal viene referido a la pena de prisión impuesta conjuntamente con la pena de multa. En cada delito la pena privativa de libertad y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa, nunca deben exceder, adicionados, de 5 años, aunque no operen a estos efectos la suma de las penas privativas de libertad impuestas por distintos delitos en una misma sentencia. Criterio que ha sido aplicado por sentencias posteriores de esta Sala (entre otras: 847/2007, de 18 de octubre; 826/2008, de 12 de diciembre; 109/2012, de 14 de febrero; y 559/2018, de 15 de noviembre; 40272019, de 12 de septiembre).

En este caso, fijada la pena de prisión por el delito contra la salud pública en 5 años, la responsabilidad personal subsidiaria debe suprimirse.

Recurso de D. Eulalio.

en un único motivo que enuncia " por infracción de ley, del n° 1 y n° 2 del artículo 849 de la LECr por haberse infringido en la mentada Sentencia preceptos de carácter sustantivo; y por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos", denuncia: indebida determinación de la pena del artículo 368 del Código Penal y del artículo 570.ter 1 b) del Código Penal; indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal y del artículo 570.ter 1 b) del Código Penal; inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal y error en la apreciación de la prueba, basado en los documentos que obran en autos.

Como apunta la Fiscal al impugnar el motivo, a pesar de la pluralidad de alegaciones, irregularmente planteadas en un motivo único, el recurrente desarrolla singularmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, omitida en el encabezamiento. Cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo, aduce que los testigos, agentes de la policía, no presenciaron venta de drogas, que no testificaron los compradores de tales sustancias y que los testimonios de cargo son vagos, imprecisos e insuficientes para atribuirle el control del piso de la CALLE002. Por último, sin mayores argumentos, indica que el informe del SAJIAD demuestra que es consumidor de cocaína, que el elemento subjetivo del delito de tráfico de drogas ha de ser acreditado de modo directo y, de forma subsidiaria, pide se imponga la pena mínima establecida en el art. 570 ter párrafo 1 apartado c) CP.

Ya hemos hablado del alcance de la revisión que compete a esta Sala cuando, tras un previo recurso de apelación, se plantea en casación la infracción de la presunción de inocencia. También hemos acotado suficientemente los perfiles del delito contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, e incluso de la atenuante del artículo 21.2 CP. Por lo que, en lo que pueda tener proyección al recurso que ahora nos ocupa, nos remitimos a lo ya señalado.

La sentencia de apelación reproduce las pruebas en que la sentencia de la instancia apoyó la condena. Así señala que a Eulalio se le detiene en el piso de la CALLE002, NUM005, en el momento del registro judicial (en compañía de Eva). Los agentes con los números NUM044 y NUM045 en su declaración testifical lo identificaron como la persona que a menudo abría y cerraba la puerta del inmueble realizando tareas de vigilancia. Explica que la alegación de que acudía a esta vivienda simplemente a consumir drogas no se corresponde con la testifical que le sitúa yendo a comprar alimentos y regresando a la casa. Es él quien abre la puerta el día del registro, y en el interior se incautan 11 papelinas de cocaína, tres balanzas, una pistola simulada, un cargador y documentación de otras personas. Con base en lo expuesto, la conclusión alcanzada por el Tribunal de apelación al descartar la tesis exculpatoria no puede tacharse de ilógica o arbitraria. A partir de la secuencia fáctica que describe, la autoría del recurrente respecto a los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal surge con nitidez.

A continuación, la sentencia impugnada autoriza sin fisuras la valoración realizada por la Audiencia de la prueba relativa a la drogadicción. Explica "apreciamos una considerable debilidad en la pretensión de aplicación de la atenuante de drogadicción. Se basa en el escrito de recurso en dos afirmaciones genéricas: a) que afirmó el propio acusado en juicio su condición de consumidor de cocaína. No puede atribuirse a tan personal opinión valor tan concluyente como se persigue a efectos de impugnación. b) que -según testificales policiales- se atribuye a las personas que frecuentan la vivienda de la CALLE002, NUM005 "signos externos claros de ser toxicómanos". Hemos de decir con relación a esta alegación que la exigencia probatoria para la estimación de una atenuante como la que se pretende (y además de forma expresa como "muy cualificada") comporta un mayor rigor; la expresión invocada en palabras de los funcionarios policiales no puede aceptarse como si de una verdadera prueba pericial se tratase.

Se alude, ya con otra naturaleza, al informe resultante del análisis de orina que consta al folio 1123 de la causa. Ningún argumento, no obstante, se desarrolla en el recurso para vencer la corrección de cuanto dice la sentencia a la hora de descartar la aplicación de la atenuante de drogadicción. Así, leemos en la página 47 con relación a este acusado que:

"En relación a Eulalio, los únicos datos con que se cuenta se refieren al informe emitido por el Sajiad respecto a la analítica de orina practicada en el Juzgado con resultado positivo a cocaína (folio 1123). Dicho acusado tampoco quiso recibir reconocimiento médico ni en la Comisaría tras su detención (folio 386), ni en el Juzgado de Instrucción (folio 887), por lo que se ignora el estado que presentaba en esos momentos. Los únicos elementos de juicio obrantes en la causa resultan absolutamente insuficientes para sustentar la atenuación solicitada en tanto se desconocen la antigüedad y la intensidad del consumo que afirma"".

Subraya la sentencia recurrida que en el penúltimo párrafo del citado informe consta "no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida, ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo", en consonancia con la justificación utilizada para excluir la atenuante".

También en este caso la conclusión es inobjetable.

Por último, en contra de la tesis plasmada en el motivo, el elemento subjetivo del tipo de tráfico de drogas, como en los restantes delitos, se acredita normalmente a partir de la inferencia sustentada en distintos hitos fácticos, y también ha sido así en este caso. Por lo demás, la pena fijada por el delito de pertenencia a grupo criminal es correcta. No es aplicable el artículo 570 ter párrafo 1 apartado c) CP como el recurso reclama, porque el delito de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud está castigado con pena grave, por tanto, es un delito grave y la pena imponible es la señalada en el artículo 570 ter párrafo 1 apartado a) CP, que es el aplicado.

El motivo se desestima.

Recurso de D. Eva.

El primer motivo de recurso se plantea, al amparo del artículo 851.1 LECRIM, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

Explica el recurso que el relato de hechos probados de la sentencia de instancia incurre en manifiesta contradicción al afirmar, por un lado, que D. Eva aparece relacionada con varios pisos, entre ellos, el de la CALLE002 NUM005 y que el día 24 de octubre fue detectada abriendo la puerta del piso de la CALLE001, NUM002, lo que implica un error por parte del Tribunal, ya que la persona que abre la puerta de la vivienda de CALLE001, NUM002 en varias ocasiones, es Mónica (folios 68 y 69), según al atestado policial y no aquella.

Y añade "de los varios tomos de la instrucción, sólo en el folio 63, aparece la participación de mi defendida, indicándose que abre la puerta del piso de la CALLE002, NUM005", para a continuación remitirse a distintas actuaciones y declaraciones.

El quebrantamiento de forma que ampara el artículo 851.1 LECRIM se refiere a contradicción en el relato de hechos probados y exige, según doctrina reiterada de esta Sala, que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción entre los términos, de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

La cuestión planteada desborda los contornos del motivo invocado, lo que determina su desestimación.

DUOCÉCIMO: El segundo motivo de recurso se desdobla en realidad en dos. El primero de ellos invoca el artículo 849.1 LECRIM para denunciar infracción de los artículos 21.2, 28, 368 y 570 ter CP.

No cuestiona el juicio de subsunción, sino la prueba tomada en consideración para sustentar la intervención que se le atribuye en los hechos. Es decir, se plantea como un motivo de presunción de inocencia. Arguye que la recurrente ha sido condenada sin prueba bastante. Que solo aparece mencionada en el folio 63 de la causa, que no hay documentación gráfica de su participación y los testimonios de los agentes son contradictorios. Añade que no se ha tenido en cuenta su toxicomanía.

En este caso, la sentencia recurrida también validó la suficiencia de la prueba que el Tribunal de instancia tomó en consideración. Señaló al respecto "no podemos ignorar que la sentencia recoge el resultado de la prueba testifical prestada en juicio por los policías con carnet profesional N° NUM046, NUM047, NUM048, NUM049, NUM050, NUM044 y NUM045, que "la vieron acudir a menudo a este domicilio ( CALLE002, NUM005) y también trasladarse de un domicilio a otro". Acude a este mismo domicilio abriendo la puerta con las llaves (página 41 de la sentencia); se la identifica al folio 63 de las actuaciones el día 23 de octubre en tal disposición y a continuación "comienzan a entrar (en el inmueble) personas con aspecto de toxicómanos". También se la localiza en otro piso de la trama abriendo la puerta a personas que accedían al interior: en el de la CALLE001, N° NUM002".

Para concluir "ante tales elementos, no puede asumir esta Sala que la de instancia haya pronunciado su condena sin elementos de prueba, practicados en juicio y con todas las garantías. No estamos, por lo tanto, ante un hecho puntual, ocasional (casi fugaz), ni ante una confusión de identidades, ni tampoco ante la hipótesis de que en calidad de simple consumidora solicitase las llaves del piso referido para entrar en él a consumir (como plantea el recurso en su página 8). Esta relación de confianza no es aceptable hasta ese grado de delegación nada menos que de las llaves del inmueble. Considerarnos por ello que la apreciación de la prueba llevada a cabo por la Sala de enjuiciamiento es correcta y existiendo prueba de cargo bastante en contra de la acusada, su condena es respetuosa con las prevenciones derivadas de la presunción constitucional de inocencia".

En cuanto a la alegada toxicomanía, también refrendó el criterio del Tribunal de instancia que argumentó "B) En relación a Eva la analítica de orina ofreció un resultado positivo a cannabis y cocaína (1125). No quiso recibir reconocimiento médico ni en la Comisaría tras su. detención (folio 392), ni en el Juzgado de Instrucción (folio 897), razón que impide conocer el estado que presentaba en esos momentos, lo que unido a la ausencia de informes periciales sobre la materia excluyen la apreciación de la atenuante".

La lectura de los anteriores fragmentos permite deducir que el juicio de revisión que respecto a la prueba practicada colma las exigencias necesarias para descartar la vulneración de la presunción de inocencia, y afirmar que los hechos ocurrieron tal y como se recogen en el factum. A partir del mismo, el juicio de subsunción que derivó en la condena de la acusada como autora de un delito contra la salud pública y otro de pertenencia a grupo criminal debe confirmarse. Pues su intervención como parte activa de esta estructura personal a través de la que se explotaba la red de distribución de droga al menudeo en distintos pisos del BARRIO000 en Madrid resulta patente. Nos remitimos a lo expuesto al resolver los recursos precedentes, para evitar innecesarias reiteraciones.

Lo mismo cabe señalar respecto a la atenuante que se reclama, en cuanto que los presupuestos sobre los que la misma se asienta no han resultado constatados, a partir de una valoración probatoria acorde a los criterios científicos y lógicos, y exenta de arbitrariedad.

El motivo se desestima.

El último de los motivos se formaliza con apoyo en el artículo 849.2 LECRIM, en relación a documentos de los que solo se especifica la numeración que ocupan en la causa. Así se designan los "folios: 19,25,28,63, 68, 69, 1125 y providencia de fecha 16 de enero de 2019, donde se acredita la toxicomanía actual y pasada de mi representada, siendo éste crónica".

Ya hemos expuesto los estrechos contornos del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM, que desde luego quedan desbordados con la pretensión que se deduce, a la que, por otro lado, hemos dado respuesta al contestar los anteriores motivos. Todos ellos se han proyectado sobre cuestiones probatorias respecto a las que la revisión que compete al Tribunal de casación, especialmente cuando ha sido precedido por otro de apelación, tiene un alcance limitado.

El recurso se desestima en su integridad.

Recurso de D. Hugo

Resta ahora por analizar el recurso interpuesto por la defensa de D. Hugo, cuyo primer motivo, formalizado por cauce del artículo 849.1 LECRIM, invoca sin embargo infracción del artículo 24.2 CE. por falta de imparcialidad del Tribunal, aunque su queja se orienta hacia el Ministerio Fiscal. Porque sostiene que la Fiscal que presentó el escrito de acusación es la misma que instruyó otra causa y que solicitó aplicar la reincidencia, en contradicción con la documental de esa otra causa.

La queja carece de una mínima consistencia. El que un mismo representante del Ministerio Fiscal en ejercicio de la acusación intervenga en distintas causas contra una misma persona, desde ninguna óptica puede comprometer el derecho al Juez Imparcial con el contenido que le es propio. Ni siquiera ese mero hecho permite poner en duda que el Fiscal haya actuado con la imparcialidad que le exige su estatuto orgánico.

El motivo se desestima.

El segundo motivo de recurso denuncia, con invocación de los artículos 852 LECRIM y 5.4 LOPJ vulneración de la presunción del artículo 24 CE, del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Aduce que no se ha practicado prueba para demostrar su participación en los hechos y que la sentencia se ha basado en inferencias débiles y excesivamente abiertas. Habla de la "visión telemática" que tacha de nula de pleno derecho y contaminadora del procedimiento, y añade que carece de valor, pues nada aporta al mismo. Y, por último, invoca la aplicación del principio in dubio pro reo.

La sentencia recurrida expone, al dar respuesta al recurso del Sr. Hugo, las dificultades derivadas de la imprecisión con que estaba planteado. En cualquier caso, revisa la motivación fáctica de la sentencia apelada y concluye que la imputación del acusado como director del grupo se sustenta en los movimientos de éste por los distintos pisos del grupo, descritos minuciosamente en la primera sentencia, y analiza el modo en que, al menos en una ocasión, planeaba utilizar a una persona correo para importar droga desde Brasil.

No le falta razón al Tribunal de apelación cuando calificó de minuciosa la descripción que la sentencia de instancia realizó de los distintos movimientos que la prueba practicada consiguió acreditar. Especificó la sentencia de primera instancia " Hugo controlaba y residía en la AVENIDA000 n° NUM000 de Madrid, junto con su pareja Andrea. Consta como ambos ya habían sido detenidos con anterioridad en ese mismo domicilio (el día 13 de febrero de 2017, detención que dio lugar al procedimiento abreviado 355/17 del Juzgado de Instrucción n° 10 de Madrid); además, se encontraron en el interior de la finca los efectos personales de ambos y Andrea indicó a los agentes la habitación donde dormían.

El día 18 de octubre de 2017, los agentes NUM046 y NUM045 realizaron una información vecinal en relación a dicho domicilio y en la subsiguiente vigilancia observaron una afluencia de 60 personas. Por su parte, el agente NUM051- logró acceder al portal al tiempo que uno de los toxicómanos y comprobó que entraba precisamente en el NUM000, donde le abrió Andrea. Se identifica a Hugo desplazándose a la calle Monte Igueldo n° 38 y regresando. Andrea salió con un varón al que denominan "Desconocido I" y que había realizado viajes en otras ocasiones en relación al piso de CALLE000; van ambos a la CALLE001 n° NUM002, y regresan. Se comprueba que hay un gran trasiego en CALLE001, y que dicho varón tira la basura. Además se observa como tras discutir Andrea y Hugo van a CALLE001, donde Hugo permanece en actitud vigilante, y después se dirigen a Monte Igueldo 38, y Laura vuelve a Avda. Albufera.

El 19 de octubre acuden 50 personas, y se producen dos actas de incautación, de haschish a Carolina (folio 163) y de cocaína a Germán (folio 162). Hugo se desplaza a CALLE001, donde se detecta una afluencia de 25 personas.

El día 20 de octubre tiene lugar el desalojo policial de la CALLE009 NUM052, y las personas que abandonan la finca se dirigen entonces a los pisos de CALLE002 n° NUM005 y n° NUM003, entrada por CALLE003 NUM004, donde se detecta la afluencia de 25 personas.

El 24 de octubre, nuevamente se observa gran afluencia de personas; se advierte la entrada de Felix, que a continuación va a CALLE001, a CALLE002 NUM005 y a CALLE005, en varias ocasiones.

El 25 de octubre sale Andrea y se desplaza a Luis López y Puerto de Almansa permaneciendo en ambos casos unos instantes, y vuelve. Se observa que los identificados Argimiro e Baldomero (identificados entre los controladores de CALLE002 número NUM003) contactan con Hugo en el Bar Vallecano, recibiendo el primero una bolsa, que introdujo en el piso. Hugo permanece en el Bar manteniendo contactos con gente que iba a la calle Luis López, a la calle José Serrano y a Sierra de la Estrella. (agentes NUM046 y NUM051) El 31 de octubre de 2017 se produce una incautación de cocaína a Humberto (folio 176), que intentó huir desatendiendo las indicaciones policiales.

El 3 de noviembre se observa una elevada afluencia de personas, y sé observa como Andrea y Felix acceden en varias ocasiones

Pese al que el acusado dijo en la vista oral que se mantenía mediante la venta del periódico "20 minutos", se trata de una afirmación incompatible con todos los hechos descritos, y además con el de haber pagado 1.200 euros en efectivo para sufragar el viaje de Marí Juana a Brasil, cuya fotocopia del pasaporte se localizó en su poder cuando fue detenido". Lo que se complementa con el análisis del resto de la testifical. En particular del testimonio de Eva María, empleada de una agencia de viajes a la que Hugo acudió acompañado de Marí Juana, y el primero contrató y abonó el precio del viaje a nombre de ésta a Brasil, dato corroborado porque se encontró en poder de Hugo cuando fue detenido una fotocopia del pasaporte de ella.

Los hechos probados dicen que el acusado controlaba y residía en AVENIDA000, NUM000, junto a su pareja Andrea, y allí, había sido detenido con anterioridad y además se encontraron en el interior efectos personales de ambos; se levantaron 20 actas de incautación de estupefacientes a individuos que salían de dicho piso, en el registro se intervinieron las cantidades de cocaína y heroína, un cuaderno con anotaciones, muchos teléfonos y otros efectos de origen desconocido, que sugieren actividad de tráfico.

El recurso alude a la ilegalidad de la prueba consistente en la reproducción del reportaje televisivo de cámara oculta en el que se grabó al acusado, precisamente realizando el ofrecimiento de transportar droga. La sentencia de apelación no aborda directamente esta cuestión, pero si lo hizo la sentencia de primera instancia, que rechazó su ilicitud con apoyo en la STS 793/2013 de 28 de octubre y STC 25/2019 de 25 de febrero. En cualquier caso se trata de una prueba que en este procedimiento solo ha tenido el efecto de mero refrendo, de tal manera que resulta prescindible sin que por ello la prueba de cargo se vea debilitada. Cualquiera que fuera el alcance de esa grabación, se refiere a hechos muy anteriores a los aquí enjuiciados, y que son objeto de otro procedimiento, en el que habrá de valorarse su efecto.

En conclusión, estamos en condiciones de afirmar que el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, también en lo que afecta a la intervención que en el mismo se atribuye al recurrente, se ha basado en prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso, de suficiente contenido incriminatorio, y razonablemente valorada, por lo que la vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a un proceso con todas las garantías queda descartada, así como cualquier operatividad del principio in dubio pro reo.

Respecto al principio in dubio pro reo, tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras STS 277/2013 de 13 de febrero , 542/2015 de 30 de septiembre o 429/2016 de 19 de mayo ) hemos afirmado que opera en casación cuando el Tribunal que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tenerlas. Como dijeron las SSTS 939/1998, de 13 de julio; 999/2007, de 26 de noviembre; y 675/2011 de 24 de junio, tal principio puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no lo hagan. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

En este caso, ninguno de los Tribunales que han examinado la culpabilidad del acusado han albergado dudas respecto a la contundencia de la prueba de la que aquella fluye, ni se ha generado duda en esta alzada.

El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso, al amparo del artículo 849.1 LECRIM, denuncia la inaplicación indebida de los artículos 20.2 y 21.1, en relación con los artículos 20.2, 21.2, 21.6 y 66, todos del CP.

Reclama la aplicación de la eximente o eximente incompleta de drogadicción con base en que la documental aportada, y la pericial del médico forense y del SAJIAD, que confirman, sostiene el recurso, un prolongado consumo de cocaína y heroína por parte del acusado, que padece SIDA.

1. Como apunta la Fiscal al impugnar el recurso, la falta de reconocimiento en el factum de los elementos en que ensamblar las eximentes y atenuantes reclamadas, es razón suficiente para provocar el fracaso del motivo.

   La sentencia de apelación no contiene un expreso pronunciamiento sobre esta cuestión. Si la sentencia de la Audiencia Provincial, que realizó un exhaustivo análisis de la prueba practicada al respecto. Y señaló, "en relación a Hugo, la causa presenta el informe emitido por el Sajiad respecto a la analítica de orina practicada en el momento de su detención, con resultado positivo a cocaína (folio 2220); y también el dictamen forense emitido en el momento de su detención (folio 1703), en el que se concluye que presenta una historia de consumo de varios años de evolución compatible con una dependencia a drogas de abuso en tratamiento, sin que se detecte una situación de síndrome de abstinencia ni alteraciones psicopatológicas.

   Además, constan unidos al rollo de Sala los documentos aportados en el acto del juicio consistentes en la fotocopia de un informe médico forense emitido el día 19 de marzo de 2016 en las Diligencias Previas 896/16 del Sajiad de Madrid, en el que el examinado refirió consumo irregular de cocaína, aunque diario, y haber mantenido contacto con el CAD de Vallecas sin llegar a seguir programa de tratamiento; el forense aconsejó valoración del Sajiad y concluye que no se aprecia patología psiquiátrica ni física urgente, como tampoco datos médicos de especial interés forense. Además, se aporta un volante de dos citas con un profesional del CAD de Arganzuela sin que conste el año, y dos fotocopias de analíticas del Sajiad, la primera de 15 de diciembre de 2010 con resultado positivo a cocaína y benzodiacepinas (Juzgado de Instrucción 26 de Madrid), y la segunda de 24 de febrero de 2017 con resultado positivo a cocaína (Juzgado de Instrucción 10 de Madrid).

   Hugo no quiso recibir reconocimiento médico en la Comisaría tras su detención; pese a ello fue llevado al Hospital Gregorio Marañón por ingesta intencional de 5 gramos de cocaína y heroína en el momento de la detención (folio 1667).

   La defensa de Hugo no solicitó en ningún momento de la causa la emisión del dictamen del Sajiad que aconsejó en su día el médico forense del Juzgado de Instrucción 10, ni tampoco propuso la realización de ninguna prueba pericial sobre esta cuestión.....

   En este caso, la difusión y venta de sustancias se articuló a través de una red de barrio en la que, pese a no dar lugar a un movimiento muy elevado, se advierte el recurso de Hugo a la importación de cantidades significativas de cocaína desde Brasil. Se evidencia una clara profesionalización, constatada también con la persistencia de la actividad a partir del domicilio de AVENIDA000 que refleja el escrito de acusación en otra causa que aportó el Ministerio Fiscal".

   El razonamiento del Tribunal no puede ser tildado de arbitrario o injusto, sino totalmente razonable y ajustado al resultado probatorio.

1. Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

   La aplicación con base en una toxicomanía de la eximente completa del artículo 20.1 CP solo será posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impidan comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, lo que reconduce a supuestos excepcionales, en los quede constatado un consumo muy prolongado y muy intenso de sustancias que hayan producido graves efectos en el psiquismo del agente. Por su parte, en el artículo 20.2 CP se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia de tales sustancias.

   Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 CP. Esta Sala ha admitido que la adicción, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. Así, por ejemplo, se ha apreciado en ocasiones la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a aquella (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad en cuanto orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, que sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud ( STS 403/1997 de 26 de marzo). O cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas ( STS 685/2008 de 4 de noviembre ).

   Por su parte la circunstancia del artículo 21.2 CP, ya lo dijimos al resolver los recursos anteriores, es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado "a causa" de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

   En este caso, el Tribunal sentenciador valoró la prueba aportada a las actuaciones en relación al consumo de tóxicos por parte del acusado. Y aunque admitió que alguna prueba avalaba una prolongada trayectoria de consumo de tóxicos, descartó una incidencia en sus facultades relevante para aminorar su responsabilidad, sobre todo en relación a la naturaleza de los hechos por los que viene condenado. La sentencia recurrida describe la actividad del acusado no como algo esporádico o temporal, sino como una actividad estable desvinculada de su condición de consumidor de drogas, que constituía su fuente habitual de ingresos. En definitiva, el acusado hizo del tráfico de drogas su profesión.

   El motivo se desestima.

El cuarto y último motivo de recurso se formaliza al amparo del artículo 849.1 LECRIM, por aplicación indebida del artículo 368.2 in fine, segundo párrafo, en relación con el artículo 70.2, CP.

A pesar del encabezamiento del motivo, todo él se orienta a denunciar vulneración de la presunción de inocencia, cuestionando el soporte probatorio que ha sustentado la secuencia histórica que recrea el relato de hechos probados. Ya hemos descartado que tal vulneración se haya producido.

No está de más recordar, aunque ya lo hemos dicho con ocasión de otro de los recursos, que la discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

El relato fáctico que nos vincula describe el establecimiento de una red de distribución de drogas al menudeo, desarrollada a través de varios puntos de venta, aptos también para el consumo, de los que se encargaban distintas personas, bajo la superior supervisión y control del acusado Hugo. La tipicidad aplicada surge con naturalidad sin necesidad de otras argumentaciones.

El motivo se desestima, y también debía serlo el recurso, salvo por un error apreciado al fijar la responsabilidad personal subsidiaria, que, aunque no alegado por su defensa, razones de legalidad obligan a corregirlo, como ocurriera con el también recurrente Sr. Felix. Al superar la pena privativa de libertad impuesta D. Hugo los cinco años, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 53.3 CP debe quedar sin efecto la fijación de responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa que también se le impone, conjuntamente con aquella. Por ello el recurso se va a considerar parcialmente estimado.

Costas:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, aquellos cuyos recursos hayan sido desestimados, deberán soportar las costas de esta alzada, declarándose de oficio las correspondientes a los recursos que van a ser parcialmente atendidos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR los recursos interpuestos por D. Eduardo y D. Eleuterio, por D. Gabino, por D. Eulalio y por Dª Eva contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2019, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Rec. Apelac. 244/2019), imponiendo a dichos recurrentes las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

ESTIMAR parcialmente los recursos interpuestos por D. Felix y por D. Hugo contra la referida sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho. Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta al citado Tribunal Superior de Justicia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet

Susana Polo García Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION (P) núm.: 10577/2019 P

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 28 de julio de 2020.

Esta sala ha visto ha visto Procedimiento Abreviado num. 2502/17, y seguido ante la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. 3ª Rollo 977/2018), y en cuyo procedimiento en fecha 11 de abril de 2019, se dictó sentencia que fue recurrida en apelación ante Tribunal Superior de Justicia de Madrid 19 de julio de 2019 y que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. y Excma. Sra. expresados al margen.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.