ATS 442/2021, 29 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 442/2021 |
| Fecha | 29 Abril 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 442/2021
Fecha del auto: 29/04/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4358/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: LGCA/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4358/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 442/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 29 de abril de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Séptima), se ha dictado sentencia de cuatro de diciembre de dos mil diecinueve, en los autos del Rollo de Sala 7/2019, dimanante del procedimiento abreviado número 1.164/2019, procedente del Juzgado de lnstrucción número 11 de Madrid, por la que se condena a Bienvenido, como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de diecinueve euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.
Contra la sentencia anteriormente citada, Bienvenido formuló recurso de apelación, ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, que dictó sentencia de 8 de julio de 2020, en el recurso de apelación 162/2020, desestimándolo íntegramente.
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, Bienvenido formula recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Aguado de la Torre , con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, y, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Al amparo del artículo 850.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no haberse acordado la suspensión de la vista oral, al no comparecer un testigo esencial.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Javier Hernández García.
Como primer motivo, el recurrente alega, amparo del artículo 849.1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, y, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que, de la prueba practicada, no se desprende necesariamente que estuviese realizando acto de tráfico alguno. Sostiene que no se detalla en qué consistía su conducta favorecedora del consumo de sustancias prohibidas ni por qué se deduce dicha intención. Añade que en el plenario manifestó que su intención era el consumo de cocaína junto a la persona con la que estaba hablando, cuando se produjo la intervención policial. Mantiene que se le ha privado de su derecho de defensa, al no haber podido contar con el testimonio de ese testigo, que hubiese podido respaldar su declaración.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En síntesis, se declaran como hechos probados que el acusado Bienvenido, sobre las 18:30 horas del día 27 de mayo de 2018, en la calle Mesón de Paredes de Madrid fue sorprendido por agentes de la Policía Nacional vendiendo a Gines. una bolsa con de 0,091 gramos netos de cocaína con una pureza del 88,6 por ciento, a cambio de 10 euros.
Igualmente le fue intervenida al acusado una bolsita con 0,924 gramos de resina de cannabis que poseía para su ulterior venta. Ambas sustancias tendrían un precio aproximado en el mercado de 38,36 euros.
El Tribunal Superior de Justicia consideró que el pronunciamiento condenatorio en contra del acusado se sustentaba en prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por las declaraciones de los agentes actuantes, quienes manifestaron haber presenciado el intercambio llevado a cabo por el acusado y el comprador Gines. y haber realizado la intervención inmediata de la papelina a éste último y la interceptación del Bienvenido, a quien se le encontró en el bolsillo un pedazo de hachís y un billete de diez euros (el que el entregó Gines.).
Conforme con todo lo anterior, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante en contra del acusado. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha reconocido el valor como prueba de cargo bastante a las declaraciones de los agentes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado. Por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 704/2020, de 17 de diciembre, con cita de la sentencia 308/2020, de 12 de junio, se pronuncia de la siguiente manera: "con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998, que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional."
Es cierto que los agentes manifestaron que Gines. les dijo, en el acto de la intervención, que la papelina se la había vendido Bienvenido y que el testigo no compareció al acto de la vista oral y que tampoco había declarado judicialmente con anterioridad. La cuestión, sin embargo, resulta irrelevante, pues, en todo caso, los agentes fueron testigos directos del intercambio.
A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 850.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por no haberse acordado la suspensión de la vista oral, al no comparecer un testigo esencial.
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Considera que las declaraciones de los agentes actuantes, al indicar que el testigo incomparecido manifestó que la dosis de droga se la vendió el recurrente, eran puramente referenciales. Argumenta que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la prueba referencial no puede desplazar a la prueba directa y no puede tomarse en consideración, cuando se pueda escuchar al testigo directo.
Aunque el recurrente se acoge al quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el desarrollo del motivo, reproduce alegaciones de índole probatoria, sosteniendo que las declaraciones del testigo, comprador de la sustancia prohibida, que no compareció al acto de la vista oral, fueron sustituidas por las referenciales de los agentes.
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A este respecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala (vid. STS 315/2020, de 15 de junio) recordaba la sentencia del Tribunal Constitucional número 161/2016 de 3 de octubre, en la que, respecto a la prueba referencial, decía: "Este Tribunal ha reiterado, en cuanto a la aptitud constitucional de los testigos de referencia como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, que es una prueba poco recomendable y debe asumirse con recelo ( STC 143/2003, FJ 6), por lo que "puede ser uno de los elementos de prueba en los que fundar una decisión condenatoria, aunque condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba" ( STC 117/2007, de 21 de mayo, FJ 3). Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta , § 36; de 19 de febrero de 1991, caso Isgrò, § 34; y de 26 de abril de 1991, caso Asch , § 27), se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, lo que se ha apreciado en aquellos supuestos en los que el testigo directo se encuentra en ignorado paradero, por lo que es imposible su citación, o en los que la citación del testigo resulta extraordinariamente dificultosa ( STC 143/2003, FJ 6; citando a las SSTC 79/1994, de 14 de marzo, FJ 4; 68/2002, de 21 de marzo, FJ 10; 155/2002, de 22 de julio, FJ 17; y 219/2002, de 25 de noviembre, FJ 4)".
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Como se ha señalado, en el caso presente, la base convictiva de los hechos declarados probados lo constituyeron las declaraciones de los agentes actuantes, testigos presenciales de los hechos, por lo que el hecho de que éstos reprodujesen las palabras del adquirente de la sustancia, admitiendo habérsela adquirido a Bienvenido, carecía de relevancia. Gines., persona identificada como el comprador, no compareció al acto de la vista oral y no declaró en instancia judicial alguna, por lo que, estrictamente hablando, no existe testimonio alguno, pero, como se ha dicho, el fundamento probatorio proviene de las apreciaciones sensitivas directas de los agentes, que presenciaron los hechos. A este respecto, esta Sala ha establecido que la ausencia al acto de vista oral de las personas identificadas como compradores no impide alcanzar una conclusión condenatoria, cuando los otros medios de prueba practicados resulten bastantes para enervar la presunción de inocencia. (vid. STS 429/2020, de 28 de julio).
Así acontece en el presente caso. A la vista de las declaraciones de los agentes actuantes, la declaración del supuesto comprador no se desvela necesaria para que la Sala enjuiciadora alcance su convicción.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
