STS 51/2020, 17 de Febrero de 2020

El Juzgado de Instrucción número 44 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 6964/2014, por delitos de pertenencia a organización criminal, delitos continuados agravados de estafa y falsedad, blanqueo de capitales imprudente contra Víctor, Jose Manuel, Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio, Juan Miguel, Joaquina, Ambrosio, Argimiro, Teodoro, Conrado, Agapito Y Daniel. Y como responsables civiles subsidiarios las empresas SERVICOM SIGLO XXI, GENIL DE IMPORTACIONES SL, AKO-HOTEL RESERVATIONS SERVICE SL, DRANA IV 2005, SL, SUNSET MERCKAL SYSTEM SL, EUROSERVICIOS SANTA SLU. y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Treinta dictó, en el Rollo de Sala n.º 1391/2018, sentencia número 235 el 29 de abril de dos mil diecinueve, con los siguientes hechos probados:

El día 27 de octubre de 2014, el Grupo IX de la U.D.I.C.O, de la Brigada Provincial de Policía Judicial, recibió información, a través de correo electrónico, del Departamento de Seguridad de BANKINTER comunicando una operativa sospechosa de fraude en una cuenta de la oficina 0037, sita en la avenida del General Perón, n° 38 de Madrid, con numero NUM000 , abierta a nombre de la mercantil SERVICOM SIGLO XXI S.L, cuyo único autorizado era Ambrosio (mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales), cuenta en la que se venían realizando transferencias, algunas de ellas procedentes del extranjero y por elevados importes. En concreto, una de las transferencias realizada el 17/10/14, por importe de 4.200 euros, provenía de una cuenta de LA CAIXA a nombre de Aurelia quien había formulado denuncia el 21-10- 14 en el puesto de la Guardia Civil de La Oliva (Las Palmas) por no haber autorizado la operación. El mismo 20 de octubre Ambrosio había dispuesto del dinero mediante dos transferencias por importe de 2.000 euros cada una de ellas, en favor de Gregorio y de Celia.

La mencionada cuenta de BANKINTER fue bloqueada por resolución judicial de 29 de octubre de 2014, mantenido en auto de 31 de octubre y otros posteriores. Ello no obstante, por un error ocurrido durante el proceso de mantenimiento de los sistemas de Bankinter, la cuenta NUM000 quedó en situación de desbloqueo el 11-02-2015. La entidad bancaria no advirtió el error hasta el 19-02-2015, que procedió a bloquear de nuevo el saldo existente en la cuenta, realizándose distintas disposiciones de saldo en el periodo en el que la misma quedó desbloqueada.

El 11 de diciembre de 2014 Ambrosio, que había sido detenido el 27 de octubre en la oficina de BANKINTER referida y puesto en libertad el 29 de octubre, compareció voluntariamente en las dependencias de la Jefatura Superior de la Policía de la Región de Murcia, Grupo III de la Brigada de Delincuencia Económica, manifestando que era su deseo colaborar para el esclarecimiento de los hechos. Comunicó entonces que facilitaba cuentas a una persona de raza negra y de nombre " Hernan" para recibir en ellas dinero que desde el extranjero le enviaban compatriotas suyos, a cambio de una comisión; facilitó los números de teléfono a través de los cuales contactaba con aquel individuo, NUM002 y NUM003; se ofreció para recibir un dinero que " Hernan" le comunicó que le iba a transferir a la cuenta de LACAIXA con número NUM004, así como a identificar y localizar a " Hernan". El 29-12-2014 de nuevo compareció voluntariamente en las dependencias policiales informando de que " Hernan" le iba a realizar una transferencia en la cuenta número NUM005 de la entidad bancaria BMN (Caja Murcia), abierta a su nombre y de su esposa, y otra a la cuenta NUM006, de la entidad Caixa Catalunya, a nombre la empresa "Espectáculos Guadalupe Murcia". El 25-03-2015 Ambrosio de nuevo compareció voluntariamente en dependencias policiales comunicando que la persona conocida por " Hernan" había ido a Nigeria y que esta había sido sustituida por otra que desde entonces se iba a encargar del tema de las transferencias, persona que vivía en Molina de Segura, utilizaba el número de teléfono NUM007 para llamadas de voz y el NUM002 a través de whatsapp y usaba un vehículo Rover con matrícula NUM008, reconociendo fotográficamente al mismo, que resultó identificado policialmente como Jose Manuel, por él conocido como " Hernan".

Fruto de la importante información aportada por Ambrosio se solicitaron y concedieron numerosas autorizaciones judiciales tendentes a averiguar el titular o titulares de las líneas facilitadas por Ambrosio; numerosas intervenciones, observaciones, grabaciones y escuchas telefónicas de IMEI, tarjetas IMSI, transferencias de datos y datos asociados de las líneas obtenidas a través de aquella inicial información.

Y a través de los resultados de las intervenciones de las comunicaciones, de la información bancaria recabada y de la intensa investigación policial llevada a cabo, vigilancias y seguimientos, se fue conociendo la identidad de una serie de personas de origen nigerianas que, de forma organizada, obrando de común acuerdo y en acción conjunta con ciudadanos españoles, movidos por el objetivo común de procurarse un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, venían dedicándose, al menos desde el año 2013 y hasta principios del año 2016, hasta su detención, a procurarse fraudulentamente cantidades de dinero a través del phising, consistente en realizar transferencias fraudulentas a través de internet utilizando cuentas corrientes de terceros a cambio de un porcentaje, y, principalmente, por el método denominado de "las cartas nigerianas", para lo que contactaban por vía de internet, por sí mismos o a través de otros individuos que integraban con ellos una organización dedicada de forma específica y continuada en el tiempo a la práctica de esta defraudación, con personas de diversos países a las que, con el pretexto, bien de que habían obtenido un premio de lotería o, bien de una relación de amistad o sentimental entablada con ellos, o con cualquier otro reclamo ideado, les convencían para que les prestaran importantes sumas de dinero para un proyecto de investigación o para un contrato con una internacional, teniendo que realizar importantes desembolsos de dinero para poder cobrar el premio o para disponer del dinero que presuntamente les habían ingresado.

Y, para ganarse la confianza de las víctimas y dotar de credibilidad a la existencia del premio, del proyecto o del contrato, los acusados, por sí mismos o a través de otros individuos que integraban con ellos la organización, les enviaban correspondencia de instituciones o profesionales reputados, como abogados, gerentes de entidades bancarias, encabezadas con sus respectivas direcciones, facilitando un número de teléfono o un correo electrónico para contactar con la persona encargada de gestionar el cobro del dinero. Una vez que las víctimas contactaban con el teléfono o correo facilitado, los acusados, por sí mismos o a través de otros individuos con los que actuaban con el mismo fin, les informaban de que para el cobro de la lotería o para poder disponer del dinero era necesario el previo desembolso de dinero propio, desembolso que les reiteraban bajo diferentes pretextos, enviándoles además por correo electrónico documentación que justificaba las nuevas entregas de dinero con documentación confeccionada ad hoc pero con la apariencia de verdadera, en cuanto a formato, distribución de elementos, encabezamientos tales como cartas del Ministerio de Economía y Hacienda, certificados de la Unión Europea, de las NNUU, del Ministerio de Economía y Hacienda, encabezados por instituciones oficiales, tales como Banco de España, Ministerio de Economía, Organismo de Loterías, entidades bancarias, hasta que finalmente, los perjudicados se apercibían que habían sido objeto de un engaño. De la forma expuesta conseguían que las víctimas efectuaran transferencias en las cuentas bancarias que creaban y/o facilitaban miembros de la organización, controladas por la cúspide y, una vez que aquellas habían realizado los ingresos eran extraídas por los titulares de la cuenta las cantidades que, en todo caso les eran indicadas por aquellos a cuyas órdenes actuaban, mediante reintegros o a través del cajero, en los tiempos y en las cualidades que les iban indicando, para remitirlas o transferirlas a personas no identificadas.

Todo ello conforme a las funciones asignadas en la organización, que estaban perfectamente definidas:

Víctor, conocido como " Rosendo" o " Sabino" (mayor de edad, natural de Nigeria, con NIE n° NUM009, en situación irregular en territorio español, sin antecedentes penales). Reside en el domicilio sito en la CALLE000 de Granada n° NUM010 de Murcia. Ocupa un lugar cercano a la cúspide de la organización, recibiendo órdenes de los conocidos como Jose Antonio y Santiago (ambos sin identificar y en paradero desconocido), quiénes le solicitan cuentas donde realizar los ingresos del dinero. " Rosendo" traslada la petición a Rogelio (en paradero desconocido), y a los también acusados, Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio, Juan Miguel y Agapito, solicitándoles números de cuentas o bien facilitándole éstos a "0131" sus cuentas personales. Estos últimos, facilitadores de las cuentas o "mulas", comunican a " Rosendo", que los controla, la recepción del dinero, quien procede a ordenarles cuándo, cuánto y cómo extraer dinero de las cuentas poco a poco y transferirlo o ingresarlo en los lugares que les sean indicados. " Rosendo", además, busca futuras víctimas.

Se comunica con los miembros de la organización a través de su teléfono móvil con número NUM011.

En la entrada y registro efectuada en el domicilio de Víctor, sito en la CALLE000 de Granada NUM010 de Murcia, practicado tras la correspondiente autorización judicial, en su presencia y en la de los también acusados Luis Manuel y Carlos Antonio, se intervinieron, entre otros, los siguientes efectos utilizados para la comisión de los hechos:

- 3.470 euros en efectivo.

- Tres ordenadores portátiles: Ordenador Lenovo, ordenador Sony Vaio y ordenador HP modelo DV7.

- Una tablet.

- Una caja conteniendo numerosos sobres en blanco y otras direcciones de EEUU y Canadá y nombres del destinatario.

- Numerosa documentación relativa a movimientos bancarios, tarjetas y libretas bancarias.

En su habitación fueron hallados 4 folios con un total de 101 direcciones de correos electrónicos.

- Seis folios de usuarios con su E-mail, password e IP.

Tras el análisis de los equipos informáticos anteriormente referidos, se obtuvo:

En el ordenador HP modelo DV7 se hallaron 127 etiquetas con nombres y apellidos de ciudadanos canadienses con su dirección postal, entre los que no se encuentran ninguna víctima de las presentes diligencias.

En el ordenador Lenovo, cinco de las transferencias realizadas por la víctima Leocadia:

1) aparece como beneficiario Carlos Antonio y la cuenta es NUM012, donde se recibe el importe de 13.125 euros.

2) Otra transferencia a nombre de Eugenio la cuenta NUM013 por importe de 5.900 euros.

3) Otra transferencia de Leocadia a la cuenta NUM014 cuyo titular es Juan María, por importe de 24.450 euros.

- Documentos relacionados con la mercantil "Sunset Merkal Systern, SL" cuyo Administrador Único es Agapito.

- Una transferencia realizada el 23/9/15 de UNIOBANK ordenada por "Maygrant Glass Company" a la cuenta abierta a nombre de Sunset Merkal System SL n° NUM015, por importe de 24.000 USD.

Jose Manuel, conocido como " Hernan" (mayor de edad, natural de Nigeria, con NIE n° NUM016, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales) controla a las "mulas", realiza intercambio de cuentas e información con " Rosendo", teniendo relación estrecha con el acusado Ambrosio, facilitándole éste cuentas donde recibir transferencias fraudulentas. También con los acusados Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio y Juan Miguel.

Utiliza los teléfonos NUM017, NUM007, NUM018, NUM019 usados para conexiones a Internet y los números NUM002 y NUM003 para sus contactos con el acusado, Ambrosio, así como el número asociado al IMEI NUM020.

En el registro del domicilio de Jose Manuel, sito en c/ DIRECCION000 nº NUM021 de Molina de Segura (Murcia), practicado en su presencia y tras la oportuna autorización judicial, fueron hallados los siguientes efectos utilizados para la comisión de los hechos:

- Un terminal Blackberry.

- Un ordenador portátil MEDIUM AKOYEN y dos pendrives TOSHIBA.

- Tres Tablets.

- Numerosa documentación relativa a movimientos bancarios, tarjetas de claves de banca online y libretas bancarias.

Tras el análisis de los equipos informáticos intervenidos en el domicilio de Jose Manuel, se hallaron:

- En el ordenador portátil MEDIU AKOYEN, un documento de texto con un elevado número de direcciones de correo electrónico, en total 205.391 de distintos países del mundo, de entre todas las direcciones aparece la correspondiente a la empresa Dzing Kkoncepts General Trading LLC

- En el Pendrive TOSHIBA se halló:

1) un archivo de una orden de transferencia con el concepto "Devolución operación" por importe de 2.454 euros de la que es ordenante Ambrosio como apoderado de la empresa S ervicom Siglo XXI siendo beneficiario el Ayuntamiento de Blanca (Murcia).

2) un archivo con un gran número de direcciones postales de ciudadanos canadienses entre los que no se encuentran ninguna víctima de las presentes diligencias, siendo utilizadas estas direcciones para elaborar etiquetas para adherir a los sobres postales y enviarlas a futuras víctimas.

Luis Manuel, conocido como " Ignacio" o " Íñigo" (mayor de edad, natural de Nigeria, con NIE n° NUM022, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales) quien reside en el mismo domicilio de " Rosendo" en contacto directo con él y con Jose Antonio, recibe órdenes directas de " Rosendo" utilizando su móvil n° NUM023 para sus contactos con " Rosendo".

Facilitó su cuenta en Cajamar n° NUM024, donde Jose Antonio ingresó la cantidad de 14.321 euros, de los que 2.000 euros fueron entregados en mano por Luis Manuel " Rosendo" en su domicilio sito en la CALLE000 de Granada nº NUM010 de Murcia.

En esta misma cuenta se transfirieron importantes cantidades de dinero obtenidas fraudulentamente de la víctima Leocadia, que después indicaremos.

Facilitó a " Rosendo" la cuenta abierta en La Caixa a nombre de Íñigo n° NUM025, donde se han recibo numerosas transferencias de ordenantes extranjeros, con conceptos notarías, tasas, reserva, ayuda familiar, relacionadas con las cartas nigerianas.

Juan María, (mayor de edad, natural de Nigeria, con NIE n° NUM026, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales) facilitó a la organización:

- su cuenta personal n° NUM027 abierta en el Banco Pichincha y

- la cuenta de La Caixa con n° NUM014.

En ambas se efectuaron numerosas transferencias fraudulentas, de las víctimas Leocadia y Luis Francisco, que posteriormente indicaremos.

Juan María utilizaba los teléfonos NUM028, NUM029 y NUM030 para sus contactos con " Rosendo".

Carlos Antonio (mayor de edad, natural de Nigeria, con NIE n° NUM031, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales) quien reside en el mismo domicilio de "" Rosendo"", en contacto directo con él, también con Jose Antonio, actuando a las órdenes directas del acusado Víctor, facilitó a la organización:

- su cuenta abierta en TRIODOS BANK n° NUM032, donde recibió la transferencia fraudulentas de Leocadia que después referiremos, cantidad que fue retirada del cajero a los pocos días, quedando el resto del importe (9.009,48 euros), bloqueado preventivamente.

- otra cuenta abierta a su nombre con n° NUM033 de Cajamar, recibiendo el dos transferencias fraudulentas de la victima Leocadia, disponiendo el citado acusado de la cantidad recibida en tres días siguientes en cajero y en ventanilla.

Se comunica con " Rosendo" a través su nº de teléfono NUM034.

Juan Miguel (mayor de edad, natural de Nigeria, con NIE n° NUM035, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales). Siguiendo las órdenes del acusado, Víctor, con el que comparte domicilio en la CALLE000 de Granada n° NUM010 de Murcia, al igual que Luis Manuel y Carlos Antonio, facilitó a la organización:

- La cuenta de La Caixa n° NUM036 abierta a su nombre, donde recibió un total de 168.017,03 euros de transferencias fraudulentas realizadas por distintas víctimas, que posteriormente indicaremos; entre ellas, de Leocadia y de Luis Francisco.

- la cuenta n° NUM037, abierta a su nombre y a nombre de su esposa Maribel, puesta también a disposición de la organización, recibió una transferencia de otra víctima, Tarsila, que fue detrayendo en días sucesivos.

- la cuanta Abanca n° " NUM038.

Ambrosio, mayor de edad, con DNI n° NUM001, sin antecedentes penales, tenía como función dentro de la organización recibir y disponer del dinero de las víctimas, desempeñando la función de enlace entre " Rosendo" y Jose Manuel, recibiendo ordenes de éstos y controlando a las mulas.

Ambrosio además puso a disposición de la organización diversas cuentas para que las víctimas efectuaran las transferencias fraudulentas. Para ello creó, en algunas ocasiones, entidades mercantiles ficticias, sin actividad mercantil lícita, con el único fin de poder abrir las cuentas corrientes a nombre de dichas entidades consiguiendo así ocultar el origen ilícito de las transferencias ilícitas pues justificaba los ingresos como operaciones propias de las entidades, eludiendo que la entidad bancaria pudiera advertir la ilicitud descrita. Una vez realizado los ingresos, de forma casi inmediata, disponían del dinero de diferentes formas, casi siempre mediante reintegros en efectivo.

Ambrosio es Administrador Único de las siguientes sociedades:

Desde junio de 2013 de SERVICOM SIGLO XXI, SL, con CIF B73701997 y domicilio social en carretera de Fuente Álamo 48, bajo de Corvera (Murcia) teniendo como objeto social "empresa de publicidad y diseño publicitario, Publicidad y markenting, propaganda y relaciones públicas. Intermediación financiera y crediticia, comercialización de energía eléctrica. Servicios inmobiliarios. La mediación en seguros privados, como sociedad de agencias, con sometimiento a las leyes".

La entidad es titular en Bankinter, oficina 0037, sita en la avenida General Perón n° 38 de Madrid, de las siguientes cuentas:

- n° NUM000. En esta recibió una primera transferencia de la víctima Aurelia el 17-10-14. La cuenta fue bloqueada por el carácter fraudulento de la transferencia pero, pese a ello, se siguieron recibiendo más transferencias fraudulentas, en concreto de la víctima María, que después indicaremos.

Por un error ocurrido durante el proceso de mantenimiento de los sistemas de Bankinter, la cuenta NUM000 quedó en situación de desbloqueo el 11-022015 y hasta el 19-02-2015, que procedió a bloquear de nuevo el saldo existente en la cuenta, realizándose distintas disposiciones de saldo en el periodo en el que la misma quedó desbloqueada por parte de Ambrosio.

- n° NUM039, de la entidad bancaria La Caixa. En dicha cuenta la víctima Francisca efectuó la transferencia fraudulenta por la cantidad de 68.640 euros que después indicaremos. Ambrosio aceptó recibir la citada transferencia con la intención de colaborar con la justicia y llegar a la identificación de otros miembros de la organización criminal. El dinero por tal motivo fue retenido y devuelto a Francisca.

-Tiene abierta una cuenta a su nombre con n° NUM040 en la entidad Mare Nostrum de Murcia.

- A nombre de "Asociación cultural Payvem" abrió la cuenta n° NUM041 en la cual, la víctima Hernan efectuó el 17-09-2014 una transferencia fraudulenta que después referiremos.

"DRANA IV, 2005, SL" con domicilio social en Guadalupe (Murcia) calle Vistabella 10-B, siendo su objeto social "la mediación en contratos de seguros privados en su modalidad de agencia de seguros con sujeción a la Ley 9/1992 y circunscrito al territorio nacional e intermediación en productos dirigidos al acercamiento de personas a la mediación privada". No consta que se realizara ninguna transferencia fraudulenta en favor de esta sociedad.

Ambrosio utiliza los teléfonos NUM042 y NUM002 para sus contactos con Jose Manuel (" Juan Carlos").

En el momento de su detención portaba fotocopias de DNI de diversas personas residentes en Murcia; numerosas facturas a nombre de SERVICOM, sin constancia de la realidad de la relación comercial a la que hacían referencia; talonarios y efectos bancarios, hojas impresas con movimientos de la cuenta en Bankinter, etc.

Agapito, mayor de edad, con DNI n° NUM043, con antecedentes penales no computables en esta causa, tenía como función dentro de la Organización recibir y disponer del dinero de las víctimas. En contacto con Rogelio y " Rosendo".

Además puso a disposición de la organización diversas cuentas para que las víctimas efectuaran las transferencias fraudulentas. Para ello creó, en algunas ocasiones, entidades mercantiles ficticias, sin actividad mercantil lícita, con el único fin de poder abrir las cuentas corrientes a nombre de dichas entidades consiguiendo así ocultar el origen ilícito de las transferencias ilícitas pues justificaba los ingresos como operaciones propias de las entidades, eludiendo que la entidad bancaria pudiera advertir la ilicitud descrita. Una vez realizado los ingresos, de forma casi inmediata, disponían del dinero de diferentes formas, casi siempre mediante reintegros en efectivo.

Agapito, es Administrador Único de las siguientes sociedades:

"SUNSET MERKAL SYSTEM, SL" con domicilio social en calle San Luis 1°B, bajo A de Murcia, siendo su objeto social "Construcción, instalaciones y mantenimiento. Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación. Actividades inmobiliarias. Industrias manufactureras y textil. Turismo, hostelería y restauración. Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración. Servicios educativos, de ocio y entretenimiento. Transporte y almacenamiento. Agricultura, ganadería y pesca. Energías alternativas. Compraventa y reparación de vehículos. Reparación y mantenimiento de instalaciones y maquinaria. Investigación, desarrollo e innovación".

La entidad es titular:

-en Banco Sabadell, de la cuenta n° NUM044, en la que recibió, de la víctima MIGRAN GLASS COMPANY el 24-09-15 la transferencia fraudulenta que después diremos.

- en Caja Mar, de las cuentas n° NUM045 y n° NUM046 . En la primera recibió el 01-10-15, de la víctima, mercantil KRUGER FOOD, una transferencia bancaria que después indicaremos, cuenta que facilitó Rogelio a " Rosendo" mediante un SMS.

- en Caixabank de la cuenta n° NUM047, donde recibió una transferencia fraudulenta de la víctima empresa WORLD WIDW, efectuada el 18/11/2015.

EUROSERVICIOS LA SANTA SLU" con CIF B73838690 y domicilio social en Totana, calle General Aznar s/n, siendo su objeto social: "Construcción, instalaciones y mantenimiento. Comercio al por mayor y al por menor. Distribución comercial. Importación y exportación. Actividades inmobiliarias. Actividades profesionales. Industrias manufactureras y textiles. Turismo, hostelería y restauración. Prestación de servicios. Actividades de gestión y administración. Servicios educativos, de ocio y entretenimiento. Transporte y almacenamiento. Información y comunicaciones. Agricultura, ganadería y pesca. Informática, telecomunicaciones y ofimática. Energías alternativas. Compraventa y reparación de vehículos. Reparación y mantenimiento de instalaciones y maquinaria. Investigación, desarrollo e innovación. Actividades científicas y técnicas Comercialización, compraventa y elaboración de esencias naturales".

La empresa, creada por Agapito con la única finalidad de ponerla a disposición de la organización criminal, pese a no haberse recibido ninguna transferencia fraudulenta en la misma, tiene abierta en Cajamar la cuenta n° NUM048.

Agapito es usuario del teléfono. NUM049.

Argimiro, (mayor de edad, con DNI n° NUM050, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 26/10/15 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Murcia, por delito de estafa, a la pena de 1 año 6 meses y 1 día de prisión) quien no consta fuera hombre de confianza de Jose Manuel, ni que estuviera integrado en la organización, se limitó a proporcionar a éste una cuenta bancaria abierta a su nombre en Caixabank con n° NUM051 donde recibió, el 27-10- 15, procedente de Sethule Orphans Trust, ONG, la cantidad de 600 euros, que ese mismo día retiró en la oficina de Caixabank 4078 de Beniel, sin tener relación alguna con la ONG y sin estar autorizado por ésta, percibiendo a cambio una comisión.

Conrado (mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 22-03-14 por el Tribunal de Alemania AG München como autor de un delito de tentativa de estafa en concurso con un delito de falsificación de documentos a la pena de 180 días multa con cuota diaria de 15 euros), se limitó a proporcionar a Jose Manuel una cuenta bancaria abierta a su nombre en Abanca con n° NUM052, donde recibió de la empresa DZIGN KKONCEPTS GENERAL TRADING LLC con sede en los Emiratos Árabes, dos transferencias, percibiendo a cambio una comisión:

- el 13-07-15 por importe de 10.870,53 euros;

- el 23-07-15 por importe de 40.445 euros, dinero que bajo distintos conceptos transfirió a su hermano, Gerardo, respecto del que no se formula acusación.

Daniel (mayor de edad, con DNI n° NUM053, con antecedentes penales no computables en la presente causa), sin relación alguna con la organización, recibió en su cuenta bancaria de CAIXABANK, el 16-04-14, la cantidad de 800 euros procedente de Tarsila, a cambio de un porcentaje.

No ha resultado acreditado que Teodoro (mayor de edad, con DNI n° NUM054 sin antecedentes penales) recibiera en la cuenta abierta a la sociedad "Genil de Importaciones y Exportaciones, SL", de la que era Administrador Único, dinero de Tarsila a través de las siguientes transferencias que ella había denunciado como no consentidas:

- el 26-01-14, la cantidad de 24.500 euros,

- el 27-05-14, la cantidad de 8.000 euros,

- el 28-05-14, la cantidad de 8.000 euros.

No consta que Joaquina, (mayor de, natural de Nigeria, con NIE n° NUM055, en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales), casada con Rogelio, que se encuentra en paradero desconocido, fuera conocedora de las actividades de su esposo, directamente ni a través de este; ni que proporcionara a " Rosendo" las cuentas abiertas a nombre de Rogelio y al suyo propio en La Caixa -n° " NUM056"-, ni otras abiertas a nombre de la hija de ambos, menor de edad, Gema n° " NUM057" y n° " NUM058"- donde se recibió dinero de gran número de víctimas extranjeras, principalmente de Leocadia, a lo que era ajena Joaquina en tanto no consta que ella utilizara las cuentas referidas sino la cuenta de CAJAMAR n° NUM059, abierta a su nombre el 01- 01-14.

En el desarrollo de dicho propósito, la organización obtuvo dinero de las siguientes víctimas, utilizando para engañadas las siguientes tramas:

A.- Leocadia, con domicilio en la ciudad de Puebla (México).

En abril de 2015 fue contactada por una persona que se hacía llamar Pablo Jesús, americano, de profesión ingeniero marino, llegando a tener una relación de amistad vía e-mail, siendo el n° de móvil de Pablo Jesús, + NUM060 y su e-mail DIRECCION001 ‹ DIRECCION002›. Nunca le vio en persona. Contó a Leocadia que en junio de ese año había ganado un concurso/licitación para un contrato muy importante con Shell Petroleum Developernent Company PLC -a realizar en el mar del Norte-, enviándole por e-mail la carta de aprobación del contrato por parte de Shell, accediendo Leocadia a que Pablo Jesús diera su nombre en la Compañía como familiar más cercano, dado que era viudo sin padres con un hijo menor.

El 17 de julio Leocadia recibió una llamada de un miembro de la Organización desde el número NUM061, que se hacía llamar Eulalio, gerente del Banco Madrid, comunicándole que -por la confianza que en ella tenía Pablo Jesús- iba a recibir una orden de pago de 7 millones de dólares de parte de Shell, solicitándole el gerente que abriera una cuenta en el Banco para recibir el dinero, previo pago de 5.700 euros reembolsables, realizando a la cuenta de La Caixa n° NUM062, abierta a nombre de una persona respecto de la que no se ejerce acusación tres transferencias el 22/7/15 de 2.300 euros, el 23/7/15 de 1.200 euros y el 27/7/15 de 2.200 euros, prometiéndole que le mandarían los datos para el acceso a la cuenta on line y poder hacer transferencias. Recibió otra llamada de Pablo Jesús diciéndole que habían tenido un problema con un oleoducto y que tenía que pagar a una empresa de Polonia la cantidad de 175.000 euros, no pudiendo realizar Leocadia la transferencia desde la cuenta donde iba a recibir los 7 millones de dólares, contactando con un supuesto gerente del banco, quién le manifestó por e-mail " bcomadrideurope.com " que esa cuenta había sido intervenida por la Secretaría de Economía y Hacienda y que tenía que abonar dos certificados para liberarla y así tener acceso a los fondos en Banco Madrid, enviándole una carta del Ministerio de Economía y Hacienda y los datos de las cuentas para el pago de los certificados, realizando Leocadia dos transferencias una el 5/8/15 por importe de 16.384 euros a la cuenta de La Caixa " NUM063" abierta a nombre de Rogelio y Joaquina y otra el 11/8/15 de 18.678 euros a la cuenta de La Caixa " NUM064", a nombre de una persona respecto de la que no se ejerce acusación ( Moises).Recibió después un supuesto email del Ministerio de Asuntos Exteriores comunicándole que tenía que pagar un impuesto por timbre, con el importe a pagar y la cuenta donde realizar el ingreso, transfiriendo el 20/8/15 a la cuenta abierta a nombre del acusado Juan Miguel con n° NUM065 la cantidad 16.075,43 euros. Posteriormente recibió otro supuesto e-mail de las NNUU para obtener un certificado de no lavado de dinero/antidrogas, enviándole el certificado, realizando dos transferencias el 24/8/15 por importe de 21000 euros y 12.693 euros respectivamente, a la cuenta abierta a nombre de Gema con no " NUM066", hija de Rogelio y de Joaquina. A los pocos días Leocadia recibió un mensaje comunicándole que no se habían realizado la transferencia, contactando con la persona que se hacía pasar por Gerente del Banco, diciéndole que la cuenta había sido intervenida por Hacienda antes de realizar los movimientos, debiendo depositar el 1% de los fondos que sería reembolsable, ya que se depositaría en la cuenta, mostrándose el Gerente muy preocupado, diciéndole que estaba haciendo todo lo posible para ayudarla y resolver los problemas y que le prestaba 15.000 euros de su propio bolsillo, enviándole los datos de las cuentas donde realizar las transferencias, realizando Leocadia, el 2/9/15 en la cuenta abierta en la Caja de Ahorros y Pensiones n° ' NUM067" a nombre de Luis Alberto, 24.450 euros y en esa misma fecha a la cuenta n° " NUM063" abierta a nombre de Rogelio y Joaquina otros 24.450 euros, recibiendo por e-mail unos supuestos certificados de la Unión Europea, de las NNUU y otro del Ministerio de Economía y Hacienda y un recibo. Posteriormente recibió otro e-mail diciéndole que por error la transferencia anterior no se había podido realizar volviendo a efectuar dos transferencias una en la cuenta de Abanca n° " NUM038" abierta a nombre de Juan Miguel por importe de 12.000 euros y otra a la cuenta de Luis Alberto en el Banco Pichincha n° " NUM068" por importe de 12.450 euros, con fecha de la operación 17/9/15. El supuesto Gerente del Banco le comunicó que los 15.000 euros que le prestó habían dado error, no siendo reconocidos por el sistema, enviándole los datos de la cuenta donde realizar el ingreso, transfiriendo Leocadia el 21/9/15 los 15.000 euros a la cuenta abierta en caja Mar a nombre de Gema y Rogelio n° " NUM058".

El 28 de septiembre de 2015 volvió a recibir un e-mail de Pablo Jesús, diciéndole que los Polacos habían recibido los 75.000 euros pero que faltaban por llegar otros 100.000 y que el 29/9/15 le habían comunicado que tres de las transferencias que había realizado regresaron a la cuenta origen ya que el Departamento de Impuestos Internos (IRD) había interceptado la cuenta donde iba a recibir los 7 millones de dólares, pidiéndole de nuevo el 1% del monto de los fondos de la cuenta, negándose Leocadia dado que ya casi no le quedaba dinero, volviéndola a convencer el falso Gerente del Banco, diciéndole que iba a ser el último pago a realizar, dándole el Gerente su email personal, realizando Leocadia las siguientes transferencias: el 1/10/15 a la cuenta abierta a Rogelio y Joaquina nº NUM063, la cantidad de 16.877 euros, el 2/10/15 a la cuenta abierta a Carlos Antonio en Caja Mar no NUM033 la cantidad de 15.000 euros y el 5/10/17 en la cuenta abierta en Caja Mar a nombre de Moises NUM024 la cantidad de 17.877 euros, teniendo que solicitar Leocadia un préstamo al Banco para hacer frente a estos pagos.

Leocadia realizó otras cuatro transferencia por importe de 14.000 euros a la cuenta de una persona respecto de la que no se ejerce acusación ( Eugenio), que fueron devueltas sin poderle explicar la razón, transfiriendo a las cuentas que le proporcionó el supuesto Gerente del Banco: el 26/10/15 a la cuenta abierta a nombre de Luis Manuel en Caja Mar n° NUM024 la cantidad de 5.500 euros y el 28/10/15 en la cuenta abierta en el Banco Pichincha a Luis Alberto no NUM068 la cantidad de 8.500 euros.

Leocadia recibió distintos e-mails donde le comunicaban que el Banco estaba realizando todo lo posible para que recuperara su dinero y que los impuestos ya se habían pagado, enviándole un recibo de pago de los impuestos con el escudo de España y sello del Consejo General de Notariado Europa.

El 4/11/15 el supuesto Gerente de Banco Madrid, le comunicó que había habido un error de validación, acompañado de una supuesta carta de la Agencia Tributaria, de forma que debía pagar un "Local Monetary Insurance Tag" solicitándole 48.963. euros, dándole las cuentas donde depositar el dinero, realizando 6 transferencias: una por importe de 6.000 euros a una cuenta abierta a una persona respecto de la que no se ejerce la acusación ( Moises), otra por importe de 14.321 euros en la cuenta abierta en CajaMar a Carlos Antonio n.° NUM033 el 6/11/15, otra por importe de 14.321 euros en la cuenta abierta en Cajamar a Luis Manuel nº NUM024 y otra el 6/11/15 en la cuenta abierta en La Caixa a nombre de Rogelio y Joaquina n° NUM056, por importe de 10.821 euros que fue retirada en efectivo en ventanilla de la oficina por Rogelio los días 6, 9 y 10 noviembre 2015, habiendo sido grabado por las cámaras entidad bancaria.

Leocadia realizó otras dos transferencias a cuentas abiertas a personas respecto de las que no se ejerce acusación por importe de 2.300 ( Donato) y 1.200 euros ( Eusebio).

El supuesto Gerente solicitó a Leocadia otros 8.250 euros alegando que el certificado de impuestos debía ser notariado, ingresando Leocadia, el 9/11/15 en la cuenta abierta en Caixa con n° NUM069 nombre de Juan Miguel la cantidad de 8.250 euros. Una vez que Leocadia recibió la comunicación de que la cuenta estaba totalmente desbloqueada, le pidieron que devolviera los 75.000 euros que salieron de la cuenta hacia Polonia diciéndole el falso Gerente del Banco que había conseguido que le dieran un préstamo de 22.500 euros, debiendo enviar la diferencia a las cuatro cuentas que le remitió por e-mail, transfiriendo el 18/11/15 a la cuenta abierta a Carlos Antonio en Triodos Bank n° NUM012 la cantidad de 13.125 euros (recibidos en esta cuenta el 20/11/15). Leocadia transfirió a la cuenta abierta en Cajamar a nombre de Luis Manuel NUM024 el importe de 13.125 euros, en otra cuenta abierta a persona respecto de la que no se ejerce acusación ( Moises) 13.125 euros y en la cuenta abierta a Rogelio y Joaquina nº NUM063 el importe de 13.125 euros. Leocadia volvió a realizar otras dos transferencias ante la promesa de que ya iba a poder recuperar su dinero: una el 2/12/15 a la cuenta de Luis Manuel no NUM024 por importe de 11.250 euros y otra el mismo día por importe de 11.250 euros a la cuenta abierta Caíxa Bank n° NUM063 a nombre de Rogelio y Joaquina.

El 15 de enero de 2016 Luis Francisco recibió un correo del Deutsche Bank, diciéndole que era el Banco intermediario y que debía pagar el código de verificación necesario para liberar todas las transferencias y que se calculaba en base al monto total declarado del fondo de Banco Madrid, debiendo ingresar 68.900 euros, transfiriendo, Leocadia el 20/1/16 a la cuenta abierta en La Caixa a Rogelio y Joaquina con nº NUM063, 10.000 euros, el 25/1/16 en la cuenta abierta en Cajarnar a nombre de Gema nº NUM058 la cantidad de 12.000 euros, el 25/1/16 en la cuenta abierta a Luis Manuel en Cajamar nº NUM024 otros 12.000 euros, el 26/1/16 en la cuenta abierta a Luis Alberto en el Banco Pichincha nº NUM068, la cantidad de 12.900 euros, el 28/1/16 transfirió a la cuenta nº NUM070, abierta a nombre de Torcuato, 12.000 euros. El 09-02-16 Leocadia realizó otra transferencia a la cuenta abierta a Luis Manuel en CaixaBank n° NUM071 la cantidad de 5.100 euros. El 28-01-16 transfirió Leocadia a la cuenta NUM070, abierta a nombre de Torcuato, persona respecto de la que no se ejerce acusación, la cantidad de 12.000 euros.

Leocadia no ha recuperado su dinero ascendiendo el monto total defraudado por los miembros de la organización que son enjuiciados en esta causa a 378.844,43 euros.

B.- Tarsila, alemana.

El 29/3/14 recibió, de alguien no identificado pero perteneciente a la organización, un correo electrónico con el remitente "International Lotto/Euromillon Programm/Lotto@, office.com ", que como si se tratara de una comunicación oficial de la sede del Presidente, le informaba que había resultado ganadora de un premio de 980.500 euros, tras un sorteo aleatorio, remitiéndole un correo electrónico " DIRECCION003 ‹ DIRECCION004› " y un número de teléfono de un interlocutor para el extranjero: Amadeo, teléfono NUM072, adjuntándole una página que debía rellenar con sus datos personales, que Tarsila cumplimentó.

El 31/3/2014 recibió un supuesto correo electrónico de La Caixa asociada a dos números de teléfono con los que no pudo contactar, pero si recibió llamadas de un miembro de la organización que se identificó como Clara quien le explicó que, para cobrar el premio debía proceder así: tenía que realizar un primer ingreso de 800 euros y otros sucesivos de distintas cantidades de dinero con diferentes excusas (para cobrar el premio, para el seguro o para abonar honorarios notariales). Convencida de que había asido agraciada, ingresó el 4/7/14, en la cuenta de Caixabank, SA n.° NUM073, abierta a nombre del acusado, Juan Miguel, la cantidad de 9.473 euros, realizando a este mismo acusado otros dos ingresos en la cuenta nº NUM074, el 26/8/14 por importe de 6.820 euros y el 29/8/14 por importe de 5.300 euros. El 18/8/14 ingresó en la cuenta Caixabank n° NUM075, abierta a nombre de Rogelio y Joaquina, la cantidad de 12.980 euros. EL 10/4/14 transfirió a la cuenta abierta en Caixabank, a nombre de Daniel con n° NUM076 la cantidad de 800 euros.

No consta que en la cuenta abierta en Caixa D'Estalvis de Catalunya Tarragona i Manresa con nº NUM077 a nombre de "Genil de Importaciones y Exportaciones, SL", del que es su Administrador Único Teodoro, transfiriera las siguientes cantidades: el 26/5/14, 24.500 euros; el 27/5/14, 8.000 euros; y, el 28/5/14, 8.000 euros.

El perjuicio sufrido por Tarsila asciende a 35.373 euros.

C.- María, ciudadana china.

Conoció a través de un portal de citas en Internet a quién dijo llamarse, Mauricio, ante quien se presentó como un reputado doctor español, siendo su correo " DIRECCION005 ‹ DIRECCION006› ", entablando una relación sentimental a distancia en la que conoció su aspecto físico solo a través de una única fotografía que le remitió Mauricio.

Comentó a María que se encontraba realizando un

proyecto de investigación para encontrar una cura al Ébola, decidiendo, María prestarle dinero para el proyecto, realizando dos transferencias el 22/10/14 desde su cuenta NUM078 a la cuenta de "Servicom siglo XXI, SL" en la entidad Bankinter con nº NUM000, abierta a nombre del acusado Ambrosio, por importe de 99.900 dólares y el 24/10/14 a la misma cuenta 52.000 dólares, ascendiendo el monto total transferido a 151.90.0 dólares.

Por un error de la entidad Bankinter, la citada cuenta, que estaba bloqueada, fue desbloqueada, disponiendo de este dinero la organización.

El perjuicio sufrido por María asciende a 151.900 dólares estadounidenses, equivalentes a 117.357 euros en aquel momento.

D.- Luis Francisco, ciudadano suizo.

Denunció que miembros de la organización cuya identidad se desconoce, haciéndose llamar Jose Ramón y Jose Miguel, contactaron con él por correo postal y, posteriormente, por correo electrónico y teléfono. Le comunicaron que había ganado un premio de lotería de 2.200.000 euros, convenciéndole para que transfiriera dinero a las cuentas que le facilitaron, en concepto de gastos y tasas para poder cobrar el premio, remitiéndole, para dar apariencia de veracidad al premio, certificados del BBVA y Ministerio de Economía y Hacienda simulados.

Convencido de la realidad del premio con el que había sido agraciado, realizó transferencias como gastos de gestión para el cobro del premio. Así, transfirió, a la cuenta abierta en La Caixa a nombre del acusado, Juan María, con nº NUM014 el 24/3/14 la cantidad de 5.000 euros; el 4/4/14, 6.000 euros y el 9/4/14, la cantidad de 5.000 euros y el 7/1/15 a la cuenta con no NUM079, abierta a nombre de la hija de Rogelio y Joaquina, Gema, la cantidad de 7.997 euros, transfiriendo el 18/2/15 a la cuenta abierta a nombre del acusado, Juan Miguel, con nº NUM080, la cantidad de 8.397 euros. Tras enviar el dinero, Luis Francisco no volvió a tener noticias. El premio prometido tampoco le fue transferido.

El perjuicio irrogado a Aurelio asciende a 32.394 euros.

E.- La empresa DZIGN KKONCEPTS GENERAL TRADING LLC con sede en los Emiratos Árabes.

Denunció la realización de una transferencia no consentida desde su cuenta en Bank of América, N.A., realizada por miembros de la organización no identificados. A la cuenta n° NUM081 en la entidad Abanca Spain, de la que era titular el acusado, Conrado, recibió este dos trasferencias de la empresa "Dzing Kkoncepts General Trading LLÇ", una por importe de 10.870,53 euros y otra el 23/7/15 por importe de 40.445 euros. Conrado además de recibir una comisión, dispuso en días sucesivos de este dinero, mediante transferencias realizadas a otras cuentas bajo distintos conceptos "pago alquiler de piso", "obreros", "pago cocina industrial bar" una de ellas a la cuenta abierta en Mare Nostrum n° NUM082 a nombre de su hermano, Gerardo por importe de 19.426,48 euros, respecto del que no se formula acusación.

El perjuicio causado a DZIGN KKONCEPTS GENERAL TRADING LLC asciende a 51.315, 53 euros.

F.- Aurelia, con domicilio en Las Palmas.

Denunció una transferencia realizada el 17/10/14 por importe de 4.200 euros desde su cuenta en La Caixa de Grandes Playas de Corralejo a favor de "Servicom Siglo XXI, SL" con nº NUM083 abierta en Bankinter a nombre del acusado, Ambrosio. Esta transferencia se realizó mediante manipulaciones informáticas realizadas por personas de la organización no identificadas de forma que Aurelia, el 13/10/14, recibió un correo con el nombre de un emisor que no pudo abrir, abriendo finalmente un gmail a nombre de " Hógarydeportesamail.com ".

La operación se realizó desde La Caixa de Palafrugell.

El importe le ha sido reembolsado por la entidad a Aurelia.

G.- Francisca, Venezolana.

Personas no identificadas de la organización, sin su autorización, desde Lagos (Nigeria), con fecha 11/12/14, jaquearon su correo " DIRECCION007" en el que haciéndose pasar por Aurora, mediante manipulaciones informática, dieron una orden de transferencia por importe de 68.640 euros desde su cuenta nº NUM084, siendo el concepto de la transferencia 'trabajos de interiorismo FRA 98" que ella no había contratado, adjuntándose al correo una factura "Proyectos y Diseño ciudad 70,SL", con orden de transferencia a la-cuenta de Bankinter nº " NUM004" abierta al acusado, Ambrosio. Aurora dio autorización al banco para retener el dinero para la investigación de los hechos, accediendo a ello.

El dinero fue retenido y reintegrado a su legítima titular.

H.- Hernan, Británica.

Con cuenta NUM085 (Nueva Zelanda). Denunció que el 17/9/14, terceras personas no identificadas pero pertenecientes a la organización, se hicieron pasar por ella, mediante la dirección de su correo electrónico y realizaron una trasferencia de 111.000 euros a la cuenta de la "Asociación cultural Payvem" n° NUM041 abierta a nombre del acusado, Ambrosio.

I.-SETHULE ORPHANS TRUST, ONG, con sede en el continente Africano.

Sin su autorización, a través de maniobras de intrusión informática realizadas por personas cuya identidad se desconoce pero pertenecientes a la organización, consiguieron realizar, con fecha 26/10/15, una transferencia no consentida de 600 euros a la cuenta del acusado, Argimiro, abierta en Caixabank con no NUM051, que recibió el 27/10/15 y que fue retirada por Argimiro ese mismo día. La cantidad de 600 euros fue retirada por Argimiro ese mismo día en efectivo en el cajero de la oficina 4020 de Caixabank de Beniel (Murcia).

J.- WORLDVIZ, LLC, con sede en Santa Bárbara, EEUU.

Mediante manipulación informática, personas no identificadas pero pertenecientes a la organización, realizaron una transferencia no consentida por importe de 20.400,73 euros el 18- 11-15 en la cuenta abierta a la empresa "Agrupa el Romeral, SL" en Caixabank n° NUM086, perteneciente al acusado, ya fallecido, Isaac. Esta cantidad se transfirió el mismo día 18/11/15 a la cuenta de Caixabank n° NUM087, titularidad de "Sunset Merkal System, SL" siendo el único autorizado, el acusado, Agapito. A las 10:00 horas del día 26/11/15 ambos acusados, acompañados de una persona respecto de la que no se formula acusación, quedaron en la sucursal 4053 de Caixabank sita en Puerto Lumbreras, entrando ambos en la oficina, sacando del cajero Agapito la cantidad de 1.200 euros, sin que conste que se la entregara en mano a Isaac como comisión por la transferencia del dinero; a las 13:23 horas Agapito retiró 9.200 euros por ventanilla en la oficina de Beniaján de Caíxabank.

k.- MIGRANT GLASS COMPANY INC con sede en EEUU.

Denunció en la entidad bancaria haber sido víctima de una transferencia no consentida por importe de 20.900,61 euros, desde la cuenta de la empresa en "Union Bank Of California, N.A." a la cuenta abierta a -nombre de "Sunset Merkal Systern SL" en Banco Sabadell nº NUM044, siendo su Administrador Único, el acusado, Agapito, cantidad que fue transferida- mediante manipulación informática sin autorización de la empresa americana el 24/9/15.

El día 25/9/15, Agapito, realizó tres extracciones de dinero en ventanilla por importe de 4.000 euros en la oficina 1152 de la Pedanía de Alhama de Murcia, 3.000 euros en la oficina 1039 de la Pedanía de Totana de Murcia y el 28/9/15 en la oficina de de la Pedanía de Torreagüera de Murcia, 400 euros. El 25/9/15 Agapito ordenó una transferencia por importe de 13.300 euros desde la cuenta abierta a nombre de "Sunset Merkal Sys-tem SL" en Banco Sabadell n° NUM044 a otra cuenta abierta a su empresa "Sunset Merkal System" en Cajamar con nº NUM045, de la que era apoderado y Administrador único, Agapito. El 25/9/15 fueron retiradas en ventanilla 11.000 euros en la oficina 0297 de la Pedanía de Torreagüera y 400 y 600 euros en el cajero de esta misma oficina y 1.200 euros el 28/9/15.

La entidad bancaria canceló la cuenta y devolvió la transferencia no consentida a la empresa "Migrant Glass Company, INC".

L.- KRUGER FOOD Products Supplier con sede en EEUU.

Persona o personas no identificadas pero miembros de la organización, efectuaron una transferencia no consentida por importe de 20.671,05 euros desde la cuenta de esta empresa a la cuenta abierta en Cajamar a nombre de "Sunset Merkal System" con nº NUM045, abierta a nombre del acusado, Agapito, cantidad que se recibió el 1/10/15.

De esta cantidad se transfirieron por el acusado Agapito, el mismo día 1/10/15, 1.000 euros a la cuenta NUM046 de Cajamar, siendo titular "Sunset Merkat Systern", retirándose 18.600 euros en oficina 0297 de Cajamar de Torreaguera (Murcia); otras dos extracciones se realizaron en cajero por importe de 600 y 400 euros en oficina 0265 de Beniajan en Murcia, realizadas por el propio acusado; otra transferencia de 100 euros se realizó a la cuenta n° NUM046.

El perjuicio total causado a las víctimas asciende a la cantidad de 861.196,35 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

CONDENAMOS A:

*a los acusados Víctor y Jose Manuel, en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal :

a) Por el delito de pertenecía a organización criminal a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito continuado de estafa hiperagravado en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial

y mercantil, a la pena, a cada uno de ellos, de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 meses con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Cada uno abonará 3/35 de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Las penas impuestas a Víctor, se sustituyen por su expulsión del territorio nacional, que no se llevará a efecto hasta tanto cumpla las 2/3 partes de la condena, o acceda al tercer grado, o se le conceda la libertad condicional; con prohibición de regresar a España durante 10 años.

*a los acusados Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio, Juan Miguel y Agapito, en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

c) Por el delito de pertenencia a organización criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

d) Por el delito continuado de estafa hiperagravado en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, a la pena, para cada uno de los acusados, de seis años y dos días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 18 meses y 1 día con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Cada uno abonará 3/35 de las costas, incluidas las de la acusación particular.

*al acusado Ambrosio, en quien concurre la atenuante muy cualificada de colaboración:

e) Por el delito de pertenencia a organización criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

f) Por el delito continuado de estafa hiperagravado en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Abonará 3/35 de las cotas, incluidas las de la acusación particular.

*al acusado Conrado.

g) Por el delito de estafa agravada, en el que concurre la agravante de reincidencia, a la pena cuatro años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Abonará 3/35 de las cotas, incluidas las de la acusación particular.

*al acusado Argimiro.

h) Por el delito de estafa simple, en el que concurre la agravante de reincidencia, a la pena de un año, nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Abonará 3/35 de las cotas, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el comiso de todos los efectos y dinero intervenidos.

Víctor, Jose Manuel, Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio, Juan Miguel, Ambrosio y Agapito indemnizaran, de manera conjunta y solidaria, a las personas y en las cantidades siguientes:

- Leocadia, en 378.844,43 euros.

- Tarsila, en 35.373 euros.

- María, en la cantidad de 151.900 dólares estadounidenses, equivalentes a 117.357 euros en aquel momento.

- Aurelio, en la cantidad de 32.394 euros.

- Dzing Kkoncepts General Trading LLC, en 51.315,53 euros

- A Bankinter, en 4.200 euros por el dinero reembolsado a Aurelia.

-A la Caixa, en la cantidad de 68.640 euros, por el dinero reembolsado a Aurora.

- A Hernan, en la cantidad de 111.000 euros.

- A la ONG Sethule Orphans Trust, en 600 euros.

- A Worldviz LLC, en la cantidad de 20.400,73 euros.

- A la entidad Banco Sabadell, en 20.900,61 euros, por el dinero reembolsado a Migrant Glass Company, INC.

- A Kruger Food Products Supplier, en 20.671, 05 euros.

Argimiro indemnizara, solidariamente con Víctor, Jose Manuel, Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio, Juan Miguel, Ambrosio y Agapito, a SETHLJLE ORPHANS TRIJST, ONG, en 600 euros.

Conrado indemnizara, solidariamente con Víctor, Jose Manuel, Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio, Juan Miguel, Ambrosio y Agapito, a DZIGN KKONCEPTS GENERAL TRADING LLC en 51.315,53 euros.

De estas cantidades deberán responder con carácter subsidiario las empresas SERVICOM SIGLO XXI, SL; SUNSET MERKAL SYSTEM, SL; EUROSERVICIOS LA SANTA SLU; AKO-HOTEL RESERVATION SERVICE, SL; en los términos previstos en el artículo 120, del Código Penal.

Con los intereses que se hubieran devengado desde la fecha de los respectivos hechos, conforme a lo establecido en el art. 576 de la Lec.

ABSOLVEMOS a Joaquina, Teodoro y Daniel de todos los ilícitos que se le imputan.

ABSOLVEMOS a Conrado de los delitos de estafa hiperagravada, falsedad y pertenencia a organización criminal.

ABSOLVEMOS a Argimiro de los delitos de estafa hiperagravada, falsedad y pertenencia a organización criminal.

Declaramos de oficio las 9/35 partes de las costas del juicio.

Deberá serles de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa salvo que les hubiera sido computada en otra.

Dedúzcase testimonio contra Ambrosio por si la aportación que hizo, a través de su abogada el día 22 de febrero de 2019, al acto del juicio oral, del documento bancario supuestamente emitido por la entidad Cajamar fuera constitutivo de delito.

Acredítese su solvencia o insolvencia.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

Don Víctor,

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretado en la indebida aplicación de los artículos 570 bis, 391, 248 y 250 del Código Penal.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

Don Jose Manuel,

PRIMER MOTIVO.- Al amparo del Art. 852 de la LECrim y del Art. 11.1 de la LO 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional por vulneración del Art. 18 de la Constitución Española, que ampara el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del Art. 849.1 de la LECrim por infracción de ley por aplicación indebida del Art. 570 bis del Código Penal.

TERCER MOTIVO.- Al amparo del Art. 852 de la LECrim y del Art. 5.4 de la LO 6/1995 de 1 de julio, del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, del Art, 24 de la Constitución Española en lo que respecta a la tutela judicial efectiva.

CUARTO MOTIVO.- Al amparo del Art. 849.1 LECrim por infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante del Art. 21,6 del CP

Se interpone con carácter subsidiario a los anteriores, al entender que el plazo excede por mucho del plazo razonable para ser Juzgado que ampara como derecho el art. 6 del CEDH.

D. Luis Manuel,

PRIMER MOTIVO: Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr. en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa del art. 248, en relación con los arts. 250.1.5º y 250.2 y 74 del CP, en concurso medial del art. 77.3 con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil de los arts. 392.1, 390.1º y 2º y 3º y 74 del CP.

SEGUNDO MOTIVO: Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECr. en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa del art. 570 bis del CP.

TERCERO MOTIVO: Indebida aplicación del delito provocado ( STS 204/2.013, de fecha 14.03.13; STS, de fecha 19.11.09; y STS, de fecha 07.05.12).

CUARTO MOTIVO: Por infracción de Ley del art. 851.3º de la LECr. y del art. 11.1 de la LO 6/1.985,de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con el art. 18 de la CE en lo que respecta a las pruebas obtenidas contra mis mandantes vulnerando su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

D. Juan María

PRIMER MOTIVO.- Al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ en relación al Art. 18 de la CE por vulneración del derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO MOTIVO.- Al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ en relación al Art. 24, 1 y 2 de la CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación al delito de estafa del Art. 248 del CP, en relación al Art. 250, 1 y 2 del CP.

TERCER MOTIVO.- Al amparo del Art. 5.4 de la LOPJ en relación al Art. 24, 1 y 2 de la CE, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación al delito de pertenencia a organización criminal del Art. 570 bis del CP.

CUARTO MOTIVO.- Al amparo del Art. 849.1 de la LECrim. por infracción de ley por aplicación indebida del Art. 392, 1 y 390, 2 y 3 del CP.

QUINTO MOTIVO.- Al amparo del Art. 849.1 LECrim por infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante del Art. 21,6 del CP

D. Juan Miguel,

PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debiera haber sido observada en aplicación de la Ley Penal, concretado en indebida aplicación de los artículos 570 bis, 392, 248 y 250 del Código Penal y 109 y 110 del mismo texto legal.

SEGUNDO.- Por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Enjuiciamiento Criminal, que demuestra la equivocación del Juzgador, basado en los documentos que obran en Autos consistente en el atestado relativo en la investigación practicada con relación a las cuentas de su titularidad y movimientos, así como en las pruebas testificales practicadas de los agentes e interrogatorio practicado de mi representado.

TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretado en infracción del artículo 24 de la Constitución Española en sus extremos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y, a un proceso con todas las garantías.

D. Agapito,

PRIMERO.- Al amparo de lo previsto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa, precisadas en el acto de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, y posteriormente advertidas en nuestro escrito de solicitud de aclaración de sentencia de fecha 10/05/2019, al amparo del artículo 267.5 de la LOPJ y que genera vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Por INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en los atestados policiales, informes policiales, intervenciones telefónicas, transcripciones de escuchas telefónicas, escrito de acusación del Ministerio Fiscal - esto es específicamente f.4831 en relación con el f.4834 -, la documental aportada por la defensa al inicio de las sesiones de juicio oral (modelo 347 del ejercicio 2015 entre otros, así como en las pruebas testificales practicadas de los agentes y peritos e interrogatorio practicado a mi representado.

TERCERO.- Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretado en infracción del artículo 24 de la Constitución Española en sus extremos de presunción de inocencia, in dubio pro reo y de tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, y, a un proceso con todas las garantías.

CUARTO.- Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretado en infracción del artículo 24 de la Constitución Española en sus extremos de presunción de inocencia, in dubio pro reo y de tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, y, a un proceso con todas las garantías.

QUINTO.- Por INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretado en infracción del artículo 24 de la Constitución Española en sus extremos de falta de motivación en cuanto a la responsabilidad civil que se establece en sentencia.

SEXTO.- Por INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debiera haber sido observada en aplicación de la Ley Penal, concretado en indebida aplicación los artículos 570 bis del mismo cuerpo legal..

SÉPTIMO.- Por INFRACCIÓN DE LEY al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que debiera haber sido observada en aplicación de la Ley Penal, concretado en indebida aplicación los artículos 248, en relación con el 250.1.5º, 250.2, 390, 392 y 74 del Código Penal.

D. Ambrosio,

PRIMERO.- El recurrente Don Ambrosio formula sin concreción alguna recurso por infracción de ley y error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.1º y 2º, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Don Argimiro

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española. Ante la falta de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia, así como la falta de prueba del ánimus de la estafa.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 248.2 del Código Penal, infracción que se produce por su aplicación indebida.

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 21.6 del Código Penal, infracción que se produce por su inaplicación de la citada atenuante y su relación con el artículo 66 del mismo Código.

Servicom Siglo XXI S.L.,

MOTIVO PRIMERO.- Adhesión al recurso de casación interpuesto por el condenado Don Ambrosio.

En virtud del art. 120.4º CP, la responsabilidad subsidiaria de la mercantil Servicom SL lo sería por los delitos que habría cometido su representante, administrador único en la fecha de los hechos, D. Ambrosio, por lo que la responsabilidad de la mercantil depende de la responsabilidad criminal y civil del referido condenado, así como, en fase de ejecución, del defecto de satisfacción de la misma por el condenado a responsabilidad civil directa.

Por ello, Servicom SL se adhiere al Suplico del recurso de casación interpuesto por la representación procesal del referido D. Ambrosio y a todos los motivos del mismo.

MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de precepto constitucional.

Al amparo del artículo 852 de la LECRIM, por infracción del artículo 24 de la CE, al no existir prueba de cargo suficiente para justificar la pena impuesta. Se alega que no existe prueba de cargo suficiente para justificar la condena impuesta, no existiendo en el procedimiento prueba de cargo suficiente, por lo que ha de primar el principio "in dubio pro reo". Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim, pues, como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

MOTIVO TERCERO.- Infracción del artículo 120 CP.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, por aplicación indebida del artículo 120.4 del Código Penal, que ha determinado la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de esta recurrente.

Sunset Merkal System, S.L.,

PRIMER MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos declarados probados se ha infringido, por aplicación indebida, el artículo 120 del Código Penal.

SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos declarados probados se ha producido una infracción en la aplicación del artículo 116 del Código Penal.

TERCER MOTIVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente por vulneración del artículo 24, apartado 1, de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales.

Euroservicios La Santa S.L.U,

PRIMERO. - Por INFRACCIÓN DEL LEY al amparo del art. 849.1 , y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 120 del Código Penal.

SEGUNDO.- Por infracción de Principio Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. y el nº 1 del art. 849.1 de la L.E.Crim., al estimarse vulnerado el principio de legalidad penal, garantizado por el art. 25.1 de la Constitución Española, así como concurrir vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y de presunción de inocencia ( art. 24 de la Constitución Española ), del principio de igualdad en la aplicación de la Ley que proclama el art. 14 de la Constitución española, y, del principio de seguridad jurídica que amparan todos ellos a EUROSERVICIOS LA SANTA SLU.

Ako-Hotel Reservation Service, S.L.,

PRIMERO.- Por vía del art. 852 LECr. se denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución Española en su vertiente de derecho a la presunción de inocencia dado que resulta un vacío probatorio que vincule a la recurrente con acto ilícito alguno y sin que la misma haya sido mínimamente citada en el relato de hechos probados de la sentencia.

SEGUNDO.- Por vía del art. 849, 1º LECr, infracción de ley por error de Derecho, se denuncia la aplicación indebida del art. 120 del Código Penal, al no resultar aplicables a nuestra patrocinada los supuestos recogidos en dicho precepto, no especificando la sentencia un solo acto fraudulento cometido en un lugar del que sea titular la recurrente o realizado por sus representantes o gestores en el marco de su prestación de servicios, y sin que haya sido destinataria o beneficiaria de cualquier operación fraudulenta o de generación de riesgo para terceros.

D. Conrado,

Primer motivo.- Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia de Don Conrado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, el artículo 5.4 de la LOPJ y el artículo 852 de la LECRIM, por la condena dictada por un delito de estafa agravada del artículo 248.2.a) y 250.1.5º del Código Penal.

Segundo motivo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se han aplicado indebidamente los arts. 248.2.a) y 50.1.5º del Código, debiendo su caso aplicarse los arts. 301.1 y 3 del Código Penal.

Tercer motivo.- Por vulneración de precepto constitucional por no haberse declarado probado que el Sr. Gerardo actúo por error de prohibición del artículo 14 del Código Penal, con la consiguiente infracción de precepto legal por la indebida no aplicación del referido artículo 14 del código penal.

Con fecha 20 de noviembre de 2019, esta Sala dicto Decreto declarando archivado el recurso de casación formalizado por el recurrente Don Carlos Antonio, declarando extinguida la responsabilidad criminal del recurrente por defunción.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal y la parte recurridas Dª María solicitan la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos de los recursos. La representación de la parte recurrida Mercantil Hiperbolidox MMV, SLU, se da por instruida de los recursos y asimismo manifiesta su adhesión a las pretensiones formuladas en lo que resulte favorable a su defendido, y las representaciones procesales de los recurrentes: D. Víctor, Don Juan Miguel, Don Agapito y D. Argimiro, se dan por instruidos de los recursos, adhiriéndose al contenido de las manifestaciones efectuadas en los mismos en todo lo que pueda beneficiar a sus representados. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de febrero de 2020.

Los recurrentes, Don Víctor, Don Jose Manuel, Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel, Don Agapito, Don Ambrosio, Don Argimiro y Don Conrado, han sido condenados en sentencia núm. 235/2019, de 29 de abril, dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 1391/2018, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 6964/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 44 de Madrid.

Don Víctor y Don Carlos Antonio como autores responsables de un delito de pertenecía a organización criminal a la pena, para cada uno de ellos, de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como responsables de un delito continuado de estafa hiperagravado en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, a la pena, a cada uno de ellos, de siete años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. Igualmente han sido condenados a abonar 3/35 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Las penas impuestas a Víctor han sido sustituidas por su expulsión del territorio nacional, que no se llevará a efecto hasta tanto cumpla las 2/3 partes de la condena, o acceda al tercer grado, o se le conceda la libertad condicional; con prohibición de regresar a España durante diez años.

Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel y Don Agapito han sido condenados como autores responsables de un delito de pertenencia a organización criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como responsables de un delito continuado de estafa hiperagravado en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, a la pena individualizada de seis años y dos días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de dieciocho meses y un día con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. Igualmente fueron condenados a abonar, cada uno de ellos, 3/35 de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Don Ambrosio, como autor responsable de un delito de pertenencia a organización criminal, a la pena de un año y cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como autor de un delito continuado de estafa hiperagravado en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil, a la pena, a las penas de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. Además fue condenado a abonar las 3/35 de las cotas, incluidas las de la acusación particular.

Don Conrado como autor responsable de un delito de estafa agravada, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de cuatro años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. Además fue condenado a abonar las 3/35 de las cotas, incluidas las de la acusación particular.

Don Argimiro, como autor responsable de un delito de estafa simple, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas un año, nueve meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También fue condenado a abonar las 3/35 de las cotas, incluidas las de la acusación particular.

Don Víctor, Don Jose Manuel, Luis Manuel, Juan María, Juan Miguel, Ambrosio y Agapito también han sido condenados a indemnizar, de manera conjunta y solidaria, a las personas y en las cantidades siguientes:

- Doña Leocadia, en 378.844,43 euros.

- Doña Tarsila, en 35.373 euros.

- Don María, en la cantidad de 151.900 dólares estadounidenses, equivalentes a 117.357 euros.

- Don Aurelio, en la cantidad de 32.394 euros.

- Don Dzing Kkoncepts General Trading LLC, en 51.315,53 euros

- Bankinter, en 4.200 euros por el dinero reembolsado a Aurelia.

- La Caixa, en la cantidad de 68.640 euros, por el dinero reembolsado a Aurora.

- Doña Hernan, en la cantidad de 111.000 euros.

- ONG Sethule Orphans Trust, en 600 euros.

- Worldviz LLC, en la cantidad de 20.400,73 euros.

- Banco Sabadell, en 20.900,61 euros, por el dinero reembolsado a Migrant Glass Company, INC.

- Kruger Food Products Supplier, en 20.671, 05 euros.

Don Argimiro ha sido condenado a indemnizar a Sethljle Orphans Trijst, ONG, en 600 euros, respondiendo solidariamente del pago Don Víctor, Don Jose Manuel, Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel, Don Ambrosio y Don Agapito.

Don Conrado ha sido condenado a indemnizar a Dzign Kkoncepts General Trading LLC en 51.315,53 euros, respondiendo solidariamente del pago Don Víctor, Don Jose Manuel, Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel, Don Ambrosio y Don Agapito.

Asimismo la sentencia declara la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas Servicom Siglo XXI, SL; Sunset Merkal System, SL; Euroservicios la Santa SLU; Ako-Hotel Reservation Service, SL, en los términos previstos en el artículo 120 del Código Penal.

Las indemnizaciones incluyen la condena al abono de los intereses que se hubieran devengado desde la fecha de los respectivos hechos, conforme a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Recurso formulado por Don Víctor.

El primer motivo del recurso formulado por Don Víctor se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española.

Considera el recurrente que las declaraciones efectuadas por el acusado Don Ambrosio, que dieron lugar a las intervenciones de teléfonos, sistemas y soportes informáticos, no se llevaron a cabo con todas las garantías legales. Denuncia en este sentido que, a excepción de la primera, todas las declaraciones prestadas por el Sr. Ambrosio tuvieron lugar sin la presencia del Letrado que le asistió en su primera declaración o de otro Letrado de su designación, y sin previa lectura de sus derechos, desconociendo el alcance de sus declaraciones. Por ello entiende que tales declaraciones han de ser declaradas nulas. Añade que en las citadas declaraciones el Sr. Ambrosio facilitó dos números de teléfono sin interés para la investigación, autorizándose posteriormente otros números de teléfono y cuatro IMEIS. También denuncia que se llevó a cabo un reconocimiento fotográfico donde de manera casual y con tan sólo haber aportado como característica física del tal " Cesareo" que se trataba de un varón de raza negra, se introduce en la composición fotográfica a Jose Manuel, quien sorprendentemente fue reconocido. Aduce que este reconocimiento no ha sido ratificado posteriormente ni se ha llevado a cabo rueda de reconocimiento. Por ello concluye que no se han cumplido los requisitos legales, lo que convierte en ilegítima la prueba, con una nulidad insubsanable, que arrastra necesariamente a todas aquellas pruebas directamente relacionadas y derivadas de ella en las que se aprecie la conexión de antijuricidad.

Igualmente pone de manifiesto que a pesar de las intervenciones telefónicas que se han practicado y de los seguimientos efectuados a los acusados, no existe prueba de que parte del dinero recaudado se lo quedasen las mulas (personas que facilitaban cuentas bancarias) y de que otra parte le fuera entregada al recurrente en mano, tratándose de una mera suposición o valoración subjetiva realizada por los investigadores.

También considera nulas las conversaciones telefónicas y mensajes de texto intervenidos, ya que se ocultó información esencial al Juez instructor que las autorizó. Además, no se ha identificado intérprete oficial que tradujo las conversaciones mantenidas en idioma distinto al español y en el acto del juicio oral el intérprete que procedió a la traducción de algunas conversaciones tuvo a la vista las transcripciones de las mismas lo que vició su interpretación.

Asimismo reprocha el recurrente que no fuera asistido de intérprete en el momento del registro que se realizó en su domicilio, lo que le impidió entender lo que en aquel acto se realizó.

Todo ello le lleva a considerar que no existen pruebas válidas a través de las cuales haya sido acreditada su participación en los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento.

1. Según exponíamos en la sentencia núm. 302/2019, de 7 de junio, conforme ha señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 208/2007, de 24 de septiembre, "... la asistencia letrada sólo es constitucionalmente imprescindible en la detención y en la prueba sumarial anticipada (...) en los demás actos procesales y con independencia de que se le haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor ( SSTC 206/1991, de 30 de octubre, FJ 2; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2; 38/2003, de 27 de febrero, FJ 5). Por otra parte, y desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la defensa consagrados en el art. 24.2 CE, las irregularidades en la declaración policial que se denuncian y, en concreto, la ausencia de lectura de derechos, asistencia letrada e intérprete, sólo podrán ser relevantes en la medida en que generen indefensión material (por todas, SSTC 94/1983, de 14 de noviembre, FJ 4; 70/2002, de 3 de abril, FJ 3)."

   En el mismo sentido expone el auto del Tribunal Constitucional núm. 337/2005, de 26 de septiembre, con cita de su sentencia núm. 38/2003, de 28 de febrero, que "si bien la Constitución garantiza la asistencia del Abogado (artículos 17.3 y 24) en todas las diligencias policiales y judiciales, de ello no se deriva "la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos instructorios" ( SSTC 206/1991, de 30 de octubre, FJ 2, y 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2). En particular este Tribunal ha reclamado dicha intervención sólo "en la detención ( SSTC 42/1982, 47/1986, 196/1987 y 66/1989) y en la prueba sumarial anticipada ( SSTC 150/1989, 182/1989, 217/1989, 59/1991 y 80/1991), actos procesales en los que, bien sea por requerirlo así expresamente la Constitución, bien por la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la presunción de inocencia, el ordenamiento procesal ha de garantizar la contradicción entre las partes" ( STC 206/1991, de 30 de octubre, FJ 2). En consecuencia, "en los demás actos procesales y con independencia de que se haya de proveer de Abogado al preso y de que el Abogado defensor pueda libremente participar en las diligencias sumariales, con las únicas limitaciones derivadas del secreto instructorio, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, tales diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado defensor" ( SSTC 206/1991, de 30 de octubre, FJ 2, y 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 2)."

   Igualmente explica el Tribunal Constitucional en el auto 108/1999, de 28 de abril, que "la verificación de defectos procesales no genera de forma automática la lesión de derechos constitucionales si no ha producido indefensión material ( SSTC 155/1988, fundamento jurídico 4º, 112/1989, fundamento jurídico 2º, STC 121/1995, fundamento jurídico 3º, 126/1991, fundamento jurídico 5º, 62/1998, en su fundamento jurídico 3º)". De la misma forma en la STC Sala 1ª, S 21-04-1986, nº 47/1986, rec. 340/1985 ha entendido que "... si la irregularidad no se ha invocado en su momento, la falta de asistencia letrada en la declaración policial sólo podría ser relevante en la medida en que hubiese determinado la indefensión posterior".

2. En el supuesto sometido a consideración, conforme se expone en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, el día 11 de diciembre de 2014 Don Ambrosio que había sido detenido el día 27 de octubre en una oficina de Bankinter y puesto en libertad el 29 de octubre compareció voluntariamente en las dependencias de la Jefatura Superior de la Policía de la Región de Murcia, Grupo III de la Brigada de Delincuencia Económica, manifestando que era su deseo colaborar para el esclarecimiento de los hechos. Manifestó entonces que facilitaba cuentas a una persona de raza negra y de nombre " Cesareo" para recibir en ellas dinero que desde el extranjero le enviaban compatriotas suyos a cambio de una comisión; indicó los números de teléfono a través de los cuales contactaba con aquel individuo, NUM002 y NUM003; se ofreció para recibir un dinero que Cesareo" le comunicó que le iba a transferir a la cuenta de La Caixa con numero NUM004, así como a identificar y localizar a " Cesareo". El 29 de diciembre de 2014 de nuevo compareció voluntariamente en las dependencias policiales informando que " Cesareo" le iba a realizar una transferencia en la cuenta número NUM005 de la entidad bancaria BMN (Caja Murcia) abierta a su a su nombre y de su esposa, así como otra transferencia a la cuenta NUM006, de la entidad Caixa Catalunya, cuenta ésta a nombre la empresa "Espectáculos Guadalupe Murcia". El 23 de marzo de 2015 Don Ambrosio de nuevo compareció por propia voluntad en dependencias policiales comunicando que la persona conocida por " Cesareo" se había ido a Nigeria y que había sido sustituida por otra que desde entonces se iba a encargar del tema de las transferencias, persona que vivía en Molina de Segura, que utilizaba el número de teléfono NUM007 para llamadas de voz y el NUM002 a través de la red telefónica Whatsapp y que usaba un vehículo marca Rover con matrícula NUM008, reconociendo fotográficamente a quien resultó identificado policialmente como Jose Manuel, por él conocido como " Juan Carlos" (folio 611 y siguientes).

   De todo ello se infiere que en todo momento las manifestaciones y actuaciones realizadas por Don Ambrosio fueron espontáneas y libres. Igualmente, el Sr Ambrosio conocía el procedimiento en el que se encontraba imputado, habiendo sido detenido un mes y medio antes, momento en el que le fueron leídos sus derechos y fue informado de la imputación. En ningún momento ha manifestado que se sintiera intimidado o coaccionado por la Fuerza Actuante. Tampoco ha alegado vulneración de derechos o indefensión, habiendo mantenido su versión de los hechos a lo largo de todo el procedimiento, lo que le ha valido la apreciación de la atenuante de colaboración como muy cualificada.

   Nos encontramos pues ante unas manifestaciones libres y espontáneas que no implican vulneración de ningún derecho. Tampoco han ocasionado ninguna indefensión material al Sr. Ambrosio. Son manifestaciones incluso amparadas por la jurisprudencia de esta Sala, pues, como señalábamos en la sentencia núm. 207/2006, de 7 de febrero, nada impide al detenido reconocer espontáneamente los hechos o su participación en los mismos iniciadas las pesquisas policiales, hasta el punto de que ello pueda dar lugar a la apreciación de una atenuante, como ha acontecido en el presente caso.

   En todo caso, corresponde tener presente que el recurso de amparo ( SSTC. 26/2006, de 30 de enero, 132/1997, de 15 de julio; ATC 130/2009, de 4 de mayo), al igual que recurso de casación ( SSTS. 115/2014, 25 de febrero; 714/2016, 26 de septiembre), tienen por objeto la defensa de derechos fundamentales propios, y no de derechos ajenos, como aquí se plantea.

   Efectivamente, el recurrente denuncia vulneración de derechos ajenos. Pero tales derechos, ni han sido vulnerados -como así ha sido entendido por Don Ambrosio y por su Letrado en el sentido que ha sido expresado-, ni pueden ser entendidos por el recurrente como propios por el hecho de que gracias a la colaboración del acusado se lograra su detención y la obtención de pruebas de cargo que han permitido su condena. Estamos simplemente ante declaraciones realizadas por un coimputado, debidamente valoradas por el Tribunal junto al resto del material probatorio obtenido en el acto del juicio oral.

3. Tampoco, frente a lo que aprecia el recurrente, se observa irregularidad alguna en el reconocimiento fotográfico practicado. El hecho de que no haya sido ratificado en sede judicial ni sometido a contradicción en el acto del juicio oral, aun cuando impide su consideración como prueba de cargo, no invalida la diligencia de investigación.

   En este sentido, conforme exponíamos en la sentencia núm. 444/2016, de 25 de mayo, los reconocimientos efectuados en sede policial o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, así como avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Los reconocimientos así obtenidos alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando se han realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien los ha realizado comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

   No se vulnera la regla de mostrar una pluralidad de fotografías obrantes genéricamente en los archivos policiales, o al menos de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por la víctima, cuando existe un indicio relevante que permite reducir el campo de sospechosos a un colectivo más reducido y se dispone precisamente de una fotografía de los integrantes de dicho grupo que puede ser examinada directa y personalmente, sin sugestión alguna, por la propia víctima.

   En el presente caso, basta leer el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada para comprobar que el Tribunal de instancia no ha tomado en consideración el reconocimiento fotográfico para afirmar la participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado. Además en el mismo se relacionan cada una de las pruebas practicadas que, al margen de las valoraciones efectuadas por la fuerza policial, han llevado al Tribunal a concluir afirmando su participación en los hechos.

   Duda el recurrente sobre el modo en que la policía pudo disponer de una fotografía suya para ser insertada en la relación de fotos mostradas al Sr. Ambrosio. Varias son las posibilidades que racionalmente le ofrece la Audiencia Provincial a las que debe añadirse el hecho de que el recurrente era conocido de la policía al haber sido detenido en varias ocasiones por hechos semejantes a los investigados -estafa y falsificación de documentos- como consta al folio 1438 y 1441, este último expresamente citado por aquel en su recurso. Además, el Sr. Ambrosio había puesto en conocimiento de la policía circunstancias identificativas tales como que se trataba de una persona de color que vivía en Molina de Segura y que poseía un vehículo Rover matrícula NUM008.

4. Respecto a las intervenciones que se llevaron a cabo, la sentencia ofrece explicación fundada de las razones por las que desestiman las distintas pretensiones del recurrente interesando su nulidad. Tales razonamientos no son cuestionados en este momento por el recurrente quien se limita a denunciar que nunca hasta el acto de la vista se ha hecho constar que las conversaciones intervenidas se produjeron en otro idioma distinto del español y que no ha sido identificado intérprete oficial que procediera a su traducción. Considera que por ello se ha impedido a las defensas el poder llevar a cabo un cotejo de las mismas ya que ni tan siquiera junto a la transcripción en español se ha recogido el texto literal de la conversación en los idiomas en los que se producen, Nigeriano y broken english.

   4.1. Debe recordarse que, como exponíamos en la sentencia núm. 23/2015, de 4 de febrero, que "... de la lectura de los arts. 398 y 440 a 442 y 762.8 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se desprende la no exigencia de titulación oficial para poder actuar de intérprete. Y el apartado 5 del artículo 231 Ley Orgánica del Poder Judicial, reformado por LO. 1/2009, de 3 de noviembre, admite que para las actuaciones orales puede habilitarse como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa. En este sentido la sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio, que tras destacar que la titulación oficial no es requisito de validez de la prueba ( artículo 441 Ley de Enjuiciamiento Criminal) y sería no un defecto constitucional sino de pura legalidad, declara cómo uno de los más afamados y primeros comentaristas de nuestra más que centenaria Ley Procesal, hace más de noventa años escribía glosando sus artículos 440 y 441 y haciéndose eco de una práctica que persiste: `Desde luego se comprenden las razones que el legislador tuvo para establecer dicho precepto como una mayor garantía de la exactitud de la traducción hecha por el intérprete, pues constando en los autos la expresión hecha por el testigo en el idioma en que se produjo y la versión del intérprete, pueden en todo caso y en todo tiempo hacerse su comprobación fácilmente mientras que por el contrario desapareciendo la versión del testigo en el sistema de la legislación anterior, y no quedando rastro ni vestigio de aquélla, toda vez que sólo había de consignarse su traducción, no había medio alguno en caso de duda para proceder a su necesaria comprobación. Pero a pesar de esa ventaja y de la razón que justifica la innovación introducida en este punto, en la práctica se ha prescindido de ella y sigue consignándose en dichas declaraciones, sin protesta ni reclamación alguna, tan sólo la traducción hecha por el intérprete de las manifestaciones del testigo, por las dificultades y dilaciones que ocasiona el tener que copiarse en un idioma extraño y no conocido del amanuense las contestaciones de éste y a continuación la versión española de dichas contestacionesŽ."

   Continúa haciendo referencia a la sentencia núm. 250/2014, de 14 de marzo, en la que se expresaba que "Tampoco la cualificación de los traductores puede considerarse presupuesto sine qua non para asegurar la legitimidad constitucional del acto procesal del interrogatorio. En su práctica ha de quedar descartado todo riesgo de que, como consecuencia de la falta de pericia del intérprete designado, se arrojen dudas sobre la fidelidad de su traducción a lo que realmente ha querido expresar el imputado o el testigo. Pero la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ha querido convertir la exigencia formal de titulación académica en la única garantía posible de profesionalidad. De hecho, la evolución legislativa apunta a una tendencia encaminada justamente a lo contrario, a liberalizar las exigencias impuestas por el modelo histórico. La necesidad de agilizar el interrogatorio ya fue advertida por el legislador que, en el último párrafo del art. 441, dispuso que "...estas diligencias las practicarán los Jueces con la mayor actividad". En su primera versión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal convirtió la titulación del intérprete en una exigencia de la que, sólo en casos excepcionales, podía prescindirse. De ahí que el intérprete debería "...ser elegido entre los que tengan títulos de tales, si los hubiere en el pueblo. En su defecto, será nombrado un maestro del correspondiente idioma, y si tampoco lo hubiere, cualquier persona que lo sepa". Ya la LO 7/1988, 28 de diciembre, reguladora del procedimiento abreviado, se encargó de aligerar, mediante el art. 785, regla 1ª, las exigencias históricas, estableciendo que "...cuando los (...) testigos no hablaren o no entendieren el idioma español, se procederá de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 , 440 y 441 de esta Ley, sin que sea preciso que el intérprete designado tenga título oficial ", precepto que ha pasado a integrar el contenido del vigente artículo 762.8, conforme a la redacción operada por la Ley 38/2002, 24 de octubre.

   La Ley Orgánica del Poder Judicial fue incluso más allá en la expresada tendencia de privación de formalismos. En su artículo 231.5 dispuso que "...en las actuaciones orales, el Juez o Tribunal podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa de aquélla". La inexigencia de titulación está también presente en el último apartado del artículo 144.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Rememoraba también este reciente precedente, tanto la cita doctrinal antes consignada, como la decisión del TEDH recaída en el caso Abdulkadir Coban contra España, de 26 septiembre 2006. La Corte europea razonaba así: "....el Tribunal examinará a continuación la cuestión del control judicial de la ejecución de las intervenciones telefónicas, concretamente la imposibilidad aducida de proceder al control de las conversaciones en lenguas extranjeras, las transcripciones no efectuadas por un traductor jurado y la incorporación de los resultados de las escuchas al proceso. El Tribunal señala que la intervención de un intérprete, incluso no diplomado -la Ley de Enjuiciamiento Criminal no obliga a que el intérprete esté en posesión de un diploma oficial- sino a que tenga un grado suficiente de fiabilidad en cuanto al conocimiento de la lengua que interpreta, hace válida la interpretación del contenido de las conversaciones en otra lengua y ello, incluso tratándose de un resumen o de extractos de la conversación".

   Y en todo caso si la parte entiende que la traducción era incorrecta por la existencia de errores, debería haberlo denunciado antes del juicio oral y proponer una nueva traducción para verificar y subsanar aquellos errores"

   4.2. En el supuesto de autos han estado a disposición de las partes las grabaciones originales que constituyen realmente el medio de prueba, por lo que en cualquier momento han podido acceder a su contenido y proceder a su verificación. Y en todo caso, tal y como expone el propio recurrente, en el acto del juicio oral compareció un intérprete que escuchó algunas conversaciones, pudiendo leer al mismo tiempo la transcripción recogida por la policía y comprobar su corrección, lo que no implica su contaminación. De esta forma, las partes tuvieron oportunidad de confirmar si las correspondientes transcripciones se ajustaban a contenido real de las conversaciones.

5. También se queja el recurrente dentro de este primer motivo de que al tiempo de practicarse la diligencia de entrada y registro no hablaba español. Esta circunstancia era conocida por la policía, no obstante lo cual ningún intérprete acudió a la práctica de tal diligencia.

   5.1. En relación a la falta de intérprete, en la sentencia de esta Sala núm. 158/2014, de 12 marzo decíamos, con cita expresa de la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2012, que a su vez recordaba las sentencias del Tribunal Constitucional 9/84, 74/87 y 71/88 que "El Derecho positivo español, en esta materia de nombramiento y designación de intérpretes, para facilitar y posibilitar la comunicación de los llamados ante la justicia penal y sus colaboradores no es, en efecto, completo. El art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal provee en cierto modo a esta necesidad al establecer que "si el procesado no supiera el idioma español o fuese sordomudo se observará lo dispuesto en los artículos. 440, 441 y 442 de dicha Ley. Estos preceptos regulan el nombramiento de intérpretes y la forma de realización del interrogatorio del testigo, del procesado o de cualquier persona que precise su asistencia. En el mismo o parecido sentido se pronuncian los artículos. 785 -actual 762.8ª reformado Ley 38/2002- para el procedimiento abreviado, y el 711 ya en la fase del juicio oral, entendiéndose que tal precepto, por natural analogía y sentido final, es aplicable al inculpado o acusado. Por otra parte, y en aplicación estricta a detenidos o presos, el artículo 520 de la misma Ley sienta el derecho a ser asistido de intérprete respecto del extranjero que no comprenda o no hable el español, derecho éste que este Tribunal, en su STC 74/1987, de 25 de mayo, lo ha interpretado como extensivo a los españoles que no conozcan suficientemente el castellano, valorando no sólo el derecho y deber de conocerlo ( artículo 3 de la Constitución Española), sino el hecho concreto de la ignorancia o conocimiento precario del castellano, en cuanto afecte al ejercicio de un derecho fundamental, cual es el de defensa ( artículo 24 de la Constitución Española).

   Sin embargo, estas normas, en lo que pudieran tener de incompletas, han de ser interpretadas, no sólo de acuerdo con la Constitución, sino con las internacionales, por obra del artículo 10.2 de la Constitución Española y en cuanto constituyen también ( artículo 96) nuestro ordenamiento interno. Tanto el artículo 6.3 c) del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, como el artículo 14. 3 f) del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos establecen el derecho de toda persona a ser asistida gratuitamente de un intérprete, si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia.

   En este sentido la Comisión Europea ha indicado (informe de 18 de mayo de 1977, serie B, Vol. XXVII) que la finalidad de este derecho es evitar la situación de desventaja en que se encuentra un acusado que no comprende la lengua y porque es un complemento de la garantía de un proceso justo y de una audiencia pública, así como de "una buena administración de justicia". Doctrina que se repite en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) de 28 de noviembre de 1978 (caso Luerdecke Belkacen y Koc). No cabe duda que esas normas y doctrina han de relacionarse con las demás reglas contenidas en los mismos y citados preceptos, tanto por su conexión lógica, como por su idéntica finalidad, es decir, la consecución de un proceso justo. En este sentido hay que aludir al derecho del detenido a ser informado de la acusación en una lengua que comprenda [art. 6.3 a) del Convenio; 14.3 a) del Pacto], al de disponer de las facilidades necesarias para la preparación de su defensa [6.3 b) del Convenio; 14.3 b) del Pacto, y al de ser asistido por un defensor elegido o, en su defecto, por uno designado de oficio [6.3 c) y 14.3 d) respectivamente]. El TEDH en sentencia de 13 de mayo de 1980 (caso Ártico) indica que este precepto "consagra el derecho de defenderse de manera adecuada... derecho reforzado por la obligación por el Estado de proporcionar en ciertos casos una asistencia jurídica gratuita. Lo expuesto ha de llevar a la conclusión de que el derecho a interprete en las causas o procesos penales ha de ser considerado desde una perspectiva global o totalizadora en atención al fin para el que está previsto, es decir el de una defensa adecuada para la obtención de un proceso justo, en este sentido, hay que valorar y enfocar circunstancias concretas, independientemente de su calificación técnica, procesal o de su inserción en un trámite de este orden, mirando solo la finalidad de defensa y a la protección que nuestra norma fundamental otorga al derecho en cuestión que, como se dijo en la STC. 74/87, debe entenderse comprendido en el art. 24.1 en cuanto dispone que en ningún caso pueda producirse indefensión.

   En igual sentido la sentencia de esta Sala núm. 535/2012, de 26 de junio, analiza la especial relevancia de la Directiva 2010/64/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20.10.2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción de los procesos penales, que puede servir de guía en la interpretación del derecho reconocido en el artículo 6 CEDH, en orden a la traducción e interpretación para aquellas personas que no hablan o entiendan la legua del procedimiento.

   Pues bien el art 2º de la Directiva establece que el derecho a interpretación y traducción en los procesos penales se aplicará a cualquier persona a partir del momento en que las autoridades competentes de un Estado miembro pongan en su conocimiento, mediante notificación oficial o de otro modo, que es sospechosa o está acusada de haber cometido una infracción penal y hasta la conclusión del proceso.

   Aun cuando la Directiva no cite de modo expreso la entrada y registro, es claro que como diligencia que afecta a los derechos fundamentales de una persona sospechosa de haber cometido una infracción penal y cuyo resultado puede ser utilizado como prueba en su contra, el derecho del imputado a la interpretación integrado en su derecho de defensa aconseja que se practique con intérprete, en caso de conocerse previamente el desconocimiento del idioma español por parte del imputado, y siempre que no lo impidan razones de urgencia, dada la especial naturaleza de la diligencia o la imposibilidad de disponer de un intérprete del idioma del imputado.

   Ahora bien, como ha señalado la sentencia núm. 319/2008, de 4 de junio no es suficiente con constatar que un inculpado es extranjero y precisa de intérprete en la práctica de una diligencia de entrada y registro para reputar vulnerado el derecho constitucional de defensa, es preciso que la ausencia de intérprete haya ocasionado una real y efectiva indefensión.

   Se trata de una diligencia en la que no es precisa la presencia de Letrado y que se lleva a cabo, ordinariamente con urgencia, en presencia de los interesados pero en contra de su voluntad, bajo el control jurisdiccional asegurado por la asistencia del Letrada de la Administración de Justicia. Su objeto es la recogida de efectos, y no las manifestaciones de los acusados, por lo que cualquier prueba de ella derivada es objetiva, e independiente de la comprensión o no por parte de los imputados de la lengua del procedimiento. El auto que la acuerda no es susceptible de ningún recurso que pueda suspender la diligencia, por lo que ninguna oposición puede deducirse frente a su notificación, con independencia de que se trata de un acto concluyente que es fácilmente comprendido por cualquier ciudadano, aun desconociendo el idioma del procedimiento."

   5.2. En el supuesto traído a consideración, el impugnante se limita a manifestar que como consecuencia de la omisión denunciada no pudo entender lo que se le decía ni pudo dar respuesta a lo que se le preguntaba, sin concretar en qué consistió la indefensión alegada. Sobre esta cuestión, la Audiencia Provincial ha examinado el acta de entrada y registro practicada a presencia de Letrado de la Administración de Justicia, acta de la que no se desprende dificultad alguna de comunicación. En ella se hace constar expresamente por el fedatario que preguntado el detenido Víctor manifestó carecer de llaves del domicilio. Igualmente se hace constar, en relación a la habitación primera a mano derecha, que el detenido manifiesta que es suya. También destaca el Tribunal la presencia en el registro de otros dos ocupantes de la vivienda, Luis Manuel y Carlos Antonio, cuyas habitaciones también fueron registradas, no constando y no habiéndose alegado tampoco que existiera error en cuanto a la correlación entre cada habitación y su morador. Por lo demás, el registro se practicó, según reconoce el propio recurrente, tras ser éste detenido y debidamente informado de sus derechos, los que le fueron entregados en su idioma y por escrito.

   Consecuentemente con ello es evidente que ninguna indefensión ha sufrido el Sr. Víctor en el curso del registro practicado.

6. Por último señala el recurrente, apelando a su derecho a la presunción de inocencia, que no existe ni una sola prueba objetiva y válida que le incrimine.

   6.1. Conforme venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

   Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

   En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

   A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

   Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

   Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).

   No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

   6.2. En el caso de autos, en relación a Don Víctor, la Audiencia Provincial parte de la declaración efectuada por el propio acusado, que expone y analiza y que supone un reconocimiento parcial de los hechos aun cuando se exculpa afirmando haber sido engañado. Igualmente toma en consideración las comunicaciones mantenidas a través de su teléfono móvil. Detalla los documentos y dispositivos informáticos hallados en la habitación que ocupa en el registro practicado en la CALLE000 de Granada núm. NUM010 de Murcia. Destaca el resultado del análisis llevado a cabo sobre la información obtenida en los citados equipos informáticos. Aparece también en casi todas las trazabilidades realizadas en relación a 69 transferencias fraudulentas por la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal que fueron explicadas en el juicio oral por los funcionarios que las realizaron y que son objeto de análisis individualizado por el Tribunal de instancia. Por último concreta el Tribunal las conversaciones y vigilancias que son muestra de las relaciones que mantuvo con otros acusados en los términos recogidos en el apartado de hechos probados.

   Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse, por existir prueba incriminatoria válida y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Víctor se deduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, concretado en la indebida aplicación de los artículos 570 bis, 391, 248 y 250 del Código Penal.

Considera el recurrente que no concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de una organización criminal al no existir un reparto de las tareas o funciones de manera concertada y coordinada, ni una estructura organizativa compleja donde cada uno tenga unas funciones predeterminadas, ni continuidad en la condición de miembro. Igualmente reitera que no existe prueba alguna de su integración en el seno de una organización, de su participación en la falsificación de documentos, o de la existencia de engaño bastante como definidor del delito de estafa.

Termina señalando que las víctimas no actuaron con la diligencia debida, que no les ha sido exigida la más mínima comprobación sobre las transferencias a realizar, máxime teniendo en cuenta su nivel cultural y formación académica y que se da por sentado -sin ninguna prueba en contrario que el recurrente debía conocer la procedencia ilícita del dinero.

1. El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Expone la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   2.1. En el caso de autos, los hechos declarados probados en la sentencia reflejan una actuación engañosa que dio lugar a la realización de un acto dispositivo por parte de los denunciantes con el consiguiente perjuicio para ellos.

   La sentencia relata que "...personas de origen nigerianas que, de forma organizada, obrando de común acuerdo y en acción conjunta con ciudadanos españoles, movidos por el objetivo común de procurarse un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, venían dedicándose, al menos desde el año 2013 y hasta principios del año 2016, hasta su detención, a procurarse fraudulentamente cantidades de dinero a través del phising, consistente en realizar transferencias fraudulentas a través de internet utilizando cuentas corrientes de terceros a cambio de un porcentaje, y, principalmente, por el método denominado de "las cartas nigerianas", para lo que contactaban por vía de internet, por sí mismos o a través de otros individuos que integraban con ellos una organización dedicada de forma específica y continuada en el tiempo a la práctica de esta defraudación, con personas de diversos países a las que, con el pretexto, bien de que habían obtenido un premio de lotería o, bien de una relación de amistad o sentimental entablada con ellos, o con cualquier otro reclamo ideado, les convencían para que les prestaran importantes sumas de dinero para un proyecto de investigación o para un contrato con una internacional, teniendo que realizar importantes desembolsos de dinero para poder cobrar el premio o para disponer del dinero que presuntamente les habían ingresado.

   Y, para ganarse la confianza de las víctimas y dotar de credibilidad a la existencia del premio, del proyecto o del contrato, los acusados, por sí mismos o a través de otros individuos que integraban con ellos la organización, les enviaban correspondencia de instituciones o profesionales reputados, como abogados, gerentes de entidades bancarias, encabezadas con sus respectivas direcciones, facilitando un número de teléfono o un correo electrónico para contactar con la persona encargada de gestionar el cobro del dinero. Una vez que las víctimas contactaban con el teléfono o correo facilitado, los acusados, por si mismos o a través de otros individuos con los que actuaban con el mismo fin, les informaban de que para el cobro de la lotería o para poder disponer del dinero era necesario el previo desembolso de dinero propio, desembolso que les reiteraban bajo diferentes pretextos, enviándoles además por correo electrónico documentación que justificaba las nuevas entregas de dinero con documentación confeccionada ad hoc pero con la apariencia de verdadera, en cuanto a formato, distribución de elementos, encabezamientos tales como cartas del Ministerio de Economía y Hacienda, certificados de la Unión Europea, de las NNUU, del. Ministerio de Economía y Hacienda, encabezados por instituciones oficiales, tales como Banco de España, Ministerio de Economía, Organismo de Loterías, entidades bancarias, hasta que finalmente los perjudicados se apercibían que habían sido objeto de un engaño. De la forma expuesta conseguían que las víctimas efectuaran transferencias en las cuentas bancarias que creaban y/o facilitaban miembros de la organización, controladas por la cúspide y, una vez que aquellas habían realizado los ingresos eran extraídas por los titulares de la cuenta las cantidades que, en todo caso les eran indicadas por aquellos a cuyas órdenes actuaban, mediante reintegros o a través del cajero, en los tiempos y en las cantidades que les iban indicando, para remitirlas o transferirlas a personas no identificadas. Todo ello conforme a las funciones asignadas en la organización, que estaban perfectamente definidas". A continuación expresa el Tribunal la actividad concreta realizada por cada uno de los acusados, integrantes de la organización. En concreto en relación a Víctor " Rosendo, conocido como " Rosendo" o " Víctor" expresa que el mismo reside "... en el domicilio sito en la CALLE000 de Granada n° NUM010 de Murcia. Ocupa un lugar cercano a la cúspide de la organización, recibiendo órdenes de los conocidos como Jose Antonio y Santiago (ambos sin identificar y en paradero desconocido), quiénes le solicitan cuentas donde realizar los ingresos del dinero. " Rosendo" traslada la petición a Rogelio (en paradero desconocido), y a los también acusados, Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio, Juan Miguel y Agapito, solicitándoles números de cuentas o bien facilitándole éstos a " Rosendo" sus cuentas personales. Estos últimos, facilitadores de las cuentas o "mulas", comunican a " Rosendo", que los controla, la recepción del dinero, quien procede a ordenarles cuándo, cuánto y cómo extraer dinero de las cuentas poco a poco y transferirlo o ingresarlo en los lugares que les sean indicados. " Rosendo", además, busca futuras víctimas." También relata la sentencia que "... Jose Manuel, conocido como " Juan Carlos" (...) controla a las "mulas", realiza intercambio de cuentas e información con " Rosendo", teniendo relación estrecha con el acusado Ambrosio, facilitándole éste cuentas donde recibir transferencias fraudulentas. También con los acusados Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio y Juan Miguel." Respecto a Ambrosio se refiere que "... tenía como función dentro de la organización recibir y disponer del dinero de las víctimas, desempeñando la función de enlace entre " Rosendo" y Jose Manuel, recibiendo ordenes de éstos y controlando a las mulas. (...) Además puso a disposición de la organización diversas cuentas para que las víctimas efectuaran las transferencias fraudulentas. Para ello creó, en algunas ocasiones, entidades mercantiles ficticias..."

   Se describe también cómo Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio, Juan Miguel, ejercían de "mulas" facilitando a la organización diversas cuentas donde eran transferidas cantidades de dinero obtenidas fraudulentamente por la organización.

   2.2. Tal relato de hechos pone de manifiesto, sin duda, no solo el propósito inicial y la actuación engañosa a través de determinados miembros de la organización, suficiente y con entidad adecuada para ocasionar los errores en las víctimas que determinaron los desplazamientos patrimoniales a su favor, sino también el lucro perseguido y conseguido por aquellos, quienes lograron hacerse por esta vía con importantes cantidades de dinero.

   De todo ello se desprende que los partícipes en la trama desde un principio no tuvieron intención seria de abonar ninguna cantidad a los denunciantes. Tras hacerles creer a sus víctimas, a través de contactos telefónicos o/y telemáticos y mediante la remisión de documentos que supuestamente provenían de instituciones o profesionales reputados, como abogados, gerentes de entidades bancarias etc. creados a hoc por individuos de la organización, que habían sido agraciados con un premio o convenciéndoles para que realizaran una provechosa inversión que les reportaría suculentas ganancias, conseguían que efectuaran transferencias en las cuentas bancarias que creaban y/o facilitaban miembros de la organización y que posteriormente eran retiradas por otros miembros, con el consiguiente perjuicio para aquéllos.

   Concurren por tanto todos los elementos de los delitos de estafa y falsedad por los que el recurrente ha sido condenado.

   2.3. Igualmente, el relato de hechos probados describe la organización criminal.

   Conforme explicábamos en la sentencia de esta Sala núm. 65/2018, de 6 de febrero, "Los datos de hecho esenciales al respecto, exigidos por el tipo penal del artículo 570 bis del Código Penal desde su redacción dada por LO 5/2010, vienen constituidos por la decisión de integrarse en la agrupación de personas a que se refiere el apartado 1 párrafo dos del citado precepto. Tal integración implica un concierto y coordinación, o al menos aceptación y sumisión, que alcanza al establecimiento de las tareas o funciones encaminadas a la comisión de delitos. Cualquiera que sea la forma de integración de, entre las diversas que se enumeran en el párrafo primero de dicho apartado 1 del precepto examinado. Incluyendo como formas menos intensas la "participación activa" "formar parte" o la "cooperación" económica o de otra naturaleza."

   Acudiendo nuevamente al relato fáctico, es fácil apreciar la concurrencia de los elementos típicos integradores del delito de organización criminal. De esta forma, nos encontramos ante una agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido (al menos desde el año 2013 hasta principios de 2016), que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones (confección de documentos falsos, identificación de posibles víctimas y puesta en contacto con las mismas, facilitación de cuentas a través de las cuales se distribuían las cantidades previamente transferidas por las víctimas, etc.) con el fin de cometer delitos (estafa y falsedad) bajo las órdenes y supervisión de los jefes. El relato de hechos probados describe la participación de cada uno de los acusados dentro de la organización. Jose Antonio y Santiago impartían órdenes a Víctor") quien ocupaba un lugar cercano a la cúspide de la organización. " Rosendo" traslada la petición a Rogelio y a los también acusados, Luis Manuel, Juan María, Carlos Antonio, Juan Miguel y Agapito, solicitándoles números de cuentas o bien facilitándole éstos a " Rosendo" sus cuentas personales. De esta forma, él y Jose Manuel, conocido como " Juan Carlos" controlaban a las "mulas", intercambiando entre ambos cuentas e información. Además " Juan Carlos", tenía relación estrecha con el acusado Ambrosio, facilitándole éste cuentas donde recibir transferencias fraudulentas.

   Todo ello revela sin lugar a dudas la concurrencia de una organización criminal con estabilidad y reparto de tareas.

3. Trata el recurrente de eludir su responsabilidad alegando que los perjudicados no han desplegado la autoprotección a la que estaban obligados.

   3.1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 306/2018, de 20 de junio, esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que "... no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo, considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es "bastante". Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima".

   De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la sentencia de esta Sala núm. 1243/2000, de 11 de julio, del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

   La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia."

   3.2. En el supuesto de autos, la sentencia describe un conjunto de maniobras engañosas llevadas a cabo por los acusados, en el sentido que ya ha sido expresado. De esta forma, aparece el engaño como factor transversal causante de la realización de los distintos actos que determinaron el desapoderamiento de los perjudicados. En ninguno de los casos denunciados se trataba de un engaño burdo. El desplazamiento no fue consecuencia, en los términos expresados por la doctrina de esta Sala, de la falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia de los sujetos pasivos del delito, sino del actuar de los acusados quienes contraviniendo los principios de buena fe y confianza que deben regir en el tráfico mercantil, aparentaron, como se expresaba más arriba, una serie de situaciones. En unas ocasiones hicieron creer a sus víctimas que habían sido agraciados con un premio. En otras las convencieron para que realizaran una provechosa inversión con la que obtendrían elevados beneficios. Para ello aparentaban seriedad y solvencia a través de contactos telefónicos o/y telemáticos y mediante la remisión de documentos que supuestamente provenían de instituciones o profesionales de aparente prestigio, como abogados, gerentes de entidades bancarias etc., lo que aseguraba la confianza de las víctimas quienes procedieron a realizar transferencias de importantes cantidades de dinero que nunca recuperaron.

   El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

El tercer y último motivo del recurso formulado por Don Víctor se deduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

A través de este motivo trata el recurrente de combatir nuevamente la valoración de la prueba llevada a cabo por la Audiencia Provincial.

Siendo así, y con el fin de evitar reiteraciones innecesarias, damos aquí por reproducidos los argumentos y conclusiones desestimatorias plasmadas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.

En todo caso, el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. De hecho, el recurrente no relaciona documento alguno que por sí mismo acredite el error del Tribunal, sino que lo que trata es efectuar una valoración diferente de la prueba.

Como decimos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente.

El motivo debe por tanto ser rechazado.

Recurso formulado por Don Jose Manuel.

El primero y el tercero de los motivos del recurso formulado por Don Jose Manuel se deducen al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y delos artículos 5.4 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo. 18 de la Constitución Española, que ampara el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, y del artículo 24 de la Constitución que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva.

En desarrollo de ambos motivos destaca el recurrente la falta de motivación de las distintas resoluciones por las que fueron autorizadas y prorrogadas determinadas intervenciones telefónicas.

Se trata, en primer lugar del auto de fecha 5 de marzo de 2015, respecto al cual el recurrente estima que carece de toda motivación. También destaca el auto de fecha 8 de abril de 2015, por el que se acordó la prórroga de la intervención del IMEI NUM088 por el plazo de un mes, considerando que tal prórroga debe declararse nula por cuanto transcurrió más de un mes desde su autorización inicial. Igualmente denuncia la falta de motivación de los autos de fecha 26 de mayo de 2015, 25 de junio de 2015 y 24 de julio de 2015.

Estima el recurrente que nos encontramos ante unas intervenciones telefónicas absolutamente prospectivas.

También denuncia que no se ha ejercido el oportuno control judicial sobre las intervenciones acordadas, ya que la Brigada de Delincuencia Económica omitió el deber de dar cuenta semanalmente al Juzgado de Instrucción de los resultados de la investigación.

Por ello concluye estimando que son nulas las intervenciones telefónicas, acordadas por los autos de fecha 5 de marzo, 8 de abril y 26 de mayo de 2015, y, debiendo alcanzar tal nulidad a todas las pruebas obtenidas a partir de dicha observación telefónica.

1. Como expresábamos en la sentencia núm. 77/2019, de 12 de febrero, el artículo 18.3° de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre.

   De la síntesis de la jurisprudencia constitucional (SSTC 114/1984, 5/1994, 8611995, 181/1985, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998)-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión -principio de legalidad formal y material- (STC 4911999, fundamento jurídico 4°); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso ( STC 49/1999, fundamento jurídico 69); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999, fundamento jurídico 7°); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( ATC 44/1990; SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 181/1995, fundamento jurídico 5°; 49/1996, fundamento jurídico 3°; 54/1996, fundamentos jurídicos 7° y 8°; 123/1997, fundamento jurídico 4°; Sentencias del T.E.D.H. casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

   No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento (SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible (SSTC 54/1996, fundamento jurídico 8°; 49/1999, fundamentos jurídicos 7° y 8°).

   Incide también en la legitimidad de la intervención, la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida- (STC 54/1996, fundamento jurídico 8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas (SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6°; 49/1999, fundamento jurídico 11º).

   La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización (SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 86/1995, fundamento jurídico 3º; 49/1996, fundamento jurídico 3º; 121/1998, fundamento jurídico 5°) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996, fundamento jurídico 3°; 121/1998, fundamento jurídico 5º; 151/1998, fundamento jurídico 4º).

   La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

   Con carácter general, los artículos 588 bis a. a 588 bis k de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las "Disposiciones comunes" a las medidas de investigación tecnológicas que afectan a los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, recogidos en el artículo 18.1, 3 y 4 de la Constitución Española.

   El artículo 588 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda medida limitativa de tales derechos exige resolución judicial y deberá responder al principio de especialidad, es decir, ha de tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica sin una base objetiva. Deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que se definen en el mismo precepto y cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora.

   La solicitud de práctica de las medidas, según el artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contendrá lo siguiente: 1) descripción del hecho; 2) razones que justifiquen la medida y los indicios de criminalidad; 3) identificación del investigado y los medios de comunicación empleados; 4) extensión de la medida con especificación de su contenido, es decir, si se refiere a llamadas o también mensajes u otro tipo de comunicaciones; 5) unidad de la Policía Judicial que la llevará a cabo; 6) forma de ejecución; 7) duración; y 8) sujeto obligado, es decir, la operadora de telecomunicación.

   El Juez, según el artículo 588 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en un auto motivado y previa audiencia del Fiscal detallará: 1) El hecho punible, la calificación jurídica y los indicios racionales; 2) los investigados y afectados; 3) extensión de la medida con la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores del artículo 588 bis a); 4) unidad de Policía Judicial que la ejecute; 5) duración; 6) forma y periodicidad con la que se informará al Juez; 7) finalidad de la medida; y 8) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, si se conoce.

   Las medidas se tramitarán en una pieza separada y secreta ( artículo 588 bis d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se encuentran reguladas en los artículos 588 ter a. a 588 ter i. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que añaden otros requisitos complementarios a los anteriores:

   1. ) Estas medidas sólo se pueden acordar para la investigación de a) los delitos dolosos con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; b) los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; c) los delitos de terrorismo; y d) los delitos cometidos por medio de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación ( artículo 588 ter a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   2. ) La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación. ( artículo 588 ter b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

   3. ) La solicitud de autorización judicial debe reunir, además de los requisitos del artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los siguientes contenidos en el artículo 588 ter d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: i) el número; ii) la conexión; o iii) los datos para la identificación del medio de telecomunicación. Y según el mismo precepto, la solicitud deberá precisar el alcance de la injerencia que pretende, que podrá ser: i) el contenido de la comunicación; ii) su origen o destino; iii) localización geográfica; y iv) otros datos de tráfico.

   4. ) La Policía Judicial presentará al juez, con la periodicidad que este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes de interés y las grabaciones íntegras ( artículo 588 ter f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   5. ) La duración de la medida será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses ( artículo 588 ter o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

   Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio, la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

   La sentencia núm. 86/2018, de 19 de febrero, que a su vez recoge los criterios sentados en las sentencias de esta misma Sala núm. 426/2016, de 19 de mayo, 373/2017, de 24 mayo, 720/2007, de 6 noviembre, y 2/2018, de 9 enero, argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( sentencias de esta Sala núm. 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

   Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

   Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

   Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o "indicios de responsabilidad criminal" ( artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

   En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

   Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre, 299/2000 de 11 diciembre, 184/2003 del 23 octubre, 165/2005 de 20 junio, 253/2006 de 11 septiembre).

   Bien entendido -como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio,- que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso es motivar en la nueva resolución decisoria que no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8 de enero de 2014).

   Hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre, 83/2013, de 13 febrero, 877/2014, de 22 diciembre, que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española ( STS. 926/2007, de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Por ello, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

2. En el supuesto analizado, tanto los oficios como los autos dictados reúnen los elementos básicos necesarios para la adopción de la medida. Lo explica de manera pormenorizada la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

   Examinando las actuaciones a la vista de los preceptos legales y doctrina jurisprudencial reseñados, debe destacarse, en primer lugar, que la solicitud policial de las intervenciones telefónicas no se llevó a cabo al inicio de la investigación. Se realizó después de varios meses. La investigación se inició en octubre de 2014 a raíz de la denuncia formulada por Doña Aurelia, habiendo sido detenido el acusado Don Ambrosio. Es posteriormente, en diciembre de 2014, cuando, tras la colaboración efectiva del Sr. Ambrosio, la policía tiene conocimiento de la existencia de dos teléfonos que eran utilizados en los contactos que mantenía aquel con la persona que le indicaba los movimientos bancarios que debía efectuar. Ello llevó a la policía a solicitar a la autoridad judicial que se libraran mandamientos a las operadoras de telefonía móvil que daban servicio a los citados teléfonos a fin de averiguar su titularidad y el tráfico de llamadas, habiéndose conocido por este medio que la titularidad que aparecía de los mismos seguramente sería falsa y que uno de ellos registraba un intenso tráfico de llamadas, siendo uno de los teléfonos con los que se comunicaba, el teléfono del Sr. Ambrosio. Igualmente se conocía por indicación del departamento de seguridad de Bankinter, la existencia de unas operativas sospechosas de fraude en una cuenta de la oficina núm. 37 de la citada entidad bancaria, sita en la calle General Perón de Madrid, cuyo titular era la empresa Servicom Siglo XXI SL, siendo su administrador único el Sr. Ambrosio. A dicha cuenta se estaban realizando transferencias, algunas desde el extranjero y por importes elevados. Una de ellas se había realizado desde una cuenta de la Caixa de Las Palmas por importe de 4.200 euros, cuya titular era la Sra. Aurelia, y que no había sido autorizada por ella. También habían sido ocupados al Sr. Ambrosio en el momento de su detención diez fotocopias del DNI de diversas personas residentes en Murcia, numerosas facturas a nombre de la empresa Servicom Siglo XXI SL, sin mencionar la realidad comercial a las que obedecían, múltiples talonarios, tarjetas y efectos bancarios, hojas impresas con movimientos de la cuenta de Bankinter, así como notas manuscritas.

   Toda esta información, junto a la denuncia formulada por la también perjudicada Doña María en enero de 2015, constituía base más que suficiente como para estimar la posible existencia de una organización dedicada a cometer estafas de las conocidas como "cartas nigerianas", lo que llevó a la policía a solicitar la intervención de los teléfonos facilitados por el Sr. Ambrosio. La investigación no partió de simples manifestaciones del Grupo encargado de la investigación sino que la información ofrecida aparecía debidamente documentada.

   A la vista de estos antecedentes, con fecha 5 de marzo de 2015 se dictó auto, con sujeción a lo dispuesto en el art el artículo 588 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, autorizando la intervención de los teléfonos números NUM002 y NUM003, y de dos números de IMEI. Mediante oficio de fecha 26 de marzo de 2015 se dio cuenta del resultado de las intervenciones y de las informaciones solicitadas a distintas entidades bancarias así como de la nueva información facilitada por el Sr. Ambrosio que había llevado a la identificación del recurrente y de un teléfono utilizado para la realización de conexiones a internet desde uno de los dos IMEIs intervenidos, infiriéndose de las conexiones realizadas y del posicionamiento del terminal que aquel pudiera estar siendo utilizado por el Sr. Jose Manuel. Todo ello dio lugar al dictado del auto de fecha 8 de abril de 2015 acordando la prórroga de la intervención del IMEI referido. Puede comprobarse pues cómo la solicitud policial contenía suficiente información de la que se derivaban indicios y no meras sospechas de la participación del acusado en los graves delitos que eran objeto de investigación. Y el auto acordando la prórroga razona de manera suficiente los motivos de la autorización y relaciona los elementos indispensables para la viabilidad de la injerencia, con remisión expresa al auto de fecha 5 de marzo de 2015 y al oficio policial. El hecho de que la prórroga se acordara el día 8 de abril de 2015 únicamente determina que ha habido dos días no cubiertos por la autorización judicial, lo que determinaría la imposibilidad de utilizar la información obtenida a través de las citadas intervenciones durante el periodo no autorizado. No obstante, ninguna información en este sentido consta que haya sido obtenida durante los dos días en que la intervención no se encontraba amparada por la autorización judicial.

   Nuevamente, el 19 de mayo de 2015 se dio cuenta del resultado de las nuevas investigaciones, a través de las cuales, entre otros extremos, se había llegado a conocimiento de que el Sr. Jose Manuel había portado teléfonos que tenían asignados determinados IMEIs, y en los que se encontraban insertadas determinadas tarjetas SIM con un número determinado de IMSI, lo que motivó una nueva solicitud de intervención respecto a estos dispositivos. La autorización se concede mediante auto de fecha 8 de abril de 2015 en el que, tras efectuar remisión expresa al auto de fecha 5 de marzo de 2015 y al nuevo oficio policial, valora la Juez instructora la nueva información facilitada, recogiendo la aparición en la escena delictiva del recurrente como nuevo contacto del Sr. Ambrosio, y como persona que estaría en un plano superior de la organización investigada, así como la utilización por parte de éste de nuevos teléfonos en los que cambia con frecuencia las tarjetas SIM Por último, a través de los autos de fechas 25 de junio y 24 de julio de 2015, con base a la extensa y detallada información del curso de la investigación facilitada por la policía, se acordó la prórroga de una de las tarjetas SIM intervenida y de cuatro IMEIs. En ellos, además de contener remisión expresa a los oficios policiales, se hace expresa valoración de la nueva información bancaria obtenida, así como el contenido de las conversaciones de interés mantenidas por el investigado con terceras personas, las que ponen de manifiesto a juicio de la instructora la función colaboradora de estas últimas en la actividad delictiva de abrir cuentas corrientes para facilitarlas a otros integrantes de la organización a las que las víctimas transferían el dinero. El dictado de tales resoluciones tuvo lugar tras darse cuenta por el Grupo Policial del resultado de las intervenciones previamente autorizadas por el Juzgado, adjuntando los discos que contenían las conversaciones intervenidas, así como las transcripciones de las conversaciones de interés para la investigación.

   En consecuencia, no es viable la queja del recurrente al reunir las solicitudes policiales los elementos suficientes de investigación, no tratándose de meros oficios estereotipados o genéricos e inconclusos. Por el contrario las solicitudes contienen datos y nombres concretos, además de la explicación básica del modus operandi que exige que, para la continuación de las labores de investigación, se autorice la medida limitativa de derecho fundamental. Tales elementos, como se ha expresado, fueron oportunamente acogidos en las resoluciones cuya validez cuestiona el recurrente, resoluciones en las que además se realiza por la instructora la valoración oportuna acerca de la concurrencia de los requisitos necesarios para autorizar la medida y el juicio de proporcionalidad.

   En consecuencia, en las citadas resoluciones se adoptaron medidas de intervención telefónica en base a las investigaciones precedentes; se trataba de autos suficientemente motivados y relacionados con la concreción de los oficios policiales aportados.

   También ha existido oportuno control judicial. Habiéndose aportado las transcripciones e información puntual sobre el curso de la investigación, la instructora tuvo conocimiento oportuno de su desarrollo, por lo que pudo realizar el juicio de ponderación preciso para decidir si era o no necesario e imprescindible continuar restringiendo el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

   Consecuentemente con lo expuesto, procede la desestimación de los motivos.

El segundo motivo del recurso formulado por el Sr. Jose Manuel se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 570 bis del Código Penal.

Señala el recurrente que la sentencia no concreta quien realizaba cada una de las funciones tendentes para la comisión del delito de estafa desconociéndose por ello quien realizaba cada uno de los cometidos de la organización.

El debate que se suscita a través de este motivo ha sido extensamente tratado en el fundamento tercero de esta sentencia, por lo que damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

El motivo no puede por tanto prosperar.

El último motivo del recurso formulado por el Sr. Jose Manuel se deduce al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 21.6ª del Código Penal (circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento).

Indica como hitos temporales que el procedimiento se inició el 29 de octubre de 2014. La detención de las personas imputadas en este procedimiento, entre ellas el recurrente, tuvo lugar el 14 de febrero de 2016. Con fecha 12 de julio de 2017 finalizó la instrucción, dictándose auto de transformación en procedimiento abreviado, y auto de apertura de juicio oral el día 21 de febrero de 2018, remitiendo las actuaciones a la Audiencia Provincial el día 17 de septiembre de 2018, celebrándose el juicio oral el día 11 de febrero de 2019.

Destaca que transcurrió un año y medio entre la detención de los acusados y la finalización de la instrucción, lo que considera un tiempo excesivo teniendo en cuenta que desde que se practicó la detención de Ambrosio hasta la detención de los demás acusados buena parte de la instrucción debía estar finalizada.

1. Conforme se exponía en la sentencia núm. 169/2019, de 28 de marzo, este Tribunal viene señalando ( sentencias núm. 360/2014 y 364/2018) que, al margen de circunstancias excepcionales que acrediten una efectiva lesión de especial entidad derivada de la dilación, la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse (más como resumen empírico que como norma de seguimiento) atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.6ª del Código Penal.

   Como criterios a tener en cuenta en la doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia del Tribunal Supremo para determinar si se han producido o no las dilaciones indebidas, se encuentran: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes; e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles, etc.

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 703/2018, de 14 de enero, "el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

   También debe recordarse que es doctrina consolidada de esta Sala (SSTS 440/2012, de 29 de mayo; 1394/2009, de 25 de enero; 106/2009, de 4 de febrero; 553/2008, de 18 de septiembre; 1123/2007, de 26 de diciembre; 1051/2006, de 30 de octubre; 1288/2006, de 11 de diciembre y la expresada por el Tribunal de instancia, núm. 277/2018, de 8 de junio), la que considera ( STS 1394/2009 de 25 de enero) que "la referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla la fecha de comisión de los hechos, sino la de incoación del procedimiento o, siendo más precisos, la de imputación del denunciado. De lo contrario, corremos el riesgo de convertir el derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable en el derecho de todo delincuente a ser descubierto e indagado con prontitud." En este mismo sentido, exponíamos en la sentencia núm. 1123/2007, de 26 de diciembre, "como fecha de inicio para la determinación de posibles dilaciones no puede tomarse la de la ocurrencia de los hechos, ni tan siquiera la de la denuncia efectuada ante la autoridad judicial, sino aquella fecha en la que el denunciado/querellado comenzó a sufrir las consecuencias del proceso. Por decirlo con las palabras del TEDH en las sentencias Eckle vs. Alemania de 15 de Julio de 1982 ó López Solé vs. España, de 28 de Octubre de 2003 "....el periodo a tomar en consideración en relación al art. 6-1º del Convenio, empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada, o cuando las sospechas de las que es objeto, tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos....".

2. En el caso de autos, el recurrente fue detenido el día 16 de febrero de 2016, habiendo declarado como investigado el día 18 de febrero de 2016. Los días 12 de diciembre de 2017 y 2 de enero de 2018 se dictaron autos de transformación de la causa en procedimiento abreviado. Se dictó auto de apertura de juicio oral el día 21 de febrero de 2018. Se elevaron los autos a la Audiencia Provincial de Madrid el día 17 de septiembre de 2018, celebrándose el juicio oral el día entre los días 11 y 22 de febrero de 2019.

   Aun atendiendo a los hitos marcados por el recurrente, no puede apreciarse que la causa haya sufrido una dilación extraordinaria. Apenas han transcurrido tres años desde que el recurrente fuera detenido y prestara declaración como investigado hasta la celebración del Juicio Oral y el dictado de la sentencia por la Audiencia Provincial. No se detecta ninguna paralización importante, máxime teniendo en cuenta que ha sido precisa la práctica de múltiples diligencias y que investigaba una organización que operaba a nivel internacional, lo que dificultaba enormemente la investigación y la identificación y localización de los presuntos responsables, varios de los cuales se encuentran en paradero desconocido. A ello debe añadirse el número de investigados asistidos por distintos profesionales, lo que lógicamente ha complicado los traslados y trámites procesales.

   Además, el recurrente, después de relacionar determinados hitos del procedimiento, omite hacer mención especial de las razones que permiten calificar esos espacios temporales como injustificados o que determinan el carácter desmedidamente excepcional de aquella duración. Igualmente elude cualquier referencia a las consecuencias gravosas de la dilación para el penado, lo que nos lleva al rechazo de este motivo con arreglo a los parámetros jurisprudenciales anteriormente expuestos.

   En todo caso, la aplicación de la atenuante solicitada carecería de eficacia práctica en la individualización de las penas, teniendo en cuenta que las misma han sido impuestas al recurrente en su mitad inferior.

   El motivo por ello no puede prosperar.

   Recurso formulado por Don Ambrosio

El recurrente Don Ambrosio formula sin concreción alguna recurso por infracción de ley y error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.1º y 2º, por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Cada una de las cuestiones que suscita debería haber dado lugar a un motivo diferenciado de acuerdo con el tradicional principio de separación de motivos previsto en el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual, cada queja autónoma debe ser objeto de un motivo diferente, expresando en cada motivo el fundamento o fundamentos doctrinales y legales aducidos como motivos encabezados con un breve extracto de su contenido, el artículo de la Ley que autorice cada motivo de casación y la reclamación o reclamaciones practicadas para subsanar el quebrantamiento de forma que se suponga cometido.

La primera queja que articula el recurrente se encuentra relacionada con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estimar que las pruebas obrantes en la presente causa -atestado policial, periciales y prueba practicada en el juicio oral-, no solo no permiten inferir su participación en el delito de organización criminal sino que expresamente la excluyen. Señala que no formaba parte de la organización. No tenía intervención en ella de ninguna índole, ni en el reparto de tareas, ni en la jerarquía, ni por su actuación en un periodo prolongado, ni en el apartado de control, ni en la operativa internacional. Denuncia también que ha sido injustificadamente condenado vía concurso y coautoría por todas aquellas estafas cometidas por el resto de coimputados, incluso después de su detención. Su reproche lo extiende a su condena como responsable civil solidario, al pago de un monto de indemnizaciones. Concretamente niega su participación en las tramas de Leocadia, Tarsila, Aurelio, Dzign Kkoncepts General Trading LLC, Sethule Orphans Trust, ONG, Worldviz, LLC, Migrant Glass Company INC y Krruger Food Products Supplier. Aduce que en las fechas que se produjeron, él se encontraba ya colaborando con la policía evitando además la comisión de otros delitos. Señala que las únicas transferencias que le han sido atribuidas son las referentes a Aurelia, Hernan, y María

Para excluir su responsabilidad, también alega que únicamente tuvo contacto y conoció a Jose Manuel, que las mercantiles cuyas cuentas fueron utilizadas fueron constituidas muchos años antes de los hechos y que los DNI encontrados en su cartera el día de la detención, eran de clientes suyos vinculados a su actividad profesional. Relata que las cuentas utilizadas fueron abiertas años antes de los hechos y añade que su única participación fue como mula, que las transferencias que aceptó en sus cuentas tuvieron lugar únicamente en octubre de 2014 y que no ha recibido ni dado ninguna orden ni ha pertenecido a ninguna jerarquía ni ha servido de contacto de unas con otras personas de la organización.

En relación a los delitos de estafa hiperagravada y de falsedad, reitera que determinadas transferencias fueron realizadas después de que iniciara su colaboración con la policía. Sobre la transferencia realizada por Tarsila por importe de 800 euros opone que ninguna participación tuvo. Por lo que se refiere a la transferencia realizada por Doña Aurelia, indica que La Caixa, restituyó los 4.200 euros a la Sra. Aurelia, la que no se ha personado ni reclamado en las actuaciones. Expone que la transferencia se realizó por error de una empleada que no ha declarado en la causa. De ello colige el recurrente que no se ha acreditado la comisión de un delito de estafa ni tampoco existe responsabilidad civil al no haber reclamado La Caixa. También destaca que Doña Hernan no ha acudido al Plenario, ni al Juzgado de Instrucción, ni se le han hecho ofrecimiento de acciones, ni ha reclamado cantidad alguna. En el caso de Doña Francisca, pone de manifiesto que aceptó recibir la transferencia únicamente para colaborar con la justicia y llegar a la identificación de otros miembros de la organización criminal, habiendo sido el dinero retenido y devuelto a la perjudicada.

Por último, por lo que se refiere al delito de falsedad considera que el hecho de que fueran ocupados en su poder determinados documentos en el momento de su detención al entrar en la sucursal Bankinter el 27 de octubre de 2014, no puede determinar la comisión de un delito de falsedad porque no se llegaron a aportar las facturas, al haber sido detenido en la puerta de la sucursal, estando ya la Policía al tanto junto al Director de la sucursal de Bankinter. Niega también haber alterado documento alguno, haber constituido sociedades o haber aperturado cuentas bancarias.

La insuficiencia probatoria que denuncia el recurrente difícilmente se concilia con el reconocimiento de los hechos que efectuó. Conforme señala la sentencia impugnada, el Sr. Ambrosio admitió haber facilitado cuentas bancarias a una persona de raza negra y de nombre " Cesareo" para recibir en ellas dinero que desde el extranjero le enviaban compatriotas suyos, a cambio de una comisión; que esta persona conocida por " Cesareo" había regresado a Nigeria y había sido sustituida por otra que desde entonces se iba a encargar del tema de las transferencias, persona que vivía en Molina de Segura, al que reconoció fotográficamente y fue identificado como Jose Manuel, por él conocido como " Juan Carlos". Su versión incriminatoria, además, está corroborada por el resultado de las intervenciones telefónicas, las que ponen de manifiesto que las conversaciones entre el recurrente y Jose Manuel eran fluidas comprobándose además un tráfico significativo de llamadas entre ellos. Igualmente destaca el Tribunal la existencia de llamadas desde Nigeria, Reino Unido, Portugal, Italia, y España. También se refiere al ordenador portátil incautado en el registro del domicilio de Jose Manuel, en el que fue hallado un contrato de trabajo fechado el 30 de marzo de 2015 para "servicio del hogar Familiar" en el que figura como empleador Ambrosio y como trabajadora Angustia, pareja sentimental del acusado Jose Manuel. Y al lápiz de memoria marca Toshiba ocupado en el citado registro, lápiz en el que fue hallado un archivo de una orden de transferencia con el concepto "Devolución operación" por importe de 2.454 euros de la que es ordenarte el recurrente como apoderado de la empresa Servicorn Siglo XXI siendo beneficiario el Ayuntamiento de Blanca (Murcia). Destaca el Tribunal las cuentas que el recurrente puso a disposición de la organización para que las victimas efectuaran las transferencias fraudulentas, a cambio de una comisión, de las que Jose Manuel tenía sus claves de acceso. Aun cuando las sociedades utilizadas por el acusado hubieran sido constituidas y las cuentas corrientes abiertas antes de su integración a las actividades de la organización, lo cierto es que no se ha constatado actividad lícita en las mismas, siendo el recurrente el administrados de todas ellas. Y utilizó unas y otras para ocultar el origen ilícito de las transferencias pues justificaba los ingresos como operaciones propias de las empresas, eludiendo que la entidad bancaria pudiera advertir la ilicitud descrita. Una vez realizado los ingresos, de forma casi inmediata, disponía del dinero de diferentes formas, casi siempre mediante reintegros en efectivo.

Se refiere especialmente la Audiencia al problema que hubo en relación a la cuenta corriente núm. NUM000, de la sociedad Servicom Siglo XXI, SL, en Bankinter. Expone que en ésta se recibió una primera transferencia de la víctima Doña Aurelia el 17 de octubre de 2014 por importe de 4.200 euros a favor de "Servicom Siglo XXI, SL". La cuenta fue bloqueada por el carácter fraudulento de la transferencia pero, pese a ello, se siguieron recibiendo más transferencias fraudulentas, en concreto de la víctima María, quien víctima del engaño realizó dos transferencias: Una primera transferencia el 22 de octubre de 2014 desde su cuenta NUM078 a la cuenta de "Servicom siglo XXI, SL" por importe de 99.900 dólares y una segunda transferencia el 24 de octubre de 2014 a la misma cuenta por importe de 52.000 dólares.

La sentencia destaca que durante el proceso de mantenimiento de los sistemas de Bankinter se produjo un error que permitió el desbloqueo de la cuenta utilizada por el recurrente (cuenta NUM000) desde el 11 al 19 de febrero de 2015, error que aprovechó para retirar el dinero transferido por María y ponerlo a disposición de la organización criminal, lo que fue hasta admitido por el recurrente en el acto del juicio oral al decir "lo recibí y entregue a una persona", añadiendo, "voy a devolvérselos ahora", devolución nunca producida y sobre la cual nos pronunciaremos posteriormente." Y describe a continuación las demás transferencias realizadas en otras cuentas de las sociedades de las que el acusado aparecía como administrador. Termina el Tribunal relacionando la extensa y variada documentación que le fue intervenida en el momento de su detención, documentación idónea para la comisión de delitos de estafa y falsedad.

De esta forma, el Tribunal desgrana los elementos probatorios sobre los que descansa su convicción en cuanto a la participación del acusado en los hechos enjuiciados. Lo hace de forma razonada y ajena a cualquier arbitrariedad, motivando esa convicción a partir de elementos fácticos que se exige de todo relato de hechos probados.

Tal resultado probatorio evidencia su participación en la organización criminal.

Ya han sido expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución los elementos configuradores de este tipo penal. Recordemos únicamente en este momento las características esenciales de la criminalidad organizada que fueron incorporadas al Código Penal a partir de la reforma operada mediante LO 5/2010, de 22 de junio (redactado en su versión actual por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) como consecuencia de lo acordado en la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del año 2000 -la "Convención de Palermo"-, y de la adopción de la Decisión Marco 2008/841 del Consejo, relativa a la lucha contra la delincuencia organizada: Existencia de unos objetivos comunes; división de funciones (especialización eficacia); estructura (jerarquía y códigos de actuación); sistema de toma de decisiones (jerárquico), cohesión entre sus miembros; relaciones con el medio exterior (violencia, debilidades del sistema) y autoconservación por encima de la renovación de sus miembros. De esta forma, el artículo 570 bis del Código Penal define la organización criminal como "la agrupación formada por más de dos personas, con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones (compleja y consistente estructura organizativa) con el fin de cometer delitos".

Todas estas notas concurren en el caso de autos. La relación del acusado no se circunscribió a Jose Manuel, sino que él mismo señaló que antes de Carlos Antonio, conocido como " Juan Carlos" facilitaba cuentas a una persona de raza negra y de nombre " Cesareo" para recibir en ellas dinero que desde el extranjero le enviaban compatriotas suyos, a cambio de una comisión; que esta persona conocida por " Cesareo" había regresado a Nigeria y había sido sustituida por " Juan Carlos". Igualmente ha sido constatada y así se desprende del relato de hechos probados, la existencia de otras personas, aunque algunas de ellas no hayan podido ser plenamente identificadas y otras se hallen en paradero desconocido. Se colma de esta manera la exigencia de dos o más personas a que se refiere el tipo legal. Además estas personas realizaban distintas tareas de forma cohesionada dentro de la organización y con relación jerárquica. El objetivo de la organización era la obtención de ilícitos beneficios mediante el engaño, haciendo creer a sus víctimas que habían ganado un premio, un concurso, una licitación etc. y que tenían que realizar determinados desembolsos para pago de tasas, gastos u otros conceptos, lo que llevaban a cabo a través de transferencias a determinadas cuentas facilitadas por las conocidas como "mulas", personas que a su vez extraían el dinero una vez que este había sido transferido entregándolo a otros miembros de la organización. Expresa también el relato de hechos probados los cambios que se iban produciendo, permaneciendo la organización, no solo en relación a las "mulas" sino también de sus mandos intermedios como es el caso de la sustitución de " Cesareo" por " Juan Carlos". Igualmente se expresa su estabilidad, al llevarse a cabo tal tipo de actividades al menos entre el año 2013 y principios del año 2016.

El hecho de que los acusados no se conocieran entre sí o no conocieran a otros miembros de la organización, no excluye este delito. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 289/2014, de 8 de abril, aunque referido al grupo criminal, "el contacto personal no es necesario para subsumir los hechos en los tipos penales de organización criminal y grupo criminal" ya que "el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación."

Igualmente, aun cuando no basta la intervención episódica, la integración y la participación activa en la organización deben entenderse referidas a quienes prestan cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de los delitos a que propende la organización, no siendo necesaria la autoría de los mismos. En este sentido, decíamos en la sentencia núm. 290/2010, de 31 de marzo que "los integrantes de la banda, organización o grupo -que se suelen denominar miembros activos- son las personas que intervienen activamente en la realización de sus objetivos, esto es, la comisión de delitos de manera organizada. La intervención activa no equivale tanto a la futura autoría o coparticipación en los delitos, sino más bien ha de hacerse equivalente a cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de ellos. Así serán integrantes -miembros activos- los autores de los delitos que la banda, organización o grupo lleven a cabo, los partícipes de los mismos y también los que intervienen en su preparación, e igualmente las conductas de encubrimiento cuando revelen un carácter permanente".

Y no hay duda de que el acusado pertenecía a la organización. No solo procedió a recibir determinadas transferencias en las cuentas que facilitó a la organización, sino que mantuvo contacto continuado al menos con varios de los mandos intermedios, participando con ello activamente en la fase ejecutiva de las estafas llevadas a cabo dentro de la organización, manteniendo con ellos y con otros miembros multitud de llamadas. Algunas de ellas incluso con otros países como Nigeria, Reino Unido, Portugal, Italia, y España. Y tampoco hay que olvidar la cantidad y diversidad de documentación hallada en su poder en el momento de su detención, apta para facilitar el tipo de actividad a que se dedicaba la organización.

De esta forma, el recurrente conocía perfectamente que su actuación como receptor de diversas transferencias no era más que una parte de un proyecto criminal más amplio y complejo llevado a cabo de modo coordinado por los integrantes de la organización a través del reparto de tareas en el sentido que ha sido expuesto.

Sin embargo, la queja del recurrente sobre su condena vía concurso y coautoría por todas aquellas estafas cometidas por el resto de coimputados incluso después de su detención así como por delito de falsedad debe ser atendida.

La sentencia de esta Sala núm. 289/2014, de 8 de abril, explica que "la integración en una estructura delictiva, ya sea la propia de una organización, ya la de un grupo criminal, no hace responsable al sujeto de todos y cada uno de los delitos cometidos. Aunque resulte una obviedad recordarlo, la pertenencia al grupo no es una forma de participación en el delito de otro. Es un delito autónomo que, una vez acreditado, no exime a la acusación de probar, conforme a las reglas generales, la autoría o participación en el resto de las infracciones que hayan sido cometidas por los demás integrantes de la estructura grupal que se ha puesto al servicio del delito." Lo contrario, como expresa la misma sentencia, chocaría con el principio de responsabilidad por el hecho propio, presupuesto del concepto mismo de culpabilidad.

Igualmente, conforme ha sido admitido por la doctrina de esta Sala, ambos delitos, falsedad y estafa, admiten cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes, ya sea por participación accesoria del "extraneus", ya por vía de inducción o cooperación necesaria, o bien por autoría directa. Ello no obstante, en todo caso, debe acreditarse esa participación necesaria y el dominio del hecho.

Si nos atenemos al relato de hechos probados, ninguna participación se expresa por parte del Sr. Ambrosio en la preparación, elaboración o utilización de documentos falsos. Incluso en la relación de documentos que le fueron intervenidos en el momento de su detención, aunque idóneos para facilitar los actos propios de delitos de estafa, no consta sin embargo circunstancia alguna sobre su autenticidad o falsedad. Del relato tampoco pude extraerse dato alguno que permita llegar a la conclusión de que el Sr. Ambrosio participara de forma directa y material, dentro de un plan preconcebido, con distribución de tareas y con pleno dominio del hecho en la confección de documentos falsos que fueron utilizados por otros miembros de la organización para lograr el engaño de sus víctimas.

Lo mismo puede afirmarse respecto a otros delitos de estafa, a excepción de aquellos de los que fueron víctimas Doña Aurelia, Doña María, Doña Francisca, Doña Hernan y Doña Aurora, en los que las cantidades obtenidas a través del engaño fueron ingresadas en cuentas de sociedades de las que el recurrente aparecía como administrador único. Ninguna participación del recurrente es descrita e individualizada en lo que se refiere al resto de las transferencias realizadas como consecuencia del engaño sufrido por otras personas.

Concretamente las transferencias realizadas a cuentas de sociedades administradas por el recurrente son las siguientes:

1) Transferencia realizada por Doña Aurelia el 17 de octubre de 2014 por importe de 4.200 euros desde su cuenta en La Caixa de Grandes Playas de Corralejo a favor de "Servicom Siglo XXI, SL" con núm. NUM083 abierta en Bankinter a nombre del acusado, Ambrosio.

El importe ha sido reembolsado por la entidad Bankinter a Doña Aurelia

2) Transferencias realizadas por Doña María los días 22 de octubre de 2014 desde su cuenta NUM078 a la cuenta de "Servicom siglo XXI, SL" en la entidad Bankinter con núm. NUM000 abierta a nombre de Ambrosio, por importe de 99.900 dólares y el 24 de octubre de 2014 a la misma cuenta 52.000 dólares, ascendiendo el monto total transferido a 151.900 dólares.

El perjuicio sufrido por María asciende a 151.900 dólares estadounidenses, equivalentes a 117.357 euros.

3) Transferencia realizada el día 11 de diciembre de 2014 desde la cuenta de Doña Francisca, núm. NUM084 por importe de 68.640 euros a la cuenta de Bankinter núm. NUM004 abierta al acusado, Ambrosio.

Este día el Sr. Ambrosio compareció voluntariamente en las dependencias de la Jefatura Superior de Policía de las Región de Murcia, Grupo III de la Brigada de Delincuencia Económica, revelando que se iba a producir esta transferencia.

Francisca dio autorización al Banco para retener el dinero para la investigación de los hechos, accediendo a ello.

El dinero fue retenido y reintegrado a su legítima titular:

4) Transferencia realizada el día 17 de septiembre de 2014 desde la cuenta de Doña Hernan núm. NUM085 Asb Bank (Nueva Zelanda) por importe de 111.000 euros a la cuenta de la "Asociación cultural Payvern" núm. NUM041 abierta a nombre del acusado, Ambrosio.

En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo, absolviéndole del delito continuado de falsedad, condenándole por el delito continuado de estafa contemplado en el artículo 250.1.5 del Código Penal en relación con los hechos relativos a las transferencias 1) 2) y 4). No así a la tercera por cuanto que del relato de hechos probados puede comprobarse que esta transferencia se refiere al primer acto de colaboración del Sr. Ambrosio con la Policía, el que incluso avisó de que la misma se iba a producir como realmente así sucedió. La cuantía total de la defraudación que se atribuye al recurrente asciende a la suma de 232.557 euros, por lo que debe excluirse la aplicación del artículo 250.2 del Código Penal.

En relación al reproche que efectúa el recurrente respecto a la responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos, aun cuando algunos de los perjudicados no ha reclamado expresamente en el proceso penal, tampoco han renunciado a las posibles indemnizaciones que pudieran corresponderles, lo que ha llevado al Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en los artículos 105 y 108 Ley de Enjuiciamiento Criminal, a reclamar las correspondientes indemnizaciones de acuerdo a la legitimación que le confieren los citados preceptos.

Ello no obstante, de conformidad con lo dispuesto en el 109 y siguientes del Código Penal, y en consonancia con lo expresado en el anterior fundamento de derecho, el recurrente debe ser condenado únicamente al pago de las cantidades indemnizatorias fijadas por el Tribunal de instancia, conforme a la petición efectuada por el Ministerio Fiscal, a favor de Doña María, Doña Hernan y de Bankinter como consecuencia del reembolso efectuado por esta Entidad a Doña Aurelia.

Considera también el recurrente que la sentencia incurre en infracción de ley al no haberle sido aplicada la atenuación prevista en el artículo 570 quater 4 del Código Penal. Destaca que su colaboración ha sido esencial en la investigación de esta causa hasta el punto de que sin ella hubiera sido imposible el esclarecimiento de los hechos.

Tal motivo no puede ser estimado.

Esta figura, introducida en nuestro Código Penal a través de la reforma operada mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, aparecía ya contemplada en la Decisión Marco 2008/841/JAI del Consejo de la Unión Europea. La creencia de su efectividad en la lucha contra la criminalidad organizada transnacional lleva a que en su artículo 4 se inste a no aplicar o a reducir las sanciones cuando el autor del delito: abandone sus actividades delictivas, proporcione a las autoridades información que éstas no habrían podido obtener de otra forma, les ayude a impedir, acabar o a atenuar los efectos del delito, a identificar o procesar a los otros autores, a encontrar pruebas o, a impedir que se cometan otros delitos.

En el supuesto de autos, es cierto que el recurrente ha colaborado activamente con la policía en la investigación, circunstancia de la que se hace eco la sentencia y que le ha merecido la apreciación de una atenuante muy cualificada de colaboración con la justicia.

Ahora bien, la atenuación prevista en el artículo 570 quater. 4 del Código Penal, al igual que se recogía en el artículo 4 de la Decisión Marco, exige como primer requisito que el sujeto haya abandonado de forma voluntaria sus actividades delictivas, lo que no concurre en el caso del recurrente.

De esta forma la actividad de colaboración del Sr. Ambrosio se desarrolló tras quedar en libertad después de su detención. Además, destaca el Tribunal que la cuenta en Bankinter ( NUM000), de la sociedad Servicom Siglo XXI, SL, fue bloqueada, primero policialmente y después judicialmente, por el carácter fraudulento de las transferencias. Ello no obstante, se siguieron recibiendo otras transferencias de la misma naturaleza, concretamente de María (el 22-10-14 por importe de 99.900 dólares y el 24-10-14, a la 52.000 dólares). También, como consecuencia del error informático en el sistema de Bankinter, al que se ha hecho referencia, el recurrente dispuso de saldo de la cuenta ocasionando con ello un perjuicio para la víctima por cuantía de 117.357 euros, cuantía que no ha recuperado.

Igualmente reitera la Audiencia, ya en el apartado relativo a la determinación de la pena, que el Sr. Ambrosio permaneció ejerciendo las funciones asignadas incluso después de haber sido detenido y puesto en libertad, ya prestando colaboración con la policía, como lo demuestra el hecho de que aprovechó el error informático de Bankinter. Pero añade que desde el inicio del acto del juicio oral manifestó su voluntad de resarcir a Doña María. Recuerda que, al inicio de la sesión del juicio oral, prevista para el día 22 de febrero, aportó a través de su abogada un documento bancario supuestamente emitido por la entidad Cajamar acreditativo del pago, a través de trasferencia. Pero Cajamar informó que la trasferencia a la que hacía referencia el documento aportado ni se había realizado ni existían fondos suficientes para efectuarse. Ello incluso ha llevado al Tribunal a deducir testimonio contra el Sr. Ambrosio por si la aportación del documento referido pudiera ser constitutiva de delito.

Considera el recurrente Sr. Ambrosio que la sentencia incurre en infracción de ley y error en la apreciación de la prueba al no haber sido apreciada la atenuante prevista en el artículo 21.4 del Código Penal, al menos en relación al delito de organización criminal, como consecuencia de su colaboración con la policía en la investigación. Igualmente denuncia que, conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal, habiéndose apreciado en la sentencia la concurrencia de la atenuante muy cualificada de colaboración, del artículo 21.7 del Código Penal, deberían haberle sido rebajadas las penas en dos grados y no en uno.

Efectivamente el Tribunal de instancia ha procedido a la rebaja de la pena en un grado tras apreciar en el Sr. Ambrosio la concurrencia de una circunstancia atenuante como muy cualificada. Tal decisión ha sido adoptada valorando las circunstancias expresadas en el artículo 66.1.2ª del Código Penal.

El artículo 72 del Código Penal pretende que el Tribunal razone en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena que se impone, lo que requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos ( STS. 703/2006, de 3 de julio). La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Y esto es lo que ha sido observado por la Audiencia, la que aun valorando la colaboración ofrecida por el recurrente, explica en la sentencia las circunstancias que ha tenido en consideración para rebajar en un grado la penas señaladas por los tipos legales por los cuales el recurrente resulta condenado, circunstancias tales como la pertenencia del acusado a la organización ya con anterioridad de la aparición de " Juan Carlos" sustituyendo a " Cesareo" con el que el recurrente ya mantuvo contactos relacionados con las ilícitas actividades llevadas a cabo por la organización, su continuidad en la actividad delictiva aun después de iniciar su colaboración por la policía y el engaño con el que trató justificar ante el Tribunal la indemnización a una de las víctimas mediante la presentación de un documento que aparentemente justificaba un pago por transferencia negado por la entidad Cajamar.

El motivo por ello no puede ser acogido.

Recurso formulado por Don Conrado

El primer motivo del recurso formulado por Don Conrado se deduce por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Aduce el recurrente que no existe denuncia alguna por parte de Dzign Kkoncepts General Trading LLC a la que se refiere la sentencia con relación a la existencia de transferencias inconsentidas. Sostiene que existe un vacío probatorio absoluto en cuanto a que las cantidades que fueron transferidas a su cuenta provengan de un delito de estafa tal y como se afirma en la sentencia.

Examinada la sentencia, en el apartado de hechos probados, al describir la actividad ilícita imputable al recurrente, se hace constar expresamente que el Sr. Conrado facilitó a "... Jose Manuel una cuenta bancaria abierta a su nombre en Abanca con n° NUM052, donde recibió de la empresa Dzign Kkoncepts General Trading LLC con sede en los Emiratos Árabes, dos transferencias ..." si bien es cierto que en otros apartados, como cuando describa la trama que la organización utilizó para engañar a las víctimas, en relación a Dzign Kkoncepts General Trading LLC relata que "...Denunció la realización de una transferencia no consentida desde su cuenta en Bank of América, N.A., realizada por miembros de la organización no identificados. A la cuenta n° NUM081 en la entidad Abanca Spain, de la que era titular el acusado, Conrado, ...", lo que reitera en distintos pasajes de sus fundamentos jurídicos.

Ahora bien, expresa la sentencia en el fundamento de derecho cuarto letra B que "...la actuación que el acusado ha tenido en los hechos consiste en que colaboró facilitando una cuenta corriente donde pudieran ingresarse las transferencias de carácter fraudulento y también que realizó extracciones y transferencias del dinero recibido para ponerlo a disposición de " Rosendo", cobrando a cambio una comisión."

Y es evidente que las transferencias que fueron realizadas a la cuanta del recurrente procedían de una cuenta de Dzign Kkoncepts General Trading LLC, la que efectuó las mismas como consecuencia del engaño que sufrió al tratar de contratar por internet la compra de un material para reciclar.

El consentimiento en estas transferencias estuvo viciado ya que fue prestado y obtenido con engaño, circunstancia que, como recuerda el art. 1265 del Código Civil, invalida el consentimiento y, por extensión, el mismo negocio en que se preste.

Y la existencia de la denuncia a la que se refiere el recurrente, con independencia del mecanismo utilizado para producir el engaño, pone de manifiesto la discrepancia de Dzign Kkoncepts General Trading LLC con las transferencias realizadas en la cuenta de Abanca con núm. NUM052 de la que era titular el acusado.

Además, la Audiencia ha contado con prueba válida a través de la cual ha valorado de manera racional y ponderada los elementos que permiten llegar a la convicción de que el Sr. Conrado conocía el origen fraudulento de las transferencias. Parte para ello de su declaración en la que admite haber consentido las transferencias a petición de Jose Manuel quien le manifestó que quería traer dinero de su país que le mandaba su familia. Pese a ello, no ofreció explicación alguna del motivo por el que no preguntó nada a Prince sobre que el dinero procediera de Emiratos Árabes cuando previamente le había dicho que el dinero era de su familia, que, al igual que él, era de origen nigeriano.

También analiza el Tribunal en su sentencia las comunicaciones que mantuvo el recurrente con Jose Manuel. En concreto el SMS recibido en su teléfono comunicándole que le hacía una transferencia. Detalla también las operaciones realizadas en la cuenta del acusado y de su hermano examinando para ello la documentación bancaria obrante en las actuaciones.

Destaca también la Audiencia el hallazgo en el ordenador portátil Mediu Akoyen, intervenidos en el domicilio de Jose Manuel, de un archivo con el nombre "spider.ods" en el que figura la dirección de correo electrónico DIRECCION008, cuenta de correo que pertenece a la empresa Dzing Kkoncepts General Trading LLC, con sede en los Emiratos Árabes, que era la empresa que había denunciado la realización de dos transferencias no consentidas desde su cuenta en Bank of América, N.A., a la cuenta núm. NUM081 en la entidad Abanca Spain, de la que es titular el acusado Conrado (una por importe de 10.870,53 euros y otra por importe de 40.445 euros).

Por último destaca la Audiencia el hecho de que el Sr. Conrado no facilitara su cuenta núm. NUM081 sino la cuenta núm. NUM089 al darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y solicitar subvención para fomentar la actividad "comercio al por menor de vinos e intermediación hotelera".

Tales indicios relacionados por el Tribunal contienen datos inculpatorios concomitantes, unidireccionales, coherentes y convergentes que impiden considerar que el razonamiento inferencial sea débil o inconsistente.

El motivo es inviable.

El segundo motivo del recurso formulado por Don Conrado se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 248.2.a) y 250.1.5º del Código Penal y por inaplicación de los artículos 301.1 y 3 del Código Penal.

Entiende el recurrente que los hechos que se le imputan no merecen la calificación de delito de estafa sino de blanqueo de capitales imprudente.

Sostiene que desconocía totalmente las operaciones subyacentes, siendo totalmente ajeno a la estafa en sí misma considerada, señalando que el propio Tribunal así lo ha entendido.

Añade que los "muleros" forman parte del escalón más bajo de toda la actividad delictiva limitándose a participar en la fase final del agotamiento delictivo, prestando una cuenta para recibir el dinero de estafas cometidas en el extranjero, por lo que no pueden ser considerados autores de la infracción. La actuación de los llamados "muleros" es de colaboración de menor grado e intensidad muy al final de la cadena para meramente agotar, que no consumar, la acción pues la puede realizar cualquiera, incluso el propio autor.

Invoca la sentencia de esta Sala núm. 506/2015, de 27 de julio que confirmó la condena por blanqueo de capitales imprudente de un "mulero bancario" en un caso de "phising" o estafa informática.

Frente a las manifestaciones que realiza el recurrente, el Tribunal de instancia no excluye el conocimiento por parte del Sr. Conrado de la ilicitud de las transferencias realizadas por Dzign Kkoncepts General Trading LLC, sino que después de afirmar que "... la actuación que el acusado ha tenido en los hechos consiste en que colaboró facilitando una cuenta corriente donde pudieran ingresarse las transferencias de carácter fraudulento y también que realizó extracciones y transferencias del dinero recibido para ponerlo a disposición de " Rosendo", cobrando a cambio una comisión...", lo que excluye el Tribunal es la existencia de prueba suficiente "... para concluir de forma fehaciente y con la certeza exigible que estuviera integrado en la organización criminal de la que forma parte " Rosendo", que conociera las estafas y falsedades en cadena realizadas por el procedimiento denominado de "cartas nigerianas" que es objeto de enjuiciamiento en la presente causa."

Precisamente la sentencia de esta Sala núm. 506/2015, de 27 de julio que el recurrente cita en apoyo de su pretensión sirve de base para llegar en el presente caso a conclusiones totalmente contrarias a las alcanzadas en aquel procedimiento. En aquella ocasión explicábamos que incurre en blanqueo de capitales imprudente "quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el artículo 301 3º del Código Penal. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo; 412/2014 de 20 de mayo; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras)."

Igualmente, señalábamos que "en la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado."

Y con cita de la cita la sentencia núm. 412/2014, de 20 de mayo, añade que "... el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan."

En consecuencia la aplicación del tipo imprudente de blanqueo de capitales que se pretende gravita sobre un hecho base: el desconocimiento de la procedencia delictiva de los bienes.

La sentencia núm. 506/2015, de 27 de julio, analizaba un supuesto en el que partía de que el acusado "al menos formalmente" desconocía la procedencia delictiva de las sumas recibidas, siendo condenado como responsable de un delito de blanqueo imprudente al considerar que tal procedencia delictiva era fácilmente deducible utilizando un mínimo de diligencia.

No es esto lo que ocurre en el supuesto de autos. Como se ha sido examinado en el fundamento anterior, el Tribunal ha llegado de manera racional y razonable a la conclusión de que el acusado conocía el origen ilícito de las sumas que le fueron transferidas directamente por las víctimas.

En un caso similar al presente, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de junio de 2.007, partiendo del hecho probado de que los acusados tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero, consideró que los hechos merecían la calificación como delito de estafa, señalando que "... Se está ante un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y sólo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber --ignorancia deliberada-, o les fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibieron. Lo relevante es que se beneficiaron con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello no pueden ignorar indefensión alguna."

En consecuencia, la participación del acusado ha de ser comprendida en el art. 28 b del Código Penal al tratarse de una cooperación necesaria, la recepción de dinero procedente de una cuenta extraña y su transmisión a una persona, también extraña ( STS 28 de mayo de 2010).

En el tercer motivo del recurso formulado por el Sr. Conrado, invocando simultáneamente dos motivos diferentes --vulneración de precepto constitucional e infracción de precepto legal-- se denuncia indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal al entender que aquel actuó por error de prohibición.

Tal proceder es contrario a lo dispuesto en el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los términos que han sido expuestos en el fundamento octavo de la presente resolución.

En todo caso ya se ha expresado en el anterior fundamento decimoquinto la racionabilidad y razonabilidad de la conclusión alcanzada por el Tribunal respecto al pleno conocimiento y voluntad que guío la actuación del Sr. Conrado en los hechos enjuiciados.

Señala el recurrente que actuó en la creencia de que estaba haciendo un favor al Sr. Jose Manuel, por razón de su condición de vecindad. Y considera que, habiéndose excluido en la sentencia su pertenencia a la organización criminal, debería plantearse si era posible que actuara engañado, bajo el error de que su actuación se encontraba dentro de la ley. Añade que los funcionarios de policía que declararon en el Juicio Oral relataron que no se había realizado ninguna labor de investigación sobre el recurrente, más allá de la constatación de la recepción de las dos transferencias en una cuenta de la que era titular.

1. Conforme a doctrina constante de esta Sala (auto núm. 318/2019, de 24 de enero, y sentencias núm. 97/2015, de 24 de febrero; 392/2013, de 16 de mayo; 1238/2009, de 11 de diciembre y 753/2007 de 2 de octubre) "el dolo es un elemento intelectivo que supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

   Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad."

   Sobre el error de prohibición esta Sala ha indicado, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( artículo 14.3 del Código Penal).

   El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( SSTS 1141/1997, de 14-11; 865/2005, de 24-6; 181/2007, de 7-3; y 753/2007, de 2-10) ( STS 687/2014, de 10 de octubre).

2. Los hechos que se declararon probados por la Audiencia Provincial ninguna referencia contienen en relación a las circunstancias subjetivas del acusado, su nivel de desarrollo, su entorno cultural, su acceso a medios de información etc, circunstancias necesarias para determinar si su actuación puede quedar amparada total o parcialmente por la concurrencia de un error de prohibición. Tampoco refleja la sentencia, no ya en los hechos probados, sino tampoco en su fundamentación jurídica circunstancia alguna que permita dilucidar la procedencia o no de apreciar el error de prohibición tardíamente invocado. Únicamente recoge la sentencia como manifestación efectuada por el recurrente que éste se encontraba estudiando en Alemania.

   Conforme reiterada doctrina de esta Sala, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre)

   En el caso de autos, ninguna de las afirmaciones realizadas por la defensa del Sr. Conrado para sustentar la concurrencia del error pretendido han sido puestas de manifiesto ni siquiera por el propio acusado o por personas de su entorno a lo largo del procedimiento. Lejos de ello, el acusado únicamente ha venido refiriéndose a que actuó en la creencia de que hacía un favor a Jose Manuel al que conocía por razón de vecindad y con el que hablaba en un bar en inglés.

   Frente a lo que aduce el recurrente, el Tribunal infiere su conocimiento del carácter fraudulento de las transferencias recibidas en su cuenta tomando en consideración que no preguntara nada a Carlos Antonio sobre la contradictoria procedencia del dinero. Igualmente ha valorado que el Sr. Conrado no facilitara su cuenta núm. NUM081, en la que se realizaron las transferencias, sino otra cuenta personal al darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y solicitar una determinada subvención. A ello debe añadirse que el acusado estudiaba en Alemania y habla inglés, por lo que al menos cuenta con cierta formación y un nivel de estudios medio. Y el acervo de conocimientos le permitía conocer la ilicitud de una colaboración de las características de la prestada. No consta en las actuaciones circunstancia alguna de la que pudiera intuirse un desconocimiento de la ilicitud de la colaboración que se le pedía, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino aneja a un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar la actuación del recurrente al error con el que la excusa.

   Como consecuencia de todo ello no puede concluirse que el acusado careciera de conciencia sobre la antijuridicidad de su conducta, y por ello no puede ser excluida ni atenuada la culpabilidad de su acción por vía del error cuya existencia afirma.

   El motivo no puede por tanto acogerse.

   Recurso formulado por Don Luis Manuel.

En su primer motivo de recurso, que se articula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Don Luis Manuel denuncia indebida aplicación del artículo 248, en relación con los artículos 250.1.5º y 250.2 y 74, todos del Código Penal, en concurso medial del artículo 77.3 con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil de los artículos 392.1, 390.1º y 2º y 3º y 74 del Código Penal. En el segundo motivo del recurso se deduce al amparo del mismo precepto legal, por indebida aplicación del artículo 570 bis del Código Penal.

Expone el recurrente que ha sido condenado como responsable de un delito continuado de estafa hiperagravada pero, ni de los hechos probados ni de los fundamentos de derecho, se extrae en qué momento concreto cometió el engaño suficiente, como -requisito objetivo necesario del tipo penal- respecto del sujeto pasivo Doña Leocadia. Añade que su participación en los hechos se refiere únicamente a haber facilitado a su amigo don Víctor sus números de cuenta particulares para que, en base a la relación de confianza existente entre ellos, éste recibiera una cantidad de dinero. Por ello señala que no existió comunicación alguna entre él y el sujeto pasivo del delito, sino únicamente con el coacusado don Víctor, desconociendo el recurrente el origen ilícito del dinero y el previo engaño por parte de aquel a Doña Leocadia.

Indica también que la sentencia no hace mención alguna a la voluntad de engañar, a causar un perjuicio patrimonial ajeno en el contrario y a la suficiencia de la conducta para que pueda ser considerada como engaño bastante. Aduce también que Doña Leocadia, por su formación y profesión pudo conocer la realidad de los hechos. Y si se entiende que fue engañada, también debe entenderse que el recurrente, que carece de estudios universitarios y de medios para poder anticiparse al engaño, fue engañado por la persona que le pidió sus números de cuenta.

Entiende, de manera subsidiaria, que sería de aplicación el delito de blanqueo de capitales imprudente o negligente del artículo 301 del Código Penal.

En el segundo motivo, deducido por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación a la indebida aplicación al supuesto que nos ocupa del art. 570 bis del Código Penal expone el recurrente que no se cumplen los requisitos objetivos ni subjetivos del tipo de organización criminal. Alega que no conocía que perteneciera a una organización criminal, limitándose su participación a la aportación de sus números de cuentas por petición del coacusado don Víctor, en virtud de la relación de confianza y amistad existente entre ellos, pero sin conocer la existencia de pertenecer a organización criminal alguna. Niega que conociese que el dinero que recibía procedía de conductas ilícitas y opone que no envió cartas ni emails a las víctimas, ni entabló con ellas ningún tipo de conversación.

A través de estos motivos, el recurrente no se limita a denunciar la indebida aplicación de los tipos penales por los que ha sido condenado, sino que aprovecha para discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. Por ello, la respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no solo desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

1. El relato de hechos que el Tribunal de instancia declara probados sobre la convicción que alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio del que ha dispuesto, describe claramente las conductas protagonizadas por cada uno de los acusados y su interrelación. Tales conductas integran los tipos penales por los que el recurrente ha resultado condenado en los términos ya expresados en el fundamento de derecho tercero y décimo de la presente resolución, al que, en aras a evitar repeticiones, procede nuevamente remitirnos.

   En los mismos se describe la actuación concreta de Don Luis Manuel, quien actuaba como mula, facilitando a otros miembros de la organización cuentas bancarias controladas por la cúspide de las que, una vez que las víctimas habían realizado los ingresos, eran extraídas por los titulares de la cuenta las cantidades que, en todo caso les eran indicadas por las personas a cuyas órdenes actuaban, mediante reintegros o a través del cajero, en los tiempos y en las cantidades que les iban indicando, para remitirlas o transferirlas a personas no identificadas. Todo ello conforme a las funciones asignadas en la organización, que estaban perfectamente definidas.

   Que el recurrente no tuviera contacto directo con las víctimas no excluye su participación en los hechos ya que, como miembro de la organización, su papel en la trama consistía en la aportación, en una fase posterior, de cuentas bancarias donde las víctimas efectuaban sus ingresos, tras lo cual se daba al dinero ingresado diversos destinos conforme a las indicaciones que le hacían otros miembros de la organización.

   Concretamente en los hechos probados se expresa que Don Luis Manuel conocido como " Ignacio" o " Íñigo" "... reside en el mismo domicilio de " Rosendo" en contacto directo con él y con Jose Antonio, recibe órdenes directas de " Rosendo" utilizando su móvil n° NUM023 para sus contactos con " Rosendo".

   Facilitó su cuenta en Cajamar núm. NUM024, donde Jose Antonio ingresó la cantidad de 14.321 euros, de los que 2.000 euros fueron entregados en mano por Luis Manuel a Rosendo en su domicilio sito en la CALLE000 de Granada n° NUM010 de Murcia.

   En esta misma cuenta se transfirieron importantes cantidades de dinero obtenidas fraudulentamente de la víctima Leocadia, que después indicaremos.

   Facilitó a " Rosendo" la cuenta abierta en La Caixa a nombre de Íñigo n° NUM025, donde se han recibo numerosas transferencias de ordenantes extranjeros, con conceptos notarías, tasas, reserva, ayuda familiar, relacionadas con las cartas nigerianas."

   Y en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia, el Tribunal valora una serie de indicios que relaciona y explica, tras lo que concluye la participación de Don Luis Manuel en la realización de los hechos por los que era acusado.

   Así en primer lugar, explica el Tribunal de instancia que Don Luis Manuel había reconocido conocer a " Rosendo" con el que vivía y con el que se comunicaba a través del teléfono de éste con número NUM011 y el suyo, el número NUM023; que no hacia ingresos por orden de " Rosendo" y que a Jose Antonio no le conocía pero le hizo un ingreso. Ello evidencia que su actividad estaba motivada por algo más que una relación de confianza y amistad.

   Se indica también por el Tribunal de instancia que el acusado en el Juicio Oral reconoció que Rosendo le había pedido cuentas bancarias para recibir dinero desde Nigeria; que él accedió a ello y entonces le facilitaba su número de cuenta bancaria; que nunca le dijo " Víctor" que fuera ilegal, todo lo contrario; que conocía a los acusados por ser todos nigerianos y asistir a reuniones de compatriotas, no conocía a los acusados españoles; que " Víctor" después de recibir las transferencias le dijo que se lo transfiriera a un tercero al que ya no conocía.

   La información obtenida como consecuencia de la investigación practicada no soporta la explicación ofrecida por el recurrente:

   Relaciona el Tribunal dos cuentas facilitadas por el Sr. Luis Manuel. Una cuenta en la entidad Cajamar (núm. NUM024) y otra en La Caixa (núm. NUM025).

   En la cuenta en Cajamar (núm. NUM024) Jose Antonio ingresó la cantidad de 14.321 euros, de los que 2.000 euros fueron entregados en mano por Luis Manuel a " Rosendo" en su domicilio sito en la CALLE000 de Granada n° NUM010 de Murcia.

   En esta misma cuenta se transfirieron importantes cantidades de dinero obtenidas fraudulentamente de la víctima, Doña Leocadia entre los días 11 de junio de 2015 y 21 de enero de 2016.

   Destaca el Tribunal que se trate de siete transferencias realizadas durante un periodo de siete meses por la misma perjudicada, a la que por supuesto el acusado ni conoce ni tiene con ella relación comercial alguna.

   También ha tomado en consideración la conversación mantenida el 5 de noviembre de 2015 entre Jose Antonio y " Rosendo". En ella Jose Antonio le dice que le ha metido 14.321 euros en la cuenta de Simeone, ingreso que coincide con la transferencia no consentida de Doña Leocadia de fecha 6 de noviembre de 2015.

   Se refiere también al testimonio ofrecido por el policía con carné profesional NUM090 quien relató en el acto del juicio oral que cuando Luis Manuel fue a la entidad La Caixa a abrir la cuenta se identificó con el pasaporte a nombre de Íñigo, pero los datos estampados en este documento, falso por otra parte, corresponden a los de Luis Manuel.

   El documento referido consta unido al folio 2.367 de la causa. No se trata pues de facilitar su cuenta corriente a un amigo, sino de abrir una cuenta corriente con una identidad falsa con una única finalidad: facilitarla a otros acusados para recibir en ella transferencias de las víctimas disponiendo a continuación de las cantidades ingresadas conforme a las indicaciones que les daban personas que se encontraban en un nivel superior de la organización.

   Facilitó también el recurrente a " Rosendo" otra cuenta abierta en La Caixa a nombre de Íñigo (núm. NUM025), al menos en dos ocasiones, donde se recibieron numerosas transferencias.

   A su vez " Rosendo" facilitó esta cuenta NUM025 a otro interlocutor (usuario del número NUM091). La primera vez que se la envió a " Rosendo" fue a través de un SMS a nombre de Íñigo el 29 de octubre de 2015, a las 13:24:15 horas. Y el día 2 de noviembre de 2015 " Rosendo" habló con Santiago y le dijo que le había mandado la cuenta de Íñigo. La segunda vez que se la envió fue el 14 de diciembre de 2015, fecha en la que Luis Manuel facilitó la cuenta a " Rosendo" desde su número de teléfono NUM023 al de " Rosendo" NUM011 y éste, a su vez, al usuario del NUM092.

   También examina el Tribunal determinadas conversaciones que fueron escuchadas en el acto del juicio oral. Se trata de las conversaciones mantenidas los días 2 y 6 de noviembre de 2015 entre " Rosendo" y Santiago en relación con la cuenta facilitada por Íñigo hasta que se recibió una transferencia fraudulenta el 5 de noviembre de 2015 por importe de 6.000 euros (transferencia núm.° 68, documentada al folio 2.367) en la cuenta de La Caixa. De las conversaciones se extrae con nitidez que Santiago da órdenes claras a " Rosendo".

   Además de la transferencia por importe de 6.000 euros, se efectuaron en esta cuenta de La Caixa otras 53 trasferencias, todas ellas de ordenantes extranjeros, y por tanto no solo de la Sra. Leocadia. Fueron transferencias relacionadas con las cartas nigerianas y por conceptos varios, como notarías, tasas, reserva o, ayuda familiar.

   El cuadro de las transferencias consta unido a los folios 2.375 y 2.376, hasta un total de 156.472 euros.

   De todo ello la Sala concluye que Luis Manuel, alias " Ignacio" formaba parte de la organización y, dentro de ella, estaba en contacto directo con " Rosendo" y con Jose Antonio y recibía órdenes directas de " Rosendo" utilizando su móvil núm. NUM023 para recibir transferencias en las cuentas que puso a disposición de aquella, dándole después al dinero recibido el destino que también le indicaba " Rosendo"; y procedía así a cambio de una comisión pero no de forma puntual sino prolongada y reiterada en el tiempo. Además, siete transferencias en su cuenta de Cajamar núm. NUM024, procedían de una sola víctima, con la que no tenía relación de ningún tipo y había sido objeto del engaño habitualmente utilizado por la organización.

   Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal en los términos que han sido expuestos y ponen de manifiesto el conocimiento por parte del acusado del origen del dinero que llegaba, no a sus cuentas personales, sino a cuentas corrientes que abrió a requerimiento de la organización utilizando incluso una identidad falsa. Fueron ingresos procedentes de varias personas, no de una sola, y de diferentes países por importes importantes, cobrando suntuosas comisiones de forma prolongada y reiterada en el tiempo. Con estas circunstancias, difícilmente puede considerarse que el recurrente actuara engañado por Rosendo.

   La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:

   1. Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por la Audiencia multitud de indicios en los términos que han sido expuestos.

   2. Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. Al respecto la Audiencia ha tenido en cuenta la propia declaración del recurrente, así como pruebas testifical, documental y el contenido de las conversaciones intervenidas.

   3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Sobre este particular los hechos expuestos por la Audiencia están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, esto es, que el acusado conocía el origen ilícito de las cantidades recibidas en sus cuentas, en las que las víctimas efectuaban suntuosos ingresos como consecuencia del engaño de que eran objeto por parte de otros miembros de la organización de la que el acusado formaba parte.

   4. Interrelación. Igualmente tales hechos base o indiciarios aparecen interrelacionados.

   5. Racionalidad de la inferencia. En este punto es innegable que entre los hechos relacionados por la Audiencia y el que se trata de acreditar, existe, en los términos que han sido expuestos y conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil, "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas.

   6. Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia en la instancia, algo que se extrae de que la propia motivación de la sentencia recurrida que explica cómo el Tribunal llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.

   La conclusión a la que llega la Audiencia después de oír a los acusados y testigos, así como tras examinar el contenido de la documentación y determinadas conversaciones obtenidas a través de los teléfonos intervenidos, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, aunque puedan existir otras conclusiones diferentes; y no puede ser sustituida por un criterio valorativo distinto por este Tribunal Casacional.

   Como es usual en situaciones como la que nos ocupa, sus participantes proporcionan una explicación de lo ocurrido totalmente autoexculpatoria y dirigida a imputar la totalidad de la iniciativa del ilícito y su consiguiente responsabilidad a otros partícipes. Por esta razón, esta la Sala sustenta la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia en los datos que objetivamente proporcionan las actuaciones, en los términos que se recogen en el apartado de hechos probados y que son razonados en la motivación de la sentencia impugnada.

   Frente a ello el recurrente se extiende en alegaciones que, en definitiva, lo único que pretenden es combatir la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia recurrida; lo que no es posible acoge, entre otras razones, porque la valoración de las pruebas personales depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada acusado y testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos muy excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria o manifiestamente errónea, lo que no es el caso.

   En definitiva debe concluirse estimando que existe prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada.

2. La calificación subsidiaria que pretende el recurrente como delito de blanqueo de capitales imprudente debe ser rechazada por las mismas razones ya expuestas en el fundamento de derecho decimosexto al desestimar el segundo motivo del recurso formulado por Don Conrado.

3. No obstante lo hasta aquí expuesto, procede la estimación parcial de este motivo atendiendo a idénticos razonamientos que ya han sido expuesto en el fundamento undécimo de la presente resolución.

   Si nos atenemos nuevamente al relato de hechos probados, ninguna participación se expresa por parte del Sr. Luis Manuel en la preparación, elaboración o utilización de documentos falsos. Aun cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se refiere que el recurrente procedió a abrir una cuenta corriente en la entidad La Caixa identificándose con un pasaporte a nombre de Íñigo, aun cuando los datos estampados en este documento se corresponden con los suyos propios, estos hechos no aparecen recogidos en el apartado de hechos probados. En ellos, tampoco se refiere dato alguno del que pueda extraerse la conclusión de que el Sr. Luis Manuel participara de forma directa y material, dentro de un plan preconcebido, con distribución de tareas y con pleno dominio del hecho en la confección de los documentos falsos que fueron utilizados por otros miembros de la organización para lograr el engaño de sus víctimas.

   Lo mismo puede afirmarse respecto a otros delitos de estafa distinto a aquel del que fue víctima Doña Leocadia. Ninguna participación del mismo en ningún concepto es descrita en relación al resto de las transferencias realizadas como consecuencia del engaño sufrido por otras personas.

   En consecuencia, procede absolver al recurrente del delito continuado de falsedad, condenándole por como autor de un delito de estafa contemplado en el artículo 250.1.5 del Código Penal al superar el valor de lo por él defraudo los 50.000 euros. Todo ello con las consecuencias que se derivan en relación a la responsabilidad civil derivada de las citadas infracciones conforme a las razones expresadas en el fundamento de derecho duodécimo de la presente resolución.

A través del tercer motivo del recurso, invocando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, defiende el recurrente su inocencia, interesando su absolución por concurrir la figura jurídica del delito provocado. Entiende que la policía no actuó en beneficio de las víctimas sino que más bien las perjudicó ya que pretendía detener al mayor número de personas posibles, sabiendo que iba a disponer de la autorización para intervenir las comunicaciones que solicitase. Considera que si la policía hubiera detenido a Jan2 cuando disponía de los primeros indicios de criminalidad respecto de él, esto hubiera supuesto que ni las víctimas hubieran realizado transferencia dineraria alguna ni las mulas hubieran aportado sus cuentas bancarias apoyándose en dicha relación de confianza que tenían con la persona que se las pedía.

1. Conforme se expresa en la sentencia de esta Sala núm. 173/2019, de 1 de abril, con remisión expresa a la sentencia núm. 253/2015, de 24 de abril, "... lo importante no es tanto que la policía esté interviniendo desde el primer momento, cuanto que quien tomó la iniciativa, haciendo nacer el propósito criminal en otros, actúe desde el comienzo con intención ajena a lo delictivo; fingiendo el propósito de burlar la ley pero con el decidido planteamiento de atraer la intervención de la policía para yugular el más mínimo conato de actividad delictiva y con exclusión por tanto de todo riesgo para el bien jurídico. Desde el inicio del iter criminis no se aprecia propósito criminal, sino la voluntad de generar en otro ese propósito inútil y condenado en una valoración ex ante a la más absoluta ineficacia, pues, deliberadamente, quien tiene el dominio de la acción y ha desatado su curso actúa con la preconcebida idea de dar paso a las fuerzas y cuerpos de seguridad. El instante concreto en que éstas intervienen es secundario. Lo decisivo es definir la inicial intencionalidad de quien desencadena la secuencia. Si ab initio está ya de forma inequívoca presente en ella el plan de activar la intervención de las fuerzas y cuerpos de seguridad la acción no llega a invadir la esfera penal. Lo definitivo no es si en el momento inicial existía ya connivencia con la policía, sino si existía una decisión previa clara y firme de conceder protagonismo a la policía.

   En la STS 204/2013, de 14 de marzo, también recordada en la 253/2015, se sintetiza la doctrina sobre la materia en estos términos: "El TEDH, en su STEDH de 1 marzo 2011, Caso Lalas contra Lituania, en la que recogía doctrina establecida en anteriores resoluciones, recordaba en el fundamento jurídico nº 42, que, tal como se había establecido en la STEDH del caso Ramanauskas contra Lituania, de 5 de febrero de 2008 , se considera que ha tenido lugar una incitación por parte de la policía cuando los agentes implicados -ya sean miembros de las fuerzas de seguridad o personas que actúen según sus instrucciones- no se limitan a investigar actividades delictivas de una manera pasiva, sino que ejercen una influencia tal sobre el sujeto que le incitan a cometer un delito que, sin esa influencia, no hubiera cometido, con el objeto de averiguar el delito, esto es, aportar pruebas y poder iniciar un proceso". La citada sentencia del TEDH, caso Ramanauskas contra Lituania, afirmaba que (54) "...el interés público no podría justificar la utilización de datos obtenidos tras una provocación policial", pues tal forma de operar es susceptible de privar definitivamente al acusado de su derecho a un proceso equitativo.

2. Si trasladamos la anterior doctrina al supuesto de autos, nos encontramos que la policía tuvo conocimiento de unos hechos que aparecían como delictivos a través del departamento de seguridad de Bankinter iniciándose entonces la investigación que dio lugar a la detención del Sr. Ambrosio. Como consecuencia de la colaboración prestada por éste, la investigación se extendió a otras personas. Y la actuación de los funcionarios de policía, tal y como el mismo recurrente expresa, se limitó inicialmente a observar los movimientos de las personas que aparecían como sospechosas y a intervenir las comunicaciones que mantenían algunos de ellos a través de determinados números de teléfono que fueron facilitados inicialmente por el Sr. Ambrosio. En momento alguno se incitó a ninguna persona a cometer un delito. Los investigadores únicamente procedieron a confirmar las sospechas que existían sobre los acusados recabando indicios de su participación en los hechos investigados que permitieron finalmente su detención y puesta a disposición de la autoridad judicial. En definitiva, como expresa el Ministerio Fiscal, no puede apreciarse la existencia de delito provocado, pues simplemente se ha hecho aflorar algo previamente existente e independiente de la referida actuación policial.

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

El último motivo de su recurso formulado por Don Luis Manuel se deduce por infracción del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (entendemos que se trata del artículo 852 del mismo texto legal) y del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 18 de la Constitución Española por vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Considera que no existía dato objetivo alguno que justificase la intervención de las comunicaciones. Denuncia también falta de control judicial, así como que la prórroga acordada mediante auto de fecha 8 de abril de 2015 fue extemporánea. Objeta que los diferentes autos a través de los cuales se acordaron las prórrogas de las intervenciones no se refieren a hechos o datos nuevos durante la intervención de las mismas que justifiquen su prórroga.

Tales cuestiones ya han obtenido contestación en los fundamentos segundo y quinto de esta sentencia a cuyo contenido nos remitimos, una vez más, con el fin de evitar reiteraciones.

Recurso formulado por Don Argimiro

El primer motivo del recurso formulado por Don Argimiro se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Considera que no ha existido una auténtica prueba de cargo tendente a probar que fuera autor de los hechos que se le imputan. Señala que no ha depuesto a lo largo del procedimiento ningún representante legal de la ONG Sethule Orphans Trust, por lo que estima que no hay prueba alguna de que la transferencia realizada desde una cuenta de la citada ONG fuera fraudulenta y de que no hubiese sido consentida por ésta. Igualmente estima que tampoco existe prueba de que él sospechara que la transferencia era ilegal.

Partiendo de las consideraciones efectuadas en los fundamentos de derecho segundo y decimoctavo de la presente resolución, puede afirmarse que el Tribunal de instancia ha dispuesto de prueba válida sobre la que sustenta racionalmente su convicción sobre la participación del recurrente en los hechos por los que ha resultado condenado.

De esta forma ha examinado en primer lugar su declaración rechazando la justificación que ofrece sobre el hecho que determinó la realización de la transferencia, al no haber justificado la realización de los portes a los que dijo respondía la transferencia que recibió por importe de 600 euros. Igualmente valora el hecho de que el ordenante es una ONG con base en Nigeria y con la que el recurrente no tiene relación de ningún tipo. Por último, el Tribunal ha contado con el testimonio de los funcionarios de policía núms. NUM093 y NUM094 que efectuaron vigilancias del acusado, con los fotogramas obtenidos y con el contenido de determinadas conversaciones telefónicas que Argimiro mantuvo con Jose Manuel, a través de las cuales se contrasta que aquel facilito a éste su cuenta corriente para ingresar las transferencias de origen fraudulento y también que realizó la extracción del dinero recibido para ponerlo a su disposición de Jose Manuel cobrando a cambio una comisión.

Se suma que el Tribunal ha contado con prueba documental relativa a los movimientos de las cuentas bancarias a través de los cuales ha podido constatar la realidad de los movimientos realizados a través de ellas.

El motivo por ello se desestima.

El segundo motivo se formula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 248.2 del Código Penal.

Insiste en que no ha quedado acreditado que la transferencia que se realizó desde la cuenta de la ONG fuera inconsentida ni fraudulenta, al no haber prestado declaración el titular de la cuenta.

A través de este motivo recurrente se limita nuevamente a discrepar sobre la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. La respuesta a la queja del recurrente debe ofrecerse no desde la perspectiva de la impugnación casacional hecha valer por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino por vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia deducido también por el recurrente en el motivo primero ya examinado en el anterior fundamento.

Aun cuando algunos de los perjudicados no hayan prestado declaración, la determinación de aquéllas cantidades ha podido ser comprobada a través de los movimientos de cuentas bancarias que se describen y explican en la sentencia. Efectivamente, consta en la causa prueba documental bancaria en la que se plasman las transferencias remitidas por las víctimas a las entidades bancarias, comprobándose también que acabaron siendo percibidas por las personas implicadas en el diseño y en la dinámica y ejecución de los actos fraudulentos de la estafa.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo del recurso formulado por Don Argimiro, se articula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el artículo 66 del mismo Código.

El recurrente sin embargo no señala plazo alguno de paralización o ralentización de la causa atribuible a la administración de justicia.

En todo caso el motivo debe ser desestimado por las mismas razones ya expuestas en el fundamento de derecho séptimo al analizar el cuarto motivo del recurso formulado por Don Jose Manuel .

Don Argimiro anuncia al inicio de su escrito de recurso un cuarto motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 21.7 del Código Penal, en su relación con los artículos 20.5 y 66 del Código Penal. Sin embargo tal motivo no ha sido desarrollado. Tampoco fue planteada ante la Audiencia Provincial la posible aplicación de la atenuante que ahora pretende.

Consecuentemente con ello ninguna contestación puede serle ofrecida en este momento procesal. Únicamente cabe recordar que las circunstancias atenuantes, conforme reiterada doctrina jurisprudencial deben ser acreditadas como el hecho típico mismo. Y en el presente caso, ni siquiera consta, no ya cual fuera la situación económica del Sr. Argimiro en el momento de la comisión de los hechos por los que es condenado, sino tampoco que éste haya efectuado alegación alguna en este sentido.

Recurso formulado por Don Juan María.

El primer motivo del recurso formulado por Don Juan María se deduce al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al artículo 18 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la intimidad y secreto de las comunicaciones.

Alega el recurrente nos encontramos ante unas intervenciones telefónicas absolutamente prospectivas y sin referencia a hecho delictivo alguno, careciendo de motivación tanto el auto que autoriza inicialmente la intervención de los teléfonos que se atribuyen al acusado Jose Manuel como las nuevas intervenciones y prórrogas. Igualmente denuncia que el Juzgado no ha ejercido el debido control sobre las intervenciones acordadas.

Al igual que señalábamos en el motivo anterior, las cuestiones suscitadas por el recurrente han sido tratadas en los fundamentos segundo y quinto de la presente resolución, a cuyo contenido y solución nuevamente nos remitimos.

Los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso que formula Don Juan María, se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación al artículo 24, 1 y 2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en relación a los artículos 248 y 250.1 y 2, relativos al delito de estafa, al artículo 570 bis, relativo al delito de pertenencia a organización criminal, y a los artículos 392.1 y 390. 2 y 3 del Código Penal, relativos al delito de falsedad.

Expone el recurrente que en todo momento actuó en la creencia de que con ello ayudaba a Víctor, quien no tenía residencia en España, para recibir en su cuenta dinero de su país para la compra de unos camiones, desconociendo que había otras personas que igualmente recibían dinero en sus cuentas de manera fraudulenta. Defiende que la declaración de Luis Francisco, quien señaló que ingresó en la cuenta de La Caixa las cantidades de 5.000, 6.000 y 5.000 euros no puede ser tenida en cuenta al no haber comparecido a declarar en el acto del juicio oral.

Sobre el delito de organización criminal señala el recurrente que la sentencia no concreta quien realizaba cada una de las funciones tendentes a la comisión del delito de estafa. Destaca que, como expuso en el juicio oral, solo conoce a Víctor, a quien simplemente ayudó en la adquisición de unos vehículos a cuyo fin proporcionó sus cuentas. Admite que conoce a algunos de los otros acusados los conoce de la iglesia.

1. Ya han sido expuestos en los fundamentos tercero, décimo y decimoctavo de la presente resolución los elementos constitutivos de los tipos penales por los que el recurrente ha sido condenado.

   La convicción sobre la participación del recurrente en los delitos de organización criminal y estafa, conforme se explica en la sentencia, ha sido alcanzada por el Tribunal en base en primer lugar a las declaraciones prestadas por el recurrente durante la instrucción de la causa y posteriormente en el juicio oral. Su versión sobre lo acontecido es rechazada por el Tribunal por las contradicciones en las que incurrió, así como por el hecho de no haber acreditado a través de la documental correspondiente la intervención del recurrente en la compra de ningún camión para Rosendo, hecho con el que con el que trata de justificar las transferencias recibidas en sus cuentas. A esta carencia probatoria se suma que el recurrente ni tan siquiera llegó a recordar el nombre de la empresa de grúas que transportó el camión hasta Murcia.

   A través del análisis de la prueba documental, del contenido de las conversaciones telefónicas y de las vigilancias a que fue sometido por la policía, el Tribunal relaciona y analiza las transferencias que el recurrente recibió en dos cuentas corrientes y las distintas actividades llevadas a cabo con motivo de su relación con " Rosendo". En relación a las transferencias recibidas por el recurrente procedentes de Doña Leocadia, y contestando a la queja del recurrente, aun cuando el Tribunal incurre en error en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, atribuyendo al recurrente dos transferencias recibidas el día 2 de septiembre de 2015 de Doña Leocadia por importe de 24.450 euros cuando en realidad solo recibió una, este dato consta debidamente consignado tanto en el apartado de hechos probados como en el fundamento de derecho segundo, en los que además se recoge otra transferencia omitida en el fundamento de derecho cuarto, como es, la recibida el día 28 de octubre de 2015 de Doña Leocadia por importe de 8.500 euros.

   Tras su análisis, concluye con ello el Tribunal estimando que el impugnante también formaba parte de la organización y que, dentro de ella, estaba en contacto directo con " Rosendo", del que recibía órdenes directas. Para ello se valió de sus teléfonos móviles con los números NUM028, NUM029 y NUM030. Puso a disposición de la organización cuentas bancarias para recibir transferencias, dándole después al dinero recibido el destino que también le indicaba " Rosendo"; y procedía así no de forma altruista sino a cambio de una comisión. No recibió puntualmente una transferencia. Recibió ocho transferencias de personas que habían sido víctimas del engaño tramado por la organización en la que se integraba el recurrente y con las que no tenía relación de ningún tipo. Fueron transferencias de dinero que recibió en un periodo muy prolongado en el tiempo pues la primera transferencia la recibió en marzo del año 2014 y la última en enero del año 2016.

   Tal conclusión alcanzada por el Tribunal es racional y congruente con la motivación de su sentencia y los hechos que considera probados con apoyo en las pruebas legalmente practicadas a su presencia.

2. En todo caso, en consonancia con lo ya expresado en relación a Don Ambrosio y Don Luis Manuel, procede la estimación parcial de este motivo atendiendo a idénticos razonamientos que ya han sido expuesto en el fundamento undécimo de la presente resolución.

   En el relato de hechos probados, ninguna participación se expresa por parte de Don Juan María en la preparación, elaboración o utilización de documentos falsos. En ellos tampoco se refiere dato alguno del que pueda extraerse la conclusión de que el recurrente participara de forma directa y material, dentro de un plan preconcebido, con distribución de tareas y con pleno dominio del hecho en la confección de los documentos falsos que fueron utilizados por otros miembros de la organización para lograr el engaño de sus víctimas.

   Lo mismo puede afirmarse respecto a otros delitos de estafa distintos a aquellos del que fueran víctimas Doña Leocadia y Don Luis Francisco. Ninguna participación del mismo en ningún concepto es descrita en relación al resto de las transferencias realizadas como consecuencia del engaño sufrido por otras personas.

   En consecuencia, procede absolver al recurrente del delito continuado de falsedad, condenándole por como autor de un delito continuado de estafa contemplado en el artículo 250.1.5 del Código Penal al superar la cifra defraudada por su intervención en los hechos ejecutados en relación a Doña Leocadia los 50.000 euros. Todo ello con las consecuencias que se derivan en relación a la responsabilidad civil derivada de las citadas infracciones conforme a las razones expresadas en el fundamento de derecho duodécimo de la presente resolución.

El quinto y último motivo se articula por la representación de Don Juan María al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo. 21.6 del Código Penal.

Expresándose iguales hitos y circunstancias a las alegadas por el también recurrente Don Víctor, nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución, donde todas aquellas han obtenido cumplida contestación que justifica aquí el rechazo de la circunstancia atenuante de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

Recurso formulado por Don Juan Miguel.

El primer motivo del recurso se formula por Don Juan Miguel al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 570 bis, 392, 248 y 250 del Código Penal y 109 y 110 del mismo texto legal.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretado en infracción del artículo 24 de la Constitución Española en sus extremos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y, a un proceso con todas las garantías.

El recurrente, aunque por distinta vía casacional, fundamenta en iguales hechos y circunstancias ambos motivos de su recurso, por lo que procede ofrecer una contestación unitaria.

En síntesis expresa que no existen datos que le relacionen con los hechos de las dos primeras denuncias formuladas por Francisca y por María, por lo que no puede ser considerado como miembro imprescindible de la organización. Considera que nada hubiera cambiado sin su existencia, porque la estafa, si es que existió, se hubiera realizado igualmente. Explica que su actuación se limitó a facilitar su número de cuenta para recibir una transferencia cuyo origen, cuantía y resultado desconocía. Lo hizo solo para hacer un favor a su compañero de piso, Víctor, quien se dedicaba a la exportación de vinos y compra de cerámica, razón por la que dependía de recibir tales cantidades de dinero a fin de poder desarrollar su actividad. Añade que se encuentra en España legalmente desde hace 14 años, que vive de su trabajo y que nunca recibió beneficio alguno por el favor que le hizo a su amigo. Asevera por ello que no puede ser responsable de un delito de organización criminal. Tampoco de un delito de falsedad ya que no se halló en su domicilio ningún documento que lo involucre o medio alguno para poder llevar a cabo la falsificación. Y en relación al delito de estafa considera que no se ha demostrado la existencia de engaño bastante y suficiente propio del delito ya que todas las víctimas que han comparecido poseen estudios suficientes para haber podido prevenir el engaño.

1. Sin embargo, no son esas las conclusiones que ha alcanzado el Tribunal tras valorar racional y coherentemente la prueba practicada a su presencia.

   Efectivamente, después de exponer las distintas declaraciones prestadas por el recurrente, destaca el Tribunal su contribución a la actividad delictiva desplegada por la organización mediante la facilitación de tres cuentas bancarias siguiendo las órdenes del acusado, Víctor. Así se relacionan en su cuenta de La Caixa n° NUM036 transferencias fraudulentas por importe total de 168.017,03 euros, haciendo constar expresamente las que fueron realizadas por Doña Leocadia y Don Aurelio. En la cuenta n° NUM037, abierta a su nombre y a nombre de su esposa Maribel, recibió una transferencia de otra víctima, Tarsila, el 4 de julio de 2014 por importe de 9.473 euros. Y en la cuenta de Abanca n° NUM095, una transferencia de Leocadia por importe de 12.000 euros, el 17 de septiembre de 2015, así como dos ingresos de Tarsila los días 26 y 29 de agosto de 2014 por los importes, respectivamente, de 6.820 y de 5.300 euros. A continuación examina el Tribunal las trazabilidades elaboradas por la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal, las que confirman la cuantía y procedencia foránea de las transferencias provenientes de diversas personas de distintas nacionalidades. También confirma el Tribunal la disposición posterior de las citadas cantidades por parte del acusado y su correspondencia con las operaciones que se ordenaban a través de los teléfonos intervenidos. Igualmente se refleja el lenguaje utilizado, manteniéndose conversaciones cuyo contenido no es propio de las que pueden mantener dos amigos como consecuencia de un favor prestado por uno de ellos, careciendo también de sentido la frecuencia y motivo de las llamadas teniendo en cuenta que ambas conviven en el mismo domicilio.

   Concluye por ello el Tribunal considerando que Juan Miguel también formaba parte de la organización y, dentro de ella, estaba en contacto directo con " Rosendo" recibiendo órdenes directas del mismo tanto para recibir como para retirar las transferencias que entraban en las cuentas que puso a disposición de aquella organización, dándole después al dinero recibido el destino que también le indicaba " Rosendo"; y procedía así a cambio de una comisión. Destaca el hecho de que no recibiera de forma puntual una transferencia sino numerosas transferencias de personas que, en algunos casos, como consta a través de sus denuncias y testimonios, habían sido objeto de engaño. Fueron personas con las que no tenía relación de ningún tipo, por lo que el ingreso en sus cuentas de aquellas ingentes cantidades de dinero mediante transferencias carecía de toda justificación, siendo así por lo que resulta inasumible que no supiera la procedencia del dinero que entraba en sus cuentas bancarais, máxime cuando a cambio percibía comisiones.

   Tal conclusión es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, y, conforme ya ha sido expuesto en fundamentos anteriores, no puede ser sustituida por un criterio valorativo distinto por este Tribunal Casacional.

2. Tales conductas integran los tipos penales por los que el recurrente ha resultado condenado en los términos ya expresados en el fundamento de derecho tercero y décimo de la presente resolución, al que, en aras a evitar repeticiones, procede nuevamente remitirnos.

   Ello no obstante, en consonancia con lo ya expresado en relación a los también recurrentes Don Ambrosio, Don Luis Manuel y Don Juan María, procede la estimación parcial de este motivo atendiendo nuevamente a los razonamientos que ya han sido expuesto en el fundamento de derecho undécimo de la presente resolución.

   En el relato de hechos probados, ninguna participación se expresa por parte de Don Juan Miguel en la preparación, elaboración o utilización de documentos falsos. En ellos tampoco se refiere dato alguno del que pueda extraerse la conclusión de que el recurrente participara de forma directa y material, dentro de un plan preconcebido, con distribución de tareas y con pleno dominio del hecho en la confección de los documentos falsos que fueron utilizados por otros miembros de la organización para lograr el engaño de sus víctimas.

   Lo mismo puede afirmarse respecto a otros delitos de estafa distintos a aquellos del que fueran víctimas Doña Leocadia, Doña Tarsila y Don Luis Francisco. Ninguna participación del mismo en ningún concepto es descrita en relación al resto de las transferencias realizadas como consecuencia del engaño sufrido por otras personas.

   En consecuencia, procede absolver al recurrente del delito continuado de falsedad, condenándole por como autor de un delito continuado de estafa contemplado en el artículo 250.1.5 del Código Penal al ascender el valor de las defraudaciones a él imputadas a 66.315'43 euros, superior por tanto a 50.000 euros e inferior a 250.000 euros, lo que determina la no aplicación del artículo 250.2 del Código Penal. Todo ello con las consecuencias que se derivan en relación a la responsabilidad civil derivada de las citadas infracciones conforme a las razones expresadas en el fundamento de derecho duodécimo de la presente resolución.

   Igualmente, siendo las cantidades defraudadas en los tres delitos de estafa que se imputan al recurrente, individualmente consideradas, inferiores a 50.000 euros, a fin de evitar que la continuidad delictiva actúe en un doble efecto agravatorio, esta Sala adoptó en el Pleno no Jurisdiccional celebrado el día 30 de octubre de 2007 cuya aplicación invoca el recurrente, el siguiente Acuerdo: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 del Código Penal queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración."

   En consonancia con ello, en el presente caso, al haberse configurado el tipo agravado contemplado en el art. 250.1.5 del Código Penal como consecuencia de la suma de las distintas defraudaciones cometidas, todas ellas inferiores a cincuenta mil euros, la aplicación del artículo 74 del Código Penal debe ser excluida.

A través del segundo motivo del recurso, que Don Juan Miguel formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Los documentos que señala son el atestado relativo en la investigación practicada con relación a las cuentas de su titularidad y movimientos, las pruebas testificales practicadas de los agentes y la declaración del Sr. Juan Miguel.

Al hilo del motivo, insiste nuevamente que su actuación se limitó a recibir una cantidad de dinero en sus cuentas bancarias para hacer un favor a su compañero de piso y compatriota Víctor, con el convencimiento absoluto de la procedencia lícita de tal dinero. Desconocía en todo momento quien le efectuaría la transferencia, comprometiéndose a entregarle el dinero a su recepción. Defiende que nunca obtuvo contraprestación económica por tal favor y que su situación financiera no mejoró ni aumentó. Reitera que no se relacionó con ningún otro miembro de la organización, que no se ha probado que participara de manera activa en las decisiones de la organización, ni que trabaje a la órdenes de D. Carlos Antonio, ni que tuviera vínculo con alguna de las víctimas.

Termina denunciando que el origen de la investigación se basó en unas pruebas ilícitamente obtenidas, denunciando idénticas irregularidades a las presentadas por el recurrente Don Víctor.

1. En relación al motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba, y en ningún caso tienen aptitud suficiente para modificar el fallo.

   El cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, elegido por el recurrente, es erróneo dado que este motivo exige como primer requisito que el error surja de forma incontestable del particular de un documento.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se han declarado probados. De hecho, los documentos que cita la recurrente son el atestado, testificales de los agentes y la declaración del Sr. Víctor constituyen pruebas de carácter personal que han sido reflejadas por escrito, bien en el atestado, o bien en el acta del juicio oral, careciendo como hemos visto de la condición de una verdadera prueba documental que pueda sustentar el presente motivo.

   En todo caso, como ya ha sido analizado en el fundamento anterior, el Tribunal ha valorado convenientemente las citadas pruebas junto a las demás pruebas practicadas a su presencia llegando a conclusiones que difieren diametralmente de las pretendidas por el recurrente.

   Como exponíamos en el fundamento cuarto de la presente resolución, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que pretende el recurrente ( sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre).

   El motivo debe por tanto ser rechazado.

   Recurso formulado por Don Agapito.

El primer motivo del recurso formulado por Don Agapito, se deduce al amparo de lo previsto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de defensa, y que fueron advertidos en el correspondiente recurso de aclaración, de conformidad con el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Denuncia el recurrente que se invocó en el escrito de conclusiones provisionales la existencia de un error invencible, recogido en el artículo 14 del Código Penal, al desconocer el Sr. Agapito la antijuricidad de la conducta que realizaba, siendo a lo sumo el error vencible. Asimismo, en fase de conclusiones definitivas, volvió a reiterar su petición en estos extremos por concurrencia de error invencible y subsidiariamente como vencible. Igualmente solicitó aclaración de sentencia que se resolviera tal cuestión, añadiendo que no se había resuelto lo referente a los supuestos perjudicados (Migrant Glass Company, Kruger Food Products, y Wordviz LLC) que no habían sido sometidos a los principios de inmediación, oralidad y contradicción como prueba de cargo para incriminarle, así como que no había sido subsanado el error material cometido consistente en atribuirle la posesión y utilización del teléfono núm. NUM049 cuando figura claramente que ese teléfono es del Sr. Rogelio. Y considera que no existe pronunciamiento alguno en sentencia respecto de tales pretensiones. Solicita por ello que se case y anule la sentencia recurrida de la Sección trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid y se acuerde que procede emitir otra conforme a ley.

1. Reiterada la doctrina de esta Sala señala los siguientes requisitos que deben concurrir para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aun acudiendo, incluso con motivo del recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( sentencia núm. 465/2014 de 5 de junio), y 486/2018, de 18 de octubre).

2. En el supuesto de autos, las pretensiones a que la omisión se refiere han sido planteadas en tiempo y forma. Sin embargo, la cuestión que relaciona en segundo lugar no versa sobre cuestiones jurídicas, sino que constituye discrepancia con la valoración de la prueba y conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial sobre determinadas cuestiones fácticas. En relación al error material denunciado, es evidente que la atribución y utilización del teléfono núm. NUM049 que se atribuye responde efectivamente a un error, pero ello no incide sobre la convicción probatoria alcanzada por el Tribunal, ya que en la sentencia reitera en sucesivas ocasiones que el citado teléfono era utilizado por Rogelio.

La pretensión contenida en el número primero, si bien tiene evidente carácter jurídico, ha sido rechazada implícitamente por el Tribunal de instancia al exponer en el apartado 8 del fundamento de derecho cuarto de su sentencia los motivos por los que estima que el recurrente era consciente de su integración en la organización, en cuyo seno su rol consistía en recibir y disponer del dinero de las víctimas, a las órdenes de Rogelio y " Rosendo".

El motivo por ello se desestima.

El segundo motivo del recurso formulado por el Sr. Agapito se articula por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba. Cita como documentos que evidencian el error los atestados policiales, informes policiales, intervenciones telefónicas, transcripciones de escuchas telefónicas, escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la documental aportada por la defensa al inicio de las sesiones de juicio oral (modelo 347 del ejercicio 2015 entre otros), pruebas testificales practicadas de los agentes y peritos y declaración prestada por el recurrente.

En el desarrollo del motivo explica que la documental aportada al inicio de las sesiones del juicio, concretamente Modelo 347 de declaración Anual de Operaciones con Terceros, del ejercicio fiscal 2015 de la empresa Sunset Merkal System S.L. (única empresa en cuya cuenta se registran transferencias recibidas de tres empresas) acredita que dicha empresa tenía una actividad mercantil lícita y que no era una entidad mercantil ficticia, lo que también se constata a través de los movimientos de la cuenta de Cajamar NUM046.

Olvida sin embargo el recurrente que la Audiencia Provincial no ha considerado que Sunset Merkal System S.L. fuera una empresa ficticia. Lejos de ello, tanto en el apartado de hechos probados como en la fundamentación jurídica de la sentencia lo que expresa el Tribunal es que el acusado facilitó cuentas de la citada sociedad para la actividad ilícita. Por el contrario, el Tribunal deja claro que la sociedad ficticia creada por el recurrente y en la que abrió una cuenta para ponerla a disposición de la organización, es la sociedad Euroservicios La Santa SLU, respecto a la que el recurrente no aporta documentación similar.

El resto de los documentos que se relacionan no son literosuficientes en los términos expuestos en los fundamentos de derecho cuarto y vigesimonoveno de la presente resolución. Así, el certificado laboral del recurrente emitido por "Nutrisan", el contrato de trabajo en vigor con la referida empresa, el informe de vida laboral y el embargo de la Agencia Tributaria no evidencian por ellos solos error alguno padecido por el Tribunal de instancia, siendo compatibles con las actividades que respecto al mismo se declaran probadas. Y los documentos que reflejan diversas actividades y contratos celebrados por el recurrente, Sr. Agapito como administrador de la empresa Sunset Merkal SL lo único que acreditan es la existencia real de la misma, la que, recordemos, no ha sido negada por el Tribunal que solo se refiere como ficticia a la sociedad Euroservicios La Santa SLU.

El motivo, consiguientemente, no puede prosperar.

Los motivos tercero y cuarto del recurso formulado por el Sr. Agapito se deducen por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo del 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretado en infracción del artículo 24 de la Constitución Española en sus extremos de presunción de inocencia, in dubio pro reo y de tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, y, a un proceso con todas las garantías.

Considera el recurrente que no existe prueba de cargo que acredite la comisión de los delitos de pertenencia a organización criminal del artículo 570 bis del Código Penal y de estafa del artículo 248 en relación con los artículos 250.1.5º y 250.2 y 74 del Código Penal en concurso medial del art. 77.3 con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil de los arts. 392.1, 390.1º, 2º y 3º y 74 del Código Penal.

Señala que no existe prueba de cargo, ya sea intervención telefónica alguna u otra en la que conste conversación alguna o cualquier tipo de comunicación entre los acusados Rosendo o Rogelio con el recurrente. Incluso los supuestos cabecillas de la trama de las "cartas nigerianas" dijeron no conocer al recurrente. Este tampoco es nombrado en la transcripción de las intervenciones telefónicas efectuadas, que fue prolongada en el tiempo, siendo la única explicación para ello que no se conocen. Añade que en prácticamente todas las conversaciones telefónicas se usa el dialecto IGBO e inglés, dialecto e idioma desconocido por el recurrente, por lo que no ha mantenido ningún contacto con ninguno de los nigerianos que figuran en la causa como supuestos "cabecillas" de esta supuesta trama. Tampoco figura ninguna conversación ni mensaje al respecto con él, ni directa ni indirectamente. Y en los seguimientos practicados no figura que haya tenido reuniones con los supuestos cabecillas, por lo que tampoco se ha acreditado que formase parte de dicha supuesta trama.

Expone también que lo que sucedió fue que incurrió en error. Pensaba que iba a ayudar a personas sin papeles a que pudieran traer su dinero y ellos mismos alquilarle viviendas y así poder ampliar su cartera de clientes. Rechaza que sea usuario del teléfono NUM049 ya que dicho número de teléfono pertenece al esposo de Joaquina, es decir de Rogelio.

En relación al delito de estafa y falsedad defiende que no se ha acreditado la forma exacta en la que se realizaron las transferencias supuestamente inconsentidas y en las que los supuestos perjudicados no han sido sometidos a los principios de inmediación, oralidad y contradicción

Termina negando que haya existido ignorancia deliberada sino más bien un error invencible, por lo que no existía ni el más mínimo dolo, ni siquiera eventual, por cuanto que el recurrente desconocía la antijuridicidad de lo que estaba realizando, puesto que entendía que lo que hacía era perfectamente legal, por cuanto que con esos fondos, que entendía eran de origen lícito, tenía la oportunidad de hacer negocios e inversiones atrayendo un nuevo cliente. Recuerda que el total de las tres supuestas transferencias inconsentidas alcanzan los 61.972,39 euros, lo cual representa tan solo un 6,31% de su facturación, que en 2015 era de 982.439,07 euros.

Partiendo de la doctrina ya expuesta en los fundamentos anteriores segundo y decimoctavo sobre la presunción de inocencia y valoración de la prueba, se constata que el Tribunal de instancia recoge un importante material probatorio de cargo, centrado en prueba indirecta o indiciaria, con el que argumenta de forma razonable y consistente la autoría del acusado delos delitos por los que es condenado.

Parte el Tribunal de las diferentes declaraciones prestadas por el recurrente. Destaca la declaración prestada ante la instructora, ante la cual explicó que un africano llamado Patricio le llamó un día por teléfono para verle y le dijo que unos compatriotas suyos querían alquilar viviendas y que él podía proporcionar a estos clientes. A cambio necesitaba hacer unos ingresos en unas cuentas para después él disponer del dinero. Patricio le llamaba y le decía donde recibía el dinero, una vez recibido hacia lo que Patricio le decía, que consistía en sacar el dinero, dinero que entregaba en metálico a Patricio en una plaza en la que quedaba. Él a cambio percibía por cada transferencia un 5%. En relación con la transferencia efectuada en la cuenta que Sunset Merkal System tenía en el Banco Sabadell, por importe de 20.900 euros, el Banco le pidió un documento acreditativo de la operación a la que respondía aquel ingreso y entonces presentó un contrato de compra venta de unas tierras que le proporciono el propio Patricio. Que esto lo hizo durante 7 u 8 meses. Nunca supo que el dinero tenía un origen ilícito, no sospecho nada, "no vio un duro...".

Tal versión fue abandonada en el acto del juicio oral donde explicó que conoció a un tal Rodrigo, de quien no ha aportado más datos, quien le dijo que conocía a gente extranjera que quería venir a España y que necesitaba cuentas para mandar dinero. Le dio un número de cuenta porque no lo vio mal, porque si venían le podían alquilar viviendas. Le dijo Rodrigo que si tenía gastos se los pagaría pero nunca le pagó nada. Rodrigo nunca entraba en el Banco a por el dinero, le esperaba fuera. Cuando retiró el dinero de Caixabank en noviembre de 2015 lo hizo con más personas que con Rodrigo pero no las conocía. Era un favor que le hacía a Rodrigo el dejarle sus cuentas. Para justificar su discrepancia con la declaración prestada durante la instrucción en relación a " Patricio", señaló en el juicio oral que no le conoce y que su abogado le exigió que lo dijera para salir de prisión. Tampoco aporta ningún dato que haya servido para localizar o identificar a " Rodrigo".

La sentencia recurrida analiza suficientemente el movimiento de cuentas de las que aparecían como titulares dos sociedades del acusado, Sunset Merkal System S.L. y Euroservicios La Santa SLU, así como la actividad de las mismas.

Respecto a la primera destaca que en el ordenador Lenovo incautado en el registro del domicilio de Víctor, aparecieron documentos relacionados con la citada mercantil, así como una transferencia realizada el 23 de septiembre de 2015 de Uniobank ordenada por "Maygrant Glass Company" a la cuenta abierta a nombre de Sunset Merkal System SL núm. NUM015, por importe de 24.000 dólares, de donde el Tribunal infiere que " Rosendo" y Agapito se conocían y que la citada empresa estaba al servicio de la organización criminal. Igualmente destaca que en el Banco Sabadell, la cuenta de dicha sociedad con núm. NUM044, en la que recibió, de Migran Glass Company, el 24 de septiembre de 2015, la cantidad de 20.900,61 euros.

De este dinero, el recurrente transfirió 13.300 euros el 25 de septiembre de 2015 a la cuenta en Caja Mar núm. NUM045, perteneciente a Susset Merkal System SL. Además, retiró ese mismo día, mediante tres extracciones en ventanilla, las cantidades de 4.000, 3.000 y 400 euros.

Sobre este movimiento el Tribunal constata la operación detallada en la trazabilidad núm. 59, de las elaboradas por la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal. Igualmente comprueba cómo entre el teléfono de " Rosendo"- NUM011- y el utilizado por Rogelio - NUM096-, el día 23 de septiembre de 2015, a las 18:36:15 horas, se detectó la recepción, procedente del teléfono de Rogelio, de un SMS remitiendo el número de cuenta núm. NUM045, del Banco Cajamar Company, con dirección Calle Mayor 51, Torreaguera Murcia Spain.

También destaca la Audiencia cómo, para justificar la operación, a requerimiento de la entidad bancaria y al tener conocimiento ésta a través de conversaciones con el Banco emisor de que la operación era fraudulenta y por no poder retomar el dinero por haber sido retirado casi en su totalidad y de forma inmediata por el Sr. Agapito (como era práctica habitual en la organización), aportó éste un documento con fecha 9 de septiembre de 2015-que el Tribunal califica de hilarante- en el que aparentaba la venta de unas tierras en el que intervinieron supuestamente el Sr. Agapito como parte vendedora en nombre de las mercantiles Sunset Merkal System, SL y Promociones Gescomun, SL y como comprador el personaje de ficción, maestro Jedi de la película Star Wars " Rosendo". Concluye el Tribunal que la falsedad de dicho documento es patente (los funcionarios de policía comprobaron que desde luego. el presunto comprador no existe en la realidad y tampoco las referencias catastrales que aparecen en el documento), y además admitida por el propio acusado, pues declaró ante la instructora que se lo había facilitado el tal Patricio. Añade que Don Gaspar, director del Banco Sabadell, confirmó el citado movimiento bancario y ha comprobado que al folio 2.039 consta el informe del departamento jurídico del Banco Sabadell sobre el carácter fraudulento de la transferencia. No parece por ello que fuera necesaria la declaración de la víctima, a la que la Audiencia no se refiere, para alcanzar tan lógica conclusión. También se ha constatado la existencia a los folios 2042 a 2048 de los reintegros y fotogramas correspondientes a las extracciones de dinero efectuadas en persona por el Sr. Agapito.

A continuación, en la sentencia impugnada, examina la Audiencia una segunda operación: la detectada en la cuenta núm. NUM045 que Sunset Merkal System, SL tenía abierta en la entidad Cajamar, en la cual el día 01 de octubre de 2015 se recibió procedente de Kruger Food la cantidad de 20.671'05 euros.

A través de la trazabilidad núm. 60, de las elaboradas por la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal se ha sabido que mediante la observación telefónica del teléfono de " Rosendo"- NUM011- y el utilizado por Rogelio - NUM096-el día 23 de septiembre de 2015, a las 18:36:15 horas, se detectó la recepción de un SMS procedente del teléfono de Rogelio remitiendo el número de cuenta NUM045, de la sucursal de Cajamar, con dirección Calle Mayor 51, Torreaguera Murcia Spain.

Se refiere también el Tribunal a la información bancaria recabada tras la interceptación del mensaje a través de la cual se llegó a conocer que la transferencia fraudulenta por la cantidad de 20.671,05 euros procedía de la mercantil Kruger Food. De dicho dinero dispuso el acusado de la siguiente forma: transfirió 1.000 euros a la cuenta núm. NUM046, también titularidad de Sunset Merkal System, SL; retiró 18.600 euros en la oficina de Cajamar de Torreaguera; mediante cajero retiró 600 y 400 euros en la oficina de Cajamar de Beniajan; y, realizó una nueva transferencia a la cuenta núm. NUM046 por importe de 100 euros.

En los folios 2.060 a 2.064 de autos constan los fotogramas correspondientes a los movimientos bancarios analizados. En ellos se aprecia con nitidez al acusado Agapito disponiendo en persona del dinero recibido a través de la transferencia fraudulenta.

La tercera operación se refiere a la transferencia fraudulenta de la empresa Word Widw por la cantidad de 20.400'73 euros efectuada el día 18 de noviembre de 2015 en la cuenta núm. NUM047 perteneciente a Sunset Merkal System, SL en Caixabank.

Esta operación consistió en que personas no identificadas, mediante manipulación informática, realizaron una transferencia no consentida por Worldviz, LLC, por importe de 20.400,73 euros el 18 de noviembre de 2015 en la cuenta abierta a la empresa "Agrupa el Romeral, SL" en Caixabank núm. NUM086, perteneciente al ya fallecido, Isaac. Esta cantidad se transfirió el mismo día 18 de noviembre de 2015 a la cuenta de Caixabank referida, titularidad de Sunset Merkal System, SL. A las 10:00 horas del día 26 de noviembre de 2015 ambos acusados, acompañados de una persona respecto de la que no se formula acusación, quedaron en la sucursal 4053 de Caixabank sita en Puerto Lumbreras, entrando ambos en la oficina, retirando por ventanilla Agapito a las 10:34 horas 10.000 euros; del cajero la cantidad de 1.200 euros a las 10:42 y a las 13:23 horas Agapito retiró 9.200 euros por ventanilla, en la oficina de Beniaján de Caíxabank.

Para llegar a esta conclusión el Tribunal examina la trazabilidad n° 55, de las elaboradas por la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal, junto a la . observación telefónica del teléfono de " Rosendo"- NUM011- y el utilizado por Rogelio - NUM096-. El 13 de octubre de 2015, sobre las 20:30:18 horas detectó la recepción en el primer teléfono, procedente del segundo, de un SMS "Bankia Caixa Company Agrupa EL Romeral S.L. Acc NUM097:ES86 Swift CAIXESBBXXX C.Joaquin Calderon, 9,30890 Puerto Lumbreras Murcia Spain." Posteriormente, el mismo día, a las 22:30:18 horas desde ese teléfono NUM011 se envía el mismo SMS al teléfono NUM098 (teléfono utilizado por NOSSO). Tras la información bancaria recabada se supo que el titular de la cuenta objeto del SMS era la empresa Agrupa El Romeral S.L, cuyo apoderado era el fallecido Isaac.

También examina los folios 2.017 a 2.020 de la causa en los que constan las imágenes facilitadas por las entidades bancarias y en las que con nitidez puede verse a Agapito.

Respecto a Euroservicios La Santa SLU, el Tribunal ha constatado que tenía abierta en Cajamar la cuenta núm. NUM048, creada por Agapito con la única finalidad de ponerla a disposición de la organización criminal, pese a no haberse recibido ninguna transferencia fraudulenta en la misma.

A tal conclusión llega a través de la trazabilidad núm. 63 de las elaboradas por la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal.

Igualmente examina las conversaciones telefónicas y los mensajes SMS interceptados en el periodo comprendido entre el 2 y el 14 de octubre de 2015 15, entre los interlocutores '"` Rosendo"", Rogelio, Valentín y Jose Antonio. El objeto de todas ellas fue la necesidad de contar con una cuenta bancaria "para 110.000 euros", requerida por " Rosendo" a Rogelio. Como respuesta a tal requerimiento, se interceptó un SMS de fecha 2 de octubre de 2015, a las 21:02:28 horas, enviado desde el teléfono de Rogelio - NUM099- al teléfono de " Rosendo"- NUM011- a través del cual le envió el siguiente SMS "SMS Bank:Cajamar Company:Euroservicios La Santa S.L.U. Acc: NUM100. Iban:ES10 Swift:CCRIES"AXXX Calle San Antonio, Totana 30850 Murcia Spain"; SMS que fue reenviado a Nigeria, de Nigeria a "Obi", de este a otro teléfono de Rogelio ( NUM092), de otro teléfono de Rogelio ( NUM101) a " Rosendo", de " Rosendo" a Valentín , a " Rosendo", de " Rosendo" a Valentín.

En las conversaciones telefónicas, entre Jose Antonio, " Rosendo" y Rogelio, se alude a un ingreso que han hecho de más de 600.000 en la cuenta de "Euroservice" así como de diversos problemas por estar cerrado el Banco. Tal ingreso no consta que hubiera tenido lugar -a tenor del extracto de la cuenta referida, obrante la folio 2091- cuenta que fue abierta el 26 de junio de 2014 y cerrada por la entidad bancaria por inactividad el 16 de octubre de 2015, pues solo tuvo un ingreso de 10 euros el 6 de octubre de 2015.

A partir de tales pruebas, la Audiencia Provincial ha concluido estimando que Agapito estaba en contacto directo con Rogelio y " Rosendo", y que tenía la función dentro de la organización de recibir y disponer del dinero de las víctimas, a las órdenes de aquellos. Para ello, puso a disposición de la organización diversas cuentas, para que las víctimas efectuaran en ellas las transferencias, llegando a crear entidades mercantiles ficticias, sin actividad mercantil lícita.

Sobre el error de derecho invencible que alega, procede dar aquí por reproducidos los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho decimoséptimo de la presente resolución.

No cabe pensar que el recurrente no conociera la antijuridicidad de lo que estaba realizando, a la vista de las cuentas utilizadas por dos mercantiles de las que era administrador, de los movimientos efectuados y del importe total de las transacciones realizadas a través de ellas por personas ajenas a las sociedades. Y ello con independencia del volumen de facturación que tuviera la primera de las sociedades, sin olvidar que la segunda se encontraba sin actividad. Ninguna de las dos versiones exculpatorias ofrecidas por el acusado en instrucción y en el acto del juicio oral, tienen el más mínimo apoyo en las actuaciones. En concreto, respecto a su última versión, que es la que mantiene en el recurso, expone que una persona de la que únicamente se conoce que atiende al nombre de Rodrigo, pues no ha aportado más datos, le dijo que conocía a gente extranjera que quería venir a España y que necesitaba cuentas para mandar dinero. Le dio un número de cuenta porque no lo vio mal, porque si venían le podían alquilar viviendas. Sin embargo no ha acreditado no ya la realización de ningún tipo de trato o negocio con alguna de estas personas, sino tampoco su relación o el conocimiento de alguna de ellas. Además, pese a afirmar que no conoce a ninguno de los acusados, como razona el Tribunal de instancia, la información hallada en el ordenador intervenido en el domicilio de Sabino ( Rosendo) pone de manifiesto que el Sr. Agapito y Rosendo se conocían.

En definitiva, en contra de lo que aduce la defensa del Sr. Agapito, el Tribunal de instancia ha obtenido un importante material probatorio de cargo, centrado en prueba indirecta o indiciaria, con el que argumenta de forma razonable y consistente la autoría del acusado.

Conforme reiterada doctrina de esta Sala, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma orientación ( SSTS 1088/2009, de 26 de octubre; 480/2009, de 22 de mayo; 569/2010, de 8-6; y 208/2012, de 16 de marzo, entre otras). No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9 de marzo; 1227/2006, de 15 de diciembre; 487/2008, de 17 de julio; 139/2009, de 24 de febrero; 480/2009, de 22 de mayo; y 208/2012, de 16 de marzo).

Tal es el caso examinado, ya que los indicios valorados por la Audiencia contienen datos inculpatorios concomitantes, unidireccionales, coherentes y convergentes que impiden considerar que el razonamiento inferencial sea débil o inconsistente. Al contrario, se está ante una inferencia que fluye naturalmente de la prueba indiciaria y que ha de catalogarse de lógica, razonable y consistente.

Procede en consecuencia la desestimación del motivo.

El quinto motivo del recurso formulado por Don Agapito se deduce por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretado en infracción del artículo 24 de la Constitución Española en sus extremos de falta de motivación en cuanto a la responsabilidad civil que se establece en sentencia.

Considera que la sentencia no ha motivado la responsabilidad civil que impone al Sr. Agapito como consecuencia de las transferencias que realizaron "Migrant Glass Company, INC", Worldviz, LLC y Kruger Food Products. Aduce que no existe prueba de cargo que acredite que las supuestas víctimas reclamen ya que no existe denuncia alguna por lo que no sabemos si realmente existió perjuicio alguno.

En concreto, señala que la propia sentencia declara que "La entidad bancaria canceló la cuenta y devolvió la transferencia no consentida a la empresa "Migrant Glass Company, INC", por lo que no resulta comprensible que se le reconozca derecho de indemnización por importe de 20.900,61 euros.

En relación a la empresa americana Worldviz, LLC, alega que, según indica también la sentencia, el ingreso fue efectuado a la cuenta bancaria de Agrupa El Romeral, sin que quede acreditado el motivo por el que se realiza dicha transferencia a favor del recurrente. Sostiene que dicha operación bancaria pudo perfectamente realizarla al margen de los hechos imputados y en el ámbito de una relación empresarial.

Y en relación a Kruger Food Products, afirma que al igual que respecto a las anteriores, no consta en la causa denuncia ni declaración judicial alguna que pudiera permitir a la defensa el derecho de contradicción.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 539/2018, de 8 de noviembre, el derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

2. En el supuesto examinado, la resolución recurrida, ofrece al recurrente explicación suficiente sobre los motivos que han llevado al Tribunal a fijar las distintas indemnizaciones, las cuales se corresponden con las transferencias fraudulentas que consiguieron con su ilícito. Tales cantidades se relacionan en el apartado fáctico de la sentencia y se justifican en la fundamentación jurídica.

Nuevamente debe recordarse que aun cuando algunos de los perjudicados no hayan prestado declaración, la determinación de aquéllas cantidades ha podido ser comprobada a través de los movimientos de cuentas bancarias que se describen y explican en la sentencia. Efectivamente, consta en la causa prueba documental bancaria en la que se plasman las transferencias remitidas por las víctimas a las entidades bancarias, comprobándose también que acabaron siendo percibidas por las personas implicadas en el diseño y en la dinámica y ejecución de los actos fraudulentos de la estafa.

Ello ha permitido al recurrente conocer puntualmente y combatir los razonamientos expuestos por la Audiencia por los que ha considerado que debe ser condenado al pago de determinadas cantidades en concepto de responsabilidad civil, razón por la que no existe indefensión alguna derivada de un defecto de motivación.

Además, aun cuando algunos de los perjudicados no han reclamado expresamente en el proceso penal, tampoco han renunciado a las posibles indemnizaciones que pudieran corresponderles, lo que ha llevado al Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en los artículos 105 y 108 Ley de Enjuiciamiento Criminal, a reclamar las correspondientes indemnizaciones de acuerdo a la legitimación que le confieren los citados preceptos.

Con ello se ha respetado el principio de justicia rogada que en todo caso rige en el ejercicio de la acción civil, ya sea ejercitada ésta dentro del proceso civil ya se ejercite dentro del proceso penal. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala señalando cómo el hecho de que se reclamen las responsabilidades civiles en un procedimiento penal no les priva de su naturaleza civil ( artículo 116 del Código Penal) con lo que ello significa de necesidad de respetar los principios de rogación y de congruencia. Esto implica la necesidad de determinar su cuantía y exige no condenar por mayor responsabilidad de la pedida. Igualmente, la indemnización reconocida no debe ser motivo de enriquecimiento injusto para el perjudicado.

También hemos declarado que los Tribunales de instancia son soberanos para fijar el quantum de las indemnizaciones correspondientes a los daños y perjuicios causados por la infracción criminal sin más limitación que la de no sobrepasar las cantidades máximas pedidas por las acusaciones.

De esta forma, en el auto núm. 393/2019, de 7 de febrero señalábamos que "En materia de responsabilidad civil, cuando en el proceso penal se han ejercitado tanto las acciones penales como las civiles derivadas del hecho delictivo ( artículos. 100 y 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 109.2 del Código Penal ), es menester tener en cuenta que en el artículo 109 del Código Penal se establece que "la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados"; obligación que comprende, según dispone el artículo 110 del mismo Código: 1º. La restitución. 2º. La reparación del daño. Y, 3º. La indemnización de perjuicios materiales y morales. (...)

Por lo demás, procede recordar que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

Hemos dicho en las sentencias núm. 92/2017, de 16 de febrero y 262/2016, de 4 de abril , que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente."

En el supuesto de autos, el Tribunal de instancia ha considerado acreditadas las transferencias que se realizaron por los perjudicados como consecuencia del engaño de que fueron objeto, por lo que parece evidente que el perjuicio económico derivado del delito se identifica plenamente con el importe de las cantidades que fueron transferidas. Cuestión distinta es la determinación de las cuantías indemnizatorias de las que debe responder el Sr. Agapito, de las que nos ocuparemos en el fundamento de derecho trigesimoquinto.

El motivo por ello no puede ser acogido.

El sexto motivo del recurso se articula por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del

artículo 570 bis del Código Penal.

Considera que del relato de hechos probados resulta imposible aplicar los elementos típicos del art. 570 bis del Código Penal, que castiga la participación en organización criminal.

La queja del recurrente ha obtenido contestación a través del fundamento de derecho tercero y décimo, al que expresamente nos remitimos.

El séptimo motivo del recurso formulado por el Sr. Agapito se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 248, en relación con los artículos 250.1.5º, 250.2, 390, 392 y 74 del Código Penal.

Estima que existe un déficit general de motivación en relación con la individualización judicial de la pena impuesta, máxime teniendo en cuenta su gravedad.

Invoca el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de Octubre de 2007 conforme al cual entiende que deben tenerse en cuenta las cantidades que supuestamente se le atribuyen haber recibido, que limita a las sumas defraudadas a Worddviz LLC (20.400,73 euros), Migrant Glass Company INC (20.900,61 euros) y Kruger Food Producto supplier (20.671,05 euros), sobre la base de que aquel no ha formado parte de ninguna organización criminal.

Reitera que existe una duda razonable de que deba atribuírsele haber tenido conocimiento de la procedencia ilícita de los fondos de la empresa Wordviz LLC por no haber tenido ingreso directo en su cuenta, sino proveniente de la cuenta de la empresa Agrupa el Romeral, cuyo administrador único no ha sido interrogado en la presente causa debido a su repentino fallecimiento.

También estima que no puede aplicársele el tipo agravado del artículo 250.1 y 5 y 250.2 del Código Penal, ya que el recurrente no ha llevado a cabo ninguna conducta que ocasione perjuicio a un elevado número de personas conforme precisa dicho tipo penal.

Por último señala que no se puede tipificar el actuar del recurrente dentro de los límites del delito de falsedad en documento oficial y mercantil del artículo 390 y 392 del Código Penal, ya que éste no ha realizado ninguna actuación típica que integren el delito de falsificación puesto que no ha adulterado ni manipulado ningún documento oficial ni mercantil, ello teniendo en cuenta que el recurrente no ha formado parte de ninguna organización criminal.

El recurrente denuncia a través de este motivo diversas cuestiones cuyo análisis procede llevar a cabo por separado.

1. Debemos dar aquí por reproducidos los razonamientos que ya han sido expuestos en los anteriores fundamentos trigesimoprimero a trigesimocuarto, a través de los cuales se han examinado los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia para llegar a la convicción de que el recurrente tenía conocimiento de la procedencia ilícita de los fondos.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración (sentencia núm. 241/2017, de 5 de abril) la "conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada" ( sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995, entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999, la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado esta jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico.

   Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior ala inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)".

   En el supuesto sometido a consideración, como se expresa por la Audiencia Provincial, las penas por las que el Sr. Agapito ha sido condenado han sido impuestas en su mínima extensión, atendiendo precisamente a su menor protagonismo en la organización.

3. Por lo que se refiere la calificación de los hechos cuya realización se atribuye al recurrente como constitutivo de un delito continuado de estafa hiperagravada del artículo 250.1.5 y 2 del Código Penal y de un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil del artículo 390 y 392 del Código Penal, debemos nuevamente remitirnos a lo ya expresado en relación a los también recurrentes Don Ambrosio, Don Luis Manuel, Don Juan María y Don Juan Miguel.

   Al igual que en los supuestos anteriores, en el relato de hechos probados, ninguna participación se expresa por parte de Don Agapito en la preparación, elaboración o utilización de documentos falsos. En ellos tampoco se refiere dato alguno del que pueda extraerse la conclusión de que el recurrente participara de forma directa y material, dentro de un plan preconcebido, con distribución de tareas y con pleno dominio del hecho en la confección de los documentos falsos que fueron utilizados por otros miembros de la organización para lograr el engaño de sus víctimas.

   Lo mismo puede afirmarse respecto a otros delitos de estafa distintos a aquellos del que fueran víctimas Worddviz LLC, Migrant Glass Company INC y Kruger Food Producto supplier. Ninguna participación del recurrente en ningún concepto es descrita en relación al resto de las transferencias realizadas como consecuencia del engaño sufrido por otras personas.

   En consecuencia, procede la estimación parcial del motivo, absolviéndole del delito continuado de falsedad, condenándole por el delito continuado de estafa contemplado en el artículo 250.1.5 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, ya que la cuantía total de la defraudación que se atribuye al recurrente asciende a la suma de 61.972'39 euros por ello se excluye la aplicación del artículo 250.2 del Código Penal. Todo ello con las consecuencias que se derivan en relación a la responsabilidad civil derivada de las citadas infracciones conforme a las razones expresadas en el fundamento de derecho duodécimo de la presente resolución.

   Al igual que señalábamos en el caso de Don Juan Miguel, siendo las cantidades defraudadas en los tres delitos de estafa que se imputan al recurrente, individualmente consideradas, inferiores a 50.000 euros, a fin de evitar que la continuidad delictiva actúe en un doble efecto agravatorio, debemos seguir el Acuerdo de esta Sala adoptado en el Pleno no Jurisdiccional celebrado el día 30 de octubre de 2007, cuya aplicación invoca el recurrente. Por ello, al haberse configurado el tipo agravado contemplado en el art. 250.1.5 del Código Penal como consecuencia de la suma de las distintas defraudaciones cometidas, todas ellas inferiores a cincuenta mil euros, la aplicación del artículo 74 del Código Penal debe ser excluida.

   Recurso formulado por Servicom Siglo XXI S.L.

Como primer motivo del recurso se limita a adherirse al recurso formulado por Don Ambrosio. A través del segundo motivo que deduce al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24 de la Constitución Española se limita a señalar que la sentencia impugnada no concreta los elementos de hecho de los que infiere que la mercantil Servicom S.L. hubiera sido puesta a disposición de una organización criminal, que la sociedad no tuviera una actividad lícita o que la actividad particular del Sr. Ambrosio lo fuera en representación y en beneficio de la mercantil Servicom S.L.. Po ello afirma que la conclusión probatoria alcanzada carece se suficiencia y racionalidad.

Habiéndose ofrecido contestación a ambos motivos al examinar el recurso de casación formulado por Don Ambrosio y reproduciéndose parte de su queja al desarrollar el tercer motivo del recurso, procede dar aquí por reproducidos los fundamentos de derecho octavo a decimocuarto, así como los razonamientos que se expondrán a continuación.

El tercer motivo del recurso se deduce por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 120.4 del Código Penal.

Denuncia a través de este motivo el automatismo en que incurre la sentencia atribuyendo a cuatro mercantiles una responsabilidad subsidiaria con la sola mención de que los acusados eran administradores únicos y se sirvieron de ellas, pero sin ulterior motivación, análisis o fundamentación jurídica.

Considera que los hechos por los que se condena a Servicom Siglo XXI S.L. son heterogéneos y extraños a los hechos realizados por su administrador, ya que se han realizado al margen de la sociedad, siendo ésta la primera perjudicada.

Estima que el delito por el que se condena a Don Ambrosio en todo caso se cometió extralimitándose éste en el desempeño de sus obligaciones y servicios y en su único beneficio, sin beneficio alguno para la sociedad la que se ha visto perjudicada ya que las cantidades defraudadas se destinaron a un fin distinto de su objeto social.

Concluye por ello que la responsabilidad civil derivada a la sociedad recurrente carece de los requisitos que han de concurrir para apreciarla, toda vez que no se ha beneficiado de los resultados delictivos, dado que los recursos obtenidos aunque fueron ingresados en la sociedad se destinaron al beneficio de otros condenados en el presente procedimiento.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. Sentencia 126/2019 de 12 Mar. 2019, "el art. 120.4 del Código Penal dispone que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente, las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

   La aplicación este precepto requiere, de acuerdo con la doctrina constante de esta Sala, dos presupuestos: De un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario estén ligados por una relación, que puede ser jurídica o de hecho o tener su origen en cualquier otro vinculo, en virtud de la cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario. De otro lado, que el comportamiento que genera la responsabilidad pueda considerarse comprendido dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

   Estos requisitos esenciales, según recuerda la STS 374/2016, de 3 de mayo, han de completarse en dos sentidos:

   1. Debe descartarse que el empresario haya de responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Para determinar esa relación es necesario acudir, en ocasiones, a indicios, tales como que el hecho delictivo tenga lugar en las instalaciones de la empresa, que se haya producido en el horario de trabajo, que se haya realizado con medios de la empresa, con el uniforme de la empresa o que la actividad en la que se haya producido la acción punible se oriente al beneficio de la empresa.

      Sin embargo, la jurisprudencia ha tendido hacia una interpretación extensiva de esta norma, que al tratarse de materia civil no está limitada por los principios de las normas penales, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente, ( STS nº 413/2015, de 30 de junio ).

      Además, en alguna sentencia se ha acudido a la llamada doctrina de la apariencia. Así en la sentencia núm. 348/2014, de 1 de abril , se precisa que el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal ( STS 348/2014, de 1 de abril y 51/2008, de 6 de febrero )

   2. El hecho de que el autor del delito se haya extralimitado en sus funciones no es obstáculo para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de su principal pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( STS 89/2007 de 9 de febrero).

      En el mismo sentido, analizando el artículo 120.4 del Código Penal, explicábamos en la sentencia núm. 413/2015, de 30 de junio, que "A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal del empleado la aleja, normalmente de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1).

      Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece.

      Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de sus funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

      Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005 de 27.4; 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La sentencia núm. 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1).

      Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

2. En el caso de autos, el acusado Don Ambrosio era el administrador único de la sociedad recurrente desde junio de 2013. No consta que la sociedad tuviera realmente actividad o que se tratara de una sociedad meramente instrumental, sin actividad alguna. Pero en todo caso, como administrador único, Don Ambrosio ostentaba su representación legal, tenía capacidad de decisión sobre todo su ámbito de actuación y lógicamente su actuación contó en todo momento con su beneplácito. Igualmente, no solo se valió del nombre de la sociedad, la que aparecía como destinataria de las cantidades transferidas por las víctimas, sino que el Sr. Ambrosio se valió de las cuentas bancarias de la sociedad donde fueron transferidas aquellas cantidades. Es evidente pues que la estructura social y medios materiales de Servicom Siglo XXI S.L. favoreció la realización del hecho delictivo.

   No es posible por tanto disociar la actividad y servicios prestados por el Sr. Ambrosio de la responsabilidad civil subsidiaria del Servicom Siglo XXI S.L., al ser patente la dependencia y extralimitación en que incurrió con pleno conocimiento de la sociedad de la que era su único administrador, por lo que debe aquella responder de los perjuicios ocasionados por éste por las actividades realizadas, como administrador único que era, en nombre de la sociedad.

   El motivo por ello se desestima.

   Recurso formulado por Sunset Merkal System, S.L.

El primer motivo del recurso formulado por Sunset Merkal System, S.L. se deduce por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida, el artículo 120 del Código Penal.

Considera la recurrente que los delitos de estafa y falsedad, por los que ha sido condenado su administrador único, Don Agapito, no tienen relación con el ejercicio normal o anormal de la actividad de la empresa, así como que su actuación, poniendo a disposición de una organización criminal diversas cuentas de la misma para que pudieran recibirse transferencias fraudulentas, ha supuesto un incumplimiento grave de los deberes inherentes a su cargo, perjudicando a la sociedad, al realizar una serie de conductas que, no formando parte de sus cometidos, le han causado graves consecuencias.

Los motivos deben ser desestimados por las mismas razones ya expuestas al desestimar el recurso del anterior recurrente.

Al igual que en el caso anterior, Don Agapito era administrador único de Sunset Merkal System, S.L.. Se desconoce si la sociedad realmente tenía actividad o se encontraba inactiva, pero es indudable que fue utilizada como instrumento para la defraudación. Don Agapito, como administrador único, es la única persona que aparece con capacidad de decisión contando en todo momento la sociedad con su anuencia. Como administrador, no solo se valió del nombre de la sociedad, la que aparecía como destinataria de las cantidades transferidas por las víctimas, sino que también hizo uso de sus cuentas bancarias donde fueron transferidas aquellas cantidades. Es evidente pues que al igual que en el caso anterior, el Sr. Agapito se valió de la estructura económico-social y de los medios materiales de la sociedad para perpetrar los hechos delictivos por los que ha sido condenado, lo que determina la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede ser acogido.

El segundo motivo del recurso que formula Sunset Merkal System, S.L. se sustenta en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 116 del Código Penal.

Entiende la sociedad recurrente que procedería individualizar la responsabilidad civil correspondiente al responsable penal del que deriva la subsidiariedad de la recurrente. De lo contrario, no es posible determinar las cantidades de las que tendría que responder.

La pretensión de la recurrente coincide básicamente con las reivindicaciones efectuadas por el Sr. Agapito, las cuales han obtenido contestación en los fundamentos de derecho trigesimocuarto y trigesimoquinto de la presente resolución a los que expresamente nos remitimos.

Procede por ello la estimación de este motivo.

La consecuencia de la apreciación de este motivo deberá hacerse extensiva también a la responsable civil subsidiaria Servicom Siglo XXI S.L., aunque no haya recurrido por este motivo, por ser su situación idéntica en este punto a la de Sunset Merkal System, S.L., conforme a lo previsto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El ultimo motivo del recurso formulado por Sunset Merkal System, S.L. se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, que consagra el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales.

En síntesis, denuncia a través de este motivo que la sentencia no contiene un razonamiento jurídico suficiente sobre la condena de Sunset Merkal System, S.L. en su condición de responsable civil subsidiaria.

La queja de la recurrente coincide con la queja que en sentido análogo ha sido efectuada por Don Agapito, remitiéndonos por ello en este momento a lo ya expresado en el fundamento de derecho trigesimotercero de esta resolución.

Únicamente cabe añadir que, aunque de manera sucinta, la sentencia ha expresado los motivos y los preceptos que le han llevado a declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la recurrente, en los términos que son expresados por esta en su recurso, lo cual le ha permitido conocer el razonamiento del Tribunal y combatirlo oportunamente.

El motivo por ello no puede ser acogido.

Recurso formulado por Euroservicios La Santa S.L.U.

El primer motivo del recurso formulado por Euroservicios La Santa S.L.U. se deduce por infracción de ley al amparo de los artículos 849.1 y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 120 del Código Penal.

El segundo motivo se articula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar vulnerado el principio de legalidad penal, garantizado por el art. 25.1 de la Constitución Española, así como concurrir vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de presunción de inocencia ( artículo 24 de la Constitución Española), del principio de igualdad en la aplicación de la Ley que proclama el art. 14 de la Constitución española, y, del principio de seguridad jurídica.

Señala la recurrente en ambos motivos que habiéndose declarado que Euroservicios La Santa S.L.U. no había recibido ninguna transferencia fraudulenta, no resulta ajustado a derecho, por ser contrario a lo dispuesto en el artículo 120.4 del Código Penal, declarar su responsabilidad civil subsidiaria. Añade que la Audiencia sin explicación ni razonamiento alguno, ha declarado tal responsabilidad vulnerando también el principio de igualdad al haber resuelto de manera diferente a lo decidido en relación a la sociedad Drana IV 2005 S.L. a la que ha absuelto precisamente por no haber recibido ninguna transferencia fraudulenta.

La queja debe ser estimada.

La declaración de responsabilidad civil subsidiaria a que se refiere el artículo 120.4 del Código Penal en base al cual se fundamenta la condena de las sociedades utilizadas por los acusados en su actividad defraudatoria ya ha sido objeto de queja por las también recurrentes Servicom Siglo XXI S.L. y Sunset Merkal System, S.L.

Partiendo por ello de la doctrina de esta Sala expuesta en el anterior fundamento de derecho trigesimosexto, al que procede remitirnos en este momento, es evidente que no procede efectuar declaración de responsabilidad respecto de la sociedad recurrente. Y ello por cuanto que declarándose en la sentencia como probado que la empresa no llegó a recibir ninguna transferencia fraudulenta en cuentas de la sociedad, incluso no constando que la cuenta bancaria de la misma fuera puesta efectivamente a disposición de la organización criminal, se debe considerar que Don Agapito no llegó a valerse de la recurrente para perpetrar los hechos delictivos por los que ha sido condenado, desarrollándose su conducta totalmente al margen de la actividad societaria.

Recurso formulado porAko-Hotel Reservation Service, SL

A través de los dos motivos del recurso formulado por Ako-Hotel Reservation Service, SL, deducidos por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, al amparo del artículo 852, y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la recurrente que la sentencia no realiza ninguna mención a ella ni aporta dato alguno que, directa o indirectamente, permita vincularla con acto delictivo alguno, sin que el hecho de que Conrado sea su legal administrador y socio único y haya sido condenado por estafa permita deducir que el mismo se haya servido de la recurrente a dichos efectos o que la misma se haya beneficiado del producto o haya sido destinataria de alguna transferencia ilícita. Añade que la certificación registral de Ako-Hotel Reservation Service, SL refleja que ésta se constituyó el día 12 de noviembre de 2015, es decir, casi cuatro meses después de la realización los días 13 y 23 de julio de 2015 de las dos únicas transferencias por las que ha sido condenado su socio y administrador único, Sr. Gerardo, quien las recibió "en una cuenta bancaria abierta a su nombre".

La queja de la recurrente coincide con la efectuada por Euroservicios La Santa S.L.U. debiendo por ello remitirnos a lo ya expresado en el anterior fundamento cuadragesimoprimero.

Efectivamente, tal y como expone la recurrente, ninguna referencia se realiza por el Tribunal de instancia respecto a la recurrente en el apartado de hechos probados en el que se limita a exponer que Conrado "... se limitó a proporcionar a Jose Manuel una cuenta bancaria abierta a su nombre en Abanca con n° NUM052, donde recibió de la empresa Dzign Kkoncepts General Trading LLC con sede en los Emiratos Árabes, dos transferencias, percibiendo a cambio una comisión: el 13-07- 15 por importe de 10.870,53 euros; y el 23-07-15 por importe de 40.445 euros." Más tarde, en la fundamentación jurídica se refiere a la recurrente únicamente para reflejar lo manifestado en relación a ella por el acusado Sr. Gerardo, el que únicamente refirió que la citada sociedad se creó después pero nunca tuvo actividad.

Al igual que en el caso de Euroservicios La Santa S.L.U., Ako-Hotel Reservation Service, SL no llegó a recibir ninguna transferencia fraudulenta en cuentas de la sociedad. Tampoco existe constancia alguna de que la cuenta bancaria de la misma fuera puesta a disposición de la organización criminal, por lo que no puede afirmarse que Don Conrado llegara a valerse de la recurrente para perpetrar los hechos delictivos por los que ha sido condenado.

Procede por ello la estimación de los motivos.

De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de los recursos formulados por Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel, Don Agapito, Don Ambrosio, Sunset Merkal System, S.L., Euroservicios La Santa S.L.U. y de Ako-Hotel Reservation Service, S.L. imponiendo a Don Víctor, Don Jose Manuel, Don Argimiro, Don Conrado y Servicom Siglo XXI S.L. las costas de sus recursos.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) ESTIMAR EN PARTE los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel, Don Agapito, Don Ambrosio, Sunset Merkal System, S.L., Euroservicios La Santa S.L.U. y de Ako-Hotel Reservation Service, S.L., contra la sentencia núm. 235/2019, de 29 de abril, dictada por la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 1391/2018, dimanante de la causa de Procedimiento Abreviado núm. 6964/2014, instruida por el Juzgado de Instrucción núm. 44 de Madrid, y en su virtud casamos y anulamosparcialmente la expresada sentencia , dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2) DESESTIMAR los recursos de casación interpuesto por las representaciones procesales de Don Víctor, Don Jose Manuel, Don Argimiro, Don Conrado y Servicom Siglo XXI S.L.

3) DECLARAR de oficio las costas correspondientes a los recursos formulados por Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel, Don Agapito, Don Ambrosio, Sunset Merkal System, S.L., Euroservicios La Santa S.L.U. y de Ako-Hotel Reservation Service, S.L. imponiendo a Don Víctor, Don Jose Manuel, Don Argimiro, Don Conrado y Servicom Siglo XXI S.L. las costas de sus recursos.

4. ) COMUNICAR ambas resoluciones a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, en su día remitida, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 3945/2019

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

Dª. Ana María Ferrer García

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Díaz

En Madrid, a 17 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto en la causa Rollo Procedimiento Abreviado de Sala número 1391/2018, seguida por la Sección Treinta de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante de las Diligencias Previas número 6964/2014, instruidas por el Juzgado de Instrucción n.º 44 de los de Madrid, por delitos de pertenencia a organización criminal, delitos continuados agravados de estafa y falsedad, blanqueo de capitales imprudente, contra, entre otros, los recurrentes: D. Víctor natural de Nigeria con NIE n.º NUM009; D. Jose Manuel natural de Nigeria con NIE n.º NUM016; D. Luis Manuel natural de Nigeria con NIE n.º NUM022; D. Juan María natural de Nigeria con NIE n.º NUM026; D. Juan Miguel natural de Nigeria con NIE n.º NUM035; D. Agapito con D.N.I. n.º NUM043; D. Ambrosio con DNI NUM102; D . Argimiro con D.N.I. n.º NUM050; Servicom Siglo XXI S.L. con CIF B73701997, Sunset Merkal System, S.L., Euroservicios La Santa S.L.U . con CIF B73838690, Ako-Hotel Reservation Service, S.L. y D. Conrado, en la que se dictó sentencia condenatoria por la mencionada Audiencia el 29 de abril de 2019, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

De conformidad con los fundamentos de derecho undécimo, duodécimo, decimoctavo, vigesimosexto, vigesimoctavo, trigesimotercero, trigesimoquinto, trigesimonoveno, cuadragesimoprimero y cuadragesimosegundo de la sentencia casacional,y atendiendo al número de defraudaciones en las que participaron cada uno de los acusados, así como la suma total de las cantidades defraudadas como consecuencia de la participación de cada uno de ellos en las defraudaciones por las que son condenados, procede:

1) Absolver a los acusados Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel, Don Agapito y Don Ambrosio del delito continuado de falsedad.

2) Absolver a los acusados Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel, Don Agapito y Don Ambrosio del delito continuado de estafa contemplado en los artículos 250.2 y 74 del Código Penal.

3) Condenar a Don Luis Manuel como autor responsable de un delito de estafa previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal a las penas de dos años de prisión y ocho meses de multa con igual cuota y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago fijadas en la sentencia dictada por la Audiencia.

4) Condenar a Don Agapito, como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal a las penas de dos años de prisión y ocho meses de multa con igual cuota y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago fijadas en la sentencia dictada por la Audiencia.

5) Condenar a Don Ambrosio, como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de colaboración, a las penas de dos años y seis meses de prisión y cinco meses de multa con igual cuota y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago fijadas en la sentencia dictada por la Audiencia.

6) Condenar a Don Juan María como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal, a las penas de tres años, seis meses y un día de prisión y diez meses de multa con igual cuota y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago fijadas en la sentencia dictada por la Audiencia.

7) Condenar a Don Juan Miguel, como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 250.1.5 del Código Penal a las penas de dos años de prisión y ocho meses de multa con igual cuota y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago fijadas en la sentencia dictada por la Audiencia.

8) Las cantidades que en concepto de responsabilidad civil deben ser abonadas por Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel, Don Agapito, Don Ambrosio son las siguientes:

- Don Luis Manuel deberá indemnizar a Doña Leocadia en 79.173 euros.

- Don Juan María deberá indemnizar a Doña Leocadia en 58.300 euros.

- Don Juan Miguel deberá indemnizar a Doña Leocadia en 36.325'43 euros.

- Don Juan María deberá indemnizar a Don Luis Francisco en 16.000 euros.

- Don Juan Miguel deberá indemnizar a Don Luis Francisco en 8.397 euros.

- Don Juan Miguel deberá indemnizar a Doña Tarsila en 21.593 euros.

- Don Agapito deberá indemnizar a Worldviz LLC en 20.400'73 euros; a Banco de Sabadell en 20.900'61 euros por el dinero reembolsado a Migrant Glass Company, INC; y a Kruger Food Products Supplier en 20.671'05 euros

- Don Ambrosio deberá indemnizar a Bankinter en 4.200 euros por el dinero reembolsado a Doña Aurelia; en 111.000 euros a Doña Hernan; y en 117.357 euros a Doña María.

9) La responsabilidad civil subsidiaria de las mercantiles Servicom Siglo XXI S.L. y Sunset Merkal System, S.L. se concreta, respectivamente, a las cantidades indemnizatorias a cuyo pago son condenados Don Ambrosio y Don Agapito.

10) Dejar sin efecto la condena de Euroservicios La Santa S.L.U. y de Ako-Hotel Reservation Service, S.L. como responsables civiles subsidiarios.

La absolución de los acusados Don Luis Manuel, Don Juan María, Don Juan Miguel, Don Agapito y Don Ambrosio del delito continuado de falsedad, determina la imposición de las costas de la instancia en 2/35 partes, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.