STS 644/2010, 28 de Mayo de 2010
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2010:3761 |
| Número de Recurso | 2766/2009 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 644/2010 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil diez.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección segunda, de fecha 16 de noviembre de 2009, que absolvió a Leovigildo, del delito de blanqueo de capitales y de estafa informática, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala . Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, siendo parte recurrida Leovigildo, representado por el Procurador Sra Doña Laura Lozano Montalvo, y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., representado por el Procurador Sr. D Jose Manuel Villasante Garcia.
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- El Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, instruyó Procedimiento abreviado nº 2538/2006,
contra Leovigildo, y una vez concluso lo remite a la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 2, que con fecha 16 de noviembre de 2009, dicta Sentencia nº 533/09, que contiene los siguientes hechos probados:
"Personas no identificadas a través de diversas maniobras fraudulentas conseguían traspasar dinero de cuentas bancarias pertenecientes a sus legítimos titulares a cuentas del acusado Leovigildo .
Este último había sido contactado por internet personas desconocidas presuntamente las mismas que habían realizado las maniobras fraudulentas con las que traspasaban dinero a la cuenta del acusado.
Así como el 16 y 18 de mayo de 2006, se extrajo por los terceros desconocidos, con maniobras fraudulentas de carácter informático, la suma de 2658 # y 1790 #, respectivamente, de la cuenta corriente número NUM000, de Open Bank, cuya titular es Edurne .
A su vez el 22-05-2006 desconocidos no identificados utilizando el mismo artificio detrajeron de la cuenta corriente de Jose Daniel en el BBVA número NUM001 la suma de 2846,45 #.
Jose Daniel ha sido reintegrado del dinero defraudado por el BBVA.
A su vez Patagon Open Bank ha reintegrado las sumas detraídas de las cuentas de Edurne .
No ha quedado acreditado que se transfirieran dichas cantidades a la cuenta corriente rusa a la que debía hacer las transferencias el acusado, y que teóricamente serviría para la ayuda económica de la Orquesta Sinfónica de San Petesburgo.".
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- La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Leovigildo como autor responsable de un delito de Blanqueo de Capitales y de estafa informática ya deifnidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó Recurso de Casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiendose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El Ministerio Fiscal, baso su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 248.2 y 249 del Código Penal .
Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relacion con el artículo 24 de la Constitución Española..
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 20 de Mayo de 2010.
ÚNICO .- El primer motivo del recurso tiene su apoyo legal en el art. 849.2º LECr . el Fiscal invoca
como documentos los siguientes: 1) fº 49 (extracto de la cuenta del acusado con distintas refeencias a sus movimientos; 2) fº 46 (consulta de transferecnia); 3) fº 16 (movimiento de la cuenta personal; 4) fº 54 resguardo de envío de 1526 euros a " Florencio ", en San Petersburgo de 16.5.2006; 5) fº 55 envío de 985 euros al mismo destinatario y en la misma fecha que el anterior, pero dos horas más tarde. Considera el Fiscal estos documentos debieron ser valorados por la Audiencia aunque en el juicio oral las partes sólo los haya dado por reproducidos y que la no valoración de los mismos "no sólo se refiere al delito de blanqueo de capitales, sino también al delito de estafa informática, propuesto alternativamente por la acusación pública". El Fiscal concluye proponiendo la inclusión en el hecho probado de las siguientes circunstancias:
"1) El acusado el día anterior a que se hiciera efectiva la primera transferencia por importe de 2758 euros, extrajo de su cuenta 2620 euros, dejando un saldo negativo.
"2) El acusado el día anterior a que se hiciera efectiva la segunda trasferencia por importe de 1790 euros, extrajo en efectivo 1700 euros, dejando la cuenta en negativo.
"3) La transferencia del importe de 2895 euros fue dejada sin efecto o anulada por el propio banco mediante el apunto 022 de traspaso realizado a día siguiente de su importe.
"4) El día 16.5.2006 el acusado realizó dos transferencias a través de la entidad Western Union, entregando cantidades de 1590 y 1030 euros, respectivamente, en total 2620 euros, enviándose las cantidades de 1526 y 985 euros.
"5) El acusado conocía, antes de que se hicieran efectivas en su cuenta corriente las transferencias ilegítimas, que las mismas se iban a producir, lo que implica un concierto con las personas no identificadas que, materialmente y por medio de artificios informáticos, se valieron de los datos y claes bancarias para acceder a las cuentas contra las que ordenaron las transferencias a favor del acusado, cuya cuenta apenas estaba operativa. "6) El acusado, con la finalidad de evitar una posible retención de dichas cantidades, dispuso inmediatamente de las mismas hasta el punto de que llevó a cabo disposiciones en efectivo antes de que las transferencias figurasen en su cuenta.
"7)El acusado, de los 4320 euros retirados en efectivo tan sólo entregó la cantidad de 2620 euros para su envío, a través de Western Union a Florencio, de San Petersburgo, quedándose con el resto de la cantidad retirada."
Este primer motivo se reitera en el tercero del recurso con apoyo en el art. 24.1 CE. En el segundo motivo se afirma la subsunción de los hechos bajo el tipo penal del art. 248.2 CP, estimando que la acción imputada al acusado constituye una cooperación en el delito de estafa informática. Esta subsunción, entiende el Fiscal, procede también en el caso de que no se modificaran los hechos probados en la forma en la que lo solicita, pues, dice, "es evidente que sin la intervención del acusado no hubiera sido posible llevar a cabo las transferencias ilegítimas. Además, fue precisamente el Sr. Leovigildo el que dispuso de tales fondos sabiendo que no le pertenecían". Afirma simismo el Fiscal que "el comportamiento del acusado descubre que actúa en clara connivencia con las personas que manipulan el sistema informático".
El recurso debe ser desestimado .
1 . De acuerdo con lo establecido en el art. 741 LECr el Tribunal debe dictar sentencia sobre la base de las pruebas producidas en el juicio, es decir sometidas al principio de publicidad, de oralidad y de contradicción. Estos extremos sólo se cumplen cuando la prueba documental es introducida por alguno de los procedimientos previsto en la ley y leida para que tomo estado público. Un documento no leido no cumple con el principio de oralidad y, consecuentemente tampoco con el publicidad. Por lo tanto, en la medida en la que los documentos no fueron introducidos en el juicio por los procedimientos previsto en la LECr, no pueden ser invocados en el recurso de casación por la via del art. 849,2º LECr .
2 . El hecho probado, por otra parte, no pueder ser subsumido, como lo sostiene el Ministerio Fiscal bajo los tipos penales del art. 248,2º y 301.1º CP, pues sólo surge del mismo que el recurrente recibió dinero que no le correspondía. y que, sabiéndolo. Pero, en los hechos probados, extremadamente generales, no se establece ni la participación en el fraude informático, ni connivencia alguna con los autores y, además, se sostine que "no ha quedado acreditado que se transfirieran dichas cantidades a la cuenta corriente rusa". Acaso cabría pensar en la aplicación del delito del art. 254 CP, pero ni el Fiscal, ni la acusación particular han acusado por este delito.
III.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infraccion de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, sección segunda, de fecha 16 de noviembre de 2009, dictada en el Rollo de Sala nº 5/2008,dimanante de Procedimiento Abreviado nº 2538/2006, tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, en causa seguida contra Leovigildo por los delitos de blanqueo de capitales y estafa informatica . declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuniquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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