SAP Cantabria 40/2022, 1 de Febrero de 2022
| Ponente | AGUSTIN ALONSO ROCA |
| ECLI | ECLI:ES:APS:2022:827 |
| Número de Recurso | 68/2021 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 40/2022 |
| Fecha de Resolución | 1 de Febrero de 2022 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cantabria, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 68/2021.
SENTENCIA Nº 000040/2022
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ILMOS. SRES.:
----------------------------------Presidente:
-
AGUSTÍN ALONSO ROCA.
Magistrados:
Dª MARÍA ALMUDENA CONGIL DÍEZ.
-
JUAN JOSÉ GÓMEZ DE LA ESCALERA.
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En Santander, a uno de febrero de dos mil veintidós.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 157/2020, Rollo de Sala Nº 68/2021, por delito de estafa, contra D. Eulalio, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Mendiguren Luquero y defendido por el Letrado Sr. Reig Bordás.
Ha sido Acusación Particular "BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA)", representada por la Procuradora Sra. Ruiz Sierra y bajo la dirección técnica de la Letrada Sra. Sarabia Ortiz.
Siendo parte apelante en esta alzada D. Eulalio, y partes apeladas el MINISTERIO FISCAL, en la representación que ostenta del mismo el Ilmo. Sr. Alaña Pérez de Mendiguren, y la Acusación Particular, ya referenciada.
Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. AGUSTÍN ALONSO ROCA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº DOS DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha veintitrés de octubre de dos mil veinte, cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:
"HECHOS PROBADOS:
RESULTANDO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:
Que en fecha 25 de enero de 2019 personas no identificadas lograron descubrir las claves del servicio de banca online de D. Jenaro relativas a la cuenta corriente del BBVA NUM000 de su titularidad y aprovechándose de dichas claves pero en todo caso, gracias a alguna manipulación informática no determinada, recibió el acusado Eulalio mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y con su expreso consentimiento una transferencia por importe de 900 euros, desde citada cuenta del Sr. Jenaro a su cuenta propia abierta en CAIXABANK con número IBAN NUM001, y ello sin consentimiento de su citado titular, D. Jenaro, quien no la había ni ordenado ni autorizadola transferencia.
El acusado, en connivencia con los autores de la manipulación informática y autores de la transferencia conociendo que la operación constituía un fraude, o en todo caso sin querer comprobar la procedencia de dicha transferencia, seguidamente a recibir la misma y contando con la intervención de otros participes, procedió a extraer el importe de su cuenta, logrando de ese modo hacer como propias y para su lucro las cantidades distraídas a D. Jenaro, haciendo imposible el seguimiento del dinero o su recuperación.
La entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a la que represento, asumió el perjuicio de la operación anteriormente descrita mediante el abono a D. Jenaro, de la cantidad de NOVECIENTOS EUROS (900,00€), que son reclamados en este procedimiento.
FALLO
DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eulalio
como autor penalmente responsable de un delito de ESTAFA (en su modalidad de estafa informática o phissing) previsto y penado en el artículo 249.2 en relación con lo dispuesto en el art. 248.2 º y 249 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento.
En concepto de responsabilidad civil indemnizara a BBVA en la cantidad de 900.- euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .".
Por D. Eulalio, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que, tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.
En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por acumulación de asuntos pendientes y otros de naturaleza preferente.
HECHOS PROBADOS
UNICO: Se aceptan los consignados en la sentencia de instancia, que se dan aquí por reproducidos.
La sentencia de instancia condena al acusado como autor de un delito de estafa (phishing), tipificado en los artículos 248 y 249 del Código Penal, a penas de un año de prisión, accesoria y costas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil al BBVA en la cantidad de 900 euros más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Recurre en apelación el acusado, alegando error en la valoración de la prueba. Dice que no sabía ni conocía de la procedencia ilícita del dinero; que se exige algo más que el hecho de que el acusado supiera que podía estar participando en un hecho ilícito; que además él no se quedó con el dinero, que entregó al solicitante del favor; y que existen posiciones que tildan al "mulero bancario" como autor de un delito de receptación del artículo 298 o de un delito de blanqueo de capitales imprudente del artículo 301.1 y 3, ambos del Código Penal, no siendo posible condenar por ellos al acusado por cuanto se vulneraría el principio acusatorio. Por todo ello postula su libre absolución.
Tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular se opusieron al recurso, lo impugnaron y solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.
Alega el recurrente error en la valoración de la prueba por parte del juzgador.
Sobre este punto ya hemos reiterado que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española). Esto es así por cuanto, es el juzgador de instancia y no el órgano de apelación, quien desde su privilegiada y exclusiva posición puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse de las personas que en el declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos. Dar más credibilidad a un testigo que a otro, por ejemplo, forma parte de la esencia misma de la función de juzgar y no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en SsTS de 19-11-1990 y 14-3- 1991, entre otras muchas. Por tal razón, y para hacer compatible la libre valoración judicial y el principio de presunción de inocencia es preciso que el Juez motive su decisión ( SsTC de 17-12-1985, 23-6-1986, 13-5-1987 y 2-7-1990, y SsTS de 26-2-2003 y 29-1-2004 entre otras muchas), de modo que, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, la misma sólo podrá ser rectificada cuando concurran alguno de los supuestos siguientes:
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Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia;
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Que se observe que la decisión se ha basado en pruebas ilícitas o manifiestamente insuficientes; C) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o, D) Cuando el mismo haya sido claramente desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.
En el presente caso nos encontramos ante un evidente caso de phishing o estafa bancaria mediante "muleros". El acusado no cuestiona ni haber recibido los 900 euros en su cuenta corriente desde la cuenta del Sr. Jenaro
, ni haber extraído el dinero de su cuenta corriente.
Lo que cuestiona es lo que se menciona en el Hecho Probado Segundo de la sentencia: que estuviera en connivencia con los autores de la manipulación informática a través de la cual se descubrieron las claves del servicio de banca on line del Sr. Jenaro o con los autores de la transferencia, por un lado, y que supiera y conociera que la operación constituía un fraude, por otro.
No ha errado el juez en su valoración probatoria. La Sala, como el Juez de lo Penal, no se cree la versión del acusado, por contradictoria e ilógica. El acusado dijo una cosa en el Juzgado de Instrucción y otra muy distinta en el plenario. En el Juzgado dijo (folio 37 vuelto) que " no se dio cuenta del ingreso hasta que su propio banco le indicó que había recibido una transferencia fraudulenta de 900 euros", que " retiró los 900 euros de una sola vez" y que " estaba esperando a que su madre le realizara una transferencia, por eso sacó el dinero" . En el...
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