SAP León 410/2014, 17 de Julio de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 410/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de León, seccion 3 (penal) |
| Fecha | 17 Julio 2014 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00410/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
213100
N.I.G.: 24089 43 2 2009 0030640
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000201 /2014
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Casiano
Procurador/a: D/Dª JOSE IGNACIO GARCIA ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª L. GONZALO BAQUERO GARCIA
Contra: Cristobal, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª FERNANDO FERNANDEZ CIEZA,
Abogado/a: D/Dª ANDRES GUERRERO LOPEZ,
S E N T E N C I A Nº.410/14
ILMOS. SRS.
Dº. LUIS ADOLFO MALLO.- Presidente.
D. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado.
Dº. MIGUEL ANGEL AMEZ MARTINEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a diecisiete de Julio de dos mil catorce.
VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de León habiendo sido apelante, DON Casiano representado por el Procurador, Don José Ignacio García Alvarez y defendido por el Letrado Don Gonzalo Baquero García, apelados, el MINISTERIO FISCAL y Don Cristobal, representado por el Procurador Don Fernando Fernández Cieza y defendido por el Letrado Don Andrés Guerrero López y, Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. LUIS ADOLFO MALLO Mallo.
La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Casiano como responsable en concepto de autor de un delito de estafa informática previsto y penado en los artículos 248.2 y 249 del Código Penal, en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 del Código Penal (dilaciones indebidas), a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Cristobal en la cantidad de 2.992,62 euros, incrementada con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con expresa imposición al acusado de las costas causadas en el presente procedimiento, incluidas las de la acusación particular."
Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso de apelación que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por los apelados y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera para la resolución de dicho recurso.
HECHOS PROBADOS
UNICO.- Se acepta el relato fáctico de la sentencia impugnada, con la excepción de la frase que figura en el párrafo primero de dicho apartado que dice: "movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial " que debe entenderse excluida de dicho relato que es del siguiente tenor literal: "Resulta probado y así se declara que el acusado Casiano, mayor de edad y con antecedentes penales no computables en la presente causa, el 21 de octubre de 2009 aceptó vía Internet una supuesta oferta de trabajo con la desconocida empresa Mareyachit, que consistía en recibir en su cuenta bancaria transferencias de dinero que después tenía que derivar a otras personas desconocidas a requerimiento de dicha empresa, recibiendo a cambio una comisión consistente en el ocho por ciento de la cantidad abonada. El acusado no se molestó en comprobar si se trataba de una trama ilegal, y movido por el ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial, se puso en contacto con la supuesta empresa, a la que facilitó su número de identificación fiscal y el número de cuenta bancaria NUM000 de la que era titular en la entidad financiera Caixa d#Estalvis del Penedés.
Utilizando el referido método, el día 9 de noviembre de 2009 el acusado recibió en dicha cuenta bancaria una transferencia por importe de dos mil novecientos ochenta y nueve euros con cincuenta y tres céntimos (2.989,53 #) procedente de la cuenta bancaria NUM001 de la entidad Caja España, de la que era titular Cristobal, que no la había autorizado, cargándole además Caja España una comisión de tres euros con cincuenta y nueve céntimos (3,59 #) por la operación. Dicha transferencia fue ordenada por personas desconocidas de manera telemática, obteniendo para ello previamente las claves personales de la cuenta de Cristobal para, haciéndose pasar por él, ordenarla en nombre y por cuenta de éste a favor del acusado.
El día 10 de noviembre de 2009 el acusado recibió en su cuenta la transferencia obtenida fraudulentamente y, siguiendo instrucciones de la supuesta empresa, sacó ese mismo día su importe, se quedó con el ocho por ciento de comisión y envió la cantidad restante de dos mil seiscientos sesenta y un euros con treinta y siete céntimos (2.661,37 #) a un tal Norberto de Moscú."
No se comparten los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y,
El apelante, que viene condenado en la sentencia del Juzgado de lo Penal por un delito de estafa informática de los artículos 248.2 y 249 del Código Penal conocida por fishing, impugna aquella resolución invocando como motivo del recurso la vulneración del principio in dubio pro reo, alegato que, mas bien, debemos asociar con el de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia si, como se desprende de la lectura del escrito de recurso, lo que viene a denunciarse a lo largo del mismo es la falta de prueba de cargo de que hubiera intervenido culpablemente en la sustracción del dinero de la cuenta que, Don Cristobal
, tenia en la entidad Caja España y de que hubiera estado concertado con las personas desconocidas que ordenaron la transferencia desde esa cuenta y, en fin, la falta de prueba de que conociera el origen ilícito del dinero que recibió en una cuenta de su titularidad cuestionando, a la postre, que se haya practicado prueba demostrativa de la concurrencia del elemento de la culpabilidad o del dolo de estafar en su conducta.
Pues bien, de la estafa informática del articulo 248.2 del Código Penal, en la modalidad conocida por fishing por la que viene condenado el apelante, se ocupó este Tribunal en la sentencia de 29 de Julio de 2011 en la que se describía tal clase de práctica y se ocupaba del papel desempeñado por el conocido en estos casos como intermediario o mulero, que es el que le cabe al apelante en los hechos objeto de la presente causa.
Esta práctica, se decía en dicha resolución, consiste en enviar una oferta de trabajo a una cuenta de correo electrónico de un usuario para que trabaje desde su casa (teletrabajo), a cambio de una retribución económica. El trabajo consiste en recibir en su cuenta bancaria (cuyos datos ha dado voluntariamente el usuario que recibió el correo) unos ingresos derivados, según la empresa ofertante, de actividades económicas legales realizadas en España por dicha empresa, retirarlo de su cuenta y remitirlo mediante algún mecanismo de envío de divisas, en nuestro caso Western Union, a otra persona. Sin embargo, el dinero proviene de la sustracción que la falsa empresa ha realizado de una cuenta bancaria de otra persona a la que ha tenido acceso. La retribución consistirá en una comisión que se quedará la persona supuestamente contratada y que ha servido de intermediario.
En estos casos, se razonaba en la referida sentencia, se trata de determinar la responsabilidad penal del denominado colaborador o mulero que se presta a ofrecer una cuenta bancaria a la que poder traspasar el dinero procedente de la cuenta de la victima y que, siguiendo las instrucciones de la organización criminal, reintegra el dinero de la cuenta y lo reenvía al lugar donde le han indicado.
Recordando el debate doctrinal sobre la tipología penal de esta clase de practica, desde la postura del colaborador, destacaba dicha resolución cómo una parte de nuestros tribunales englobaba la conducta del intermediario en la estafa informática y ponía como un ejemplo de dicha posición la STS 12 de junio de 2007 .
Entendía esta Sala en la sentencia de mención que la conducta de las personas desconocidas, consistente en realizar una transferencia bancaria a la cuenta del intermediario, colaborador o mulero, encaja en la denominada estafa informática y sugería que cosa distinta es la calificación jurídica que haya de darse a la conducta de recibir una cantidad de dinero en una cuenta bancaria, sin saber cuál es el origen de la misma, y sacarla para enviarla a otras personas, quedándose un tanto por ciento de esa cantidad como retribución.
Se afirmaba en tal sentido que siempre que no exista acuerdo expreso o tácito con los scammers, (que son los sujetos que transfieren el dinero inconsentidamente apropiado) y que los muleros ignoren que están inmersos en un delito de estafa informática, es decir, que no sepan que el dinero proviene de la sustracción a un tercero, ha de señalarse que no tienen responsabilidad penal por ese delito de estafa informática y terminaba absolviendo en el caso enjuiciado a la acusada por considerar que no estaba probado que hubiera participado en la manipulación informática, base de dicha defraudación, ni que conociera que la transferencia hecha a su cuenta se hubiera realizado de forma fraudulenta, elemento preciso en tanto que estamos hablando de conductas eminentemente dolosas.
Esos criterios son los que se contemplan, por ejemplo, en las SSTS 644/2010 de 28 de mayo y 227/2013 de 20 de marzo .
Así, en la primera de ellas, tras el dictado por la Audiencia Provincial de una sentencia absolutoria por los delitos de blanqueo de capitales y de estafa informática, el Ministerio Fiscal, so pretexto de que la acción imputada al acusado "constituye una cooperación en el delito de estafa informática pues sin su intervención no hubiera sido posible llevar a cabo las transferencia ilegitimas",...
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