SAP Santa Cruz de Tenerife 451/2014, 9 de Octubre de 2014

JurisdicciónEspaña
Número de resolución451/2014
EmisorAudiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, seccion 6 (penal)
Fecha09 Octubre 2014

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente: D. José Luis González González

Magistrados: D. Juan Carlos Toro Alcaide

D. José Ulises Hernández Plasencia (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de octubre de 2014.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial el Rollo de Apelación número 166/2014, procedente del Juzgado de lo Penal Número 2 de Santa Cruz de Tenerife, en el Procedimiento Abreviado núm. 48/2011 (D. P. 4224/2008 del Juzgado de Instrucción nº 1 de La Laguna), habiendo sido parte apelante Millán, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Lidia Lucas Sánchez y dirigido por el Letrado

D. Francisco Gargallo, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ulises Hernández Plasencia.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Con fecha 25 de marzo de 2014 fue dictada sentencia por la Juez de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, cuyo fallo es del tenor siguiente: "Que debo condenar y condeno a Millán, mayor de edad, con DNI número NUM000, sin antecedentes penales, como autor criminalmente de un delito de estafa, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple, a la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos: "Resulta probado y así se declara que el acusado, Millán, mayor de edad, con DNI nº NUM000, sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito en su patrimonio de forma sencilla, y habiendo recibido un e-mail en su cuenta de correo diciéndole que si quería ganar dinero haciendo transferencias a cambio de una comisión, sin preocuparse de conocer la trascendencia o significación económica o jurídica del trabajo a realizar, ni la legalidad de la procedencia de tales cantidades de dinero, aceptó y abrió para ello una cuenta con el BBVA y facilitó sus datos al remitente de dicho e-mail, y así el día 13 de noviembre de 2008 le fue realizada una transferencia por importe de 2.800 euros a su nº de cuenta corriente nº NUM001 mediante internet a través de la entidad bancaria BBVA.NET, operación ésta que no había sido autorizada ni ordenada por el titular de la cuenta corriente nº NUM002, don Pedro Miguel, cuenta de la que se sacó dicho dinero y se ingresó en la del acusado, desconociéndose el modo o la persona que consiguió y ordenó dicha operación.

El acusado no pudo disponer de dicha cantidad ni realizar con ella más operaciones ya que cuando fue a la entidad bancaria para ello, ésta, al percatarse del carácter fraudulento de la operación, tenía retenido el dinero.

La entidad bancaria BBVA ha abonado al perjudicado, Pedro Miguel, la cantidad de 2.800 euros correspondientes al total del montante dispuesto en su cuenta corriente, habiendo renunciado la entidad bancaria a cualquier indemnización que pudiere corresponderle".

TERCERO

Se aceptan los hechos declarados probados en la resolución impugnada, a excepción de la frase que figura en el párrafo primero: ".guiado por el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito en su patrimonio.".

CUARTO

Contra dicha Resolución se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Millán, del cual, una vez admitido, se dio traslado al Ministerio Fiscal que interesa la desestimación del recurso y confirmación por sus propios fundamentos de la resolución impugnada, elevándose las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial y dado el correspondiente trámite al recurso se señaló fecha para su deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Formula el apelante varios motivos de impugnación de la sentencia condenatoria de instancia dictada en la presente causa:

  1. Por la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, con indebida aplicación del art. 248.2 del CP .

  2. Por la no apreciación de la tentativa de delito.

  3. Por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

  4. Por la infracción del deber de motivación de las sentencias del art. 120 CE y por imposición de dos meses más del mínimo de forma injusta.

SEGUNDO

Por lo que respecta al primer motivo de impugnación, el apelante estima que debe tenerse en cuenta que los hechos enjuiciados en el presente año datan de 2008, siendo para la mayoría de las personas en aquélla época desconocida la práctica denominada phising, es decir, personas anónimas que mediante correo electrónico contactan con otra persona -mulero- con falsa oferta de trabajo para recibir en una cuenta bancaria suya transferencias que a su vez luego remitirán, a cambio de una comisión, a otras personas generalmente fuera de España. Y ello tendría relevancia toda vez que la resolución impugnada se apoya en el gran eco que tales prácticas defraudatorias han tenido en los medios de comunicación en los últimos años. Alega no obstante el apelante que, tal como había declarado en la causa (folio 26) recibió en dicha cuenta con la misma fecha de operación -13.11.2008- hasta tres transferencias de la misma naturaleza que se han ventilado, una en la presente causa, y las dos restantes en otras tantas -un juicio de faltas, del que desconoce su resultado, y un juicio por tentativa de estafa del que salió absuelto-, advirtiendo, en cualquier caso, que nunca dispuso de cantidad alguna del dinero transferido a su cuenta -por ello el apelante impugna también el grado de consumación del delito por el que fue condenado-, pues, señala, ni siquiera intentó retirar el dinero pese a que la Juez a quo, erróneamente, al escuchar el testimonio de la directora de una sucursal, creyera que se trataba de la del acusado. En definitiva, fundamentalmente, se alega que la absolución del apelante debe producirse por cuanto no llegó a concertar plan delictivo alguno, no actuó con dolo por cuanto no sabía que las transferencias procedían de una estafa previa o inconsentida por el titular de la cuenta bancaria de origen o por persona distinta de éste y, por tanto, desconocía que estuviera interviniendo en una estafa.

En el fundamento de derecho primero de la resolución impugnada se establece que el recurrente realizó un delito de estafa, tipificado en el art. 248.2 del CP, a título de autor en virtud de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP, si bien se especifica en su fundamento tercero que el título de intervención de aquél en el delito por el que se le condena sería el de cooperador necesario, es decir, partícipe en el delito de estafa informática que tendría como sujeto pasivo a Pedro Miguel, de cuya cuenta bancaria ordenó persona desconocida, una transferencia de 2.800 euros a una cuenta bancaria de la que es titular el recurrente y cuyos datos le había cedido. Por consiguiente, el recurrente no es en sentido estricto el autor de la estafa informática, pues no realizó manipulación informática alguna, ni ordenó la transferencia bancaria de 2.800 de la cuenta del sujeto pasivo, sino que su conducta consistió en la apertura de una cuenta bancaria a solicitud de un tercero para recibir transferencias que le haría éste a aquélla y que el recurrente, previo descuento de una comisión, debía a su vez debía transferir dicho dinero a otras cuentas, señalando el recurrente, a diferencia de lo que se estipula en los hechos probados de la resolución impugnada, que todo se ejecutaba conforme a un acuerdo que implicaba una oferta de trabajo que recibió y aceptó para tal menester.

Debe advertirse también que en los hechos probados no se relata una conducta de autoría de un delito de estafa informática, que sería la llevada a cabo por persona o personas desconocidas que contactaron con el recurrente, pues la conducta de aquél o aquéllos se describe como consistente en que al recurrente le fue realizada una transferencia, no autorizada ni ordenada por el titular de la cuenta de la que se sacó la cantidad de 2.800 euros y se ingresó en la del recurrente, desconociéndose el modo o la persona que consiguió y ordenó tal operación. La estafa informática no consiste únicamente en realizar transferencias por terceros no autorizadas por el titular de la cuenta, sin que conste que hubo manipulación informática y que se obraba con el consiguiente elemento subjetivo adicional al dolo que es el ánimo de lucro.

Debe aclararse, por otro lado, que el recurrente, según se señala en los hechos probados de la resolución impugnada,...

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