STS 393/2023, 24 de Mayo de 2023

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander incoó Procedimiento Abreviado con el nº 196/2020 contra Pedro Miguel y Jose Enrique, y, una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 2 de Santander, que con fecha 20 de enero de 2021 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Primero.- Que, en fecha no concretada del mes de enero de 2019, Luis Pablo, accedió a la página web, www.pasión.com, página para concertar citas con chicas de contacto, interesándose por dichos servicios sin llegar a concertar cita alguna. Segundo.- Que por los datos facilitados al entrar en la citada página en concreto el día 1-2-2019 se pusieron en contacto con el Sr. Luis Pablo personas que no han podido ser identificadas a través de la aplicación de WhatsApp vinculada al teléfono nº NUM000 del que es titular el acusado, y Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales que cuya tarjeta había adquirido el encausado por el modo de prepago registrándose su título de identidad, remiten al Sr. Luis Pablo varios mensajes, en los que le piden la cantidad de 320 € que debe ingresar en una cuenta bancaria con número NUM001 de la que es titular el acusado Pedro Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales cuya cuenta a cambio de una comisión en unión de su tarjeta había cedido a persona no identificada. Tercero.- En los mensajes, se indica que el dinero ha de abonarlo el Sr. Luis Pablo si no quiere tener problemas, para poder mantener su privacidad y discreción, y para que no se rebele la página a la que ha accedido y por los servicios por los que se ha interesado. Cuarto.- Luis Pablo no llegó a abonar la cantidad alguna, denunciando los hechos el día 1-2-2019".

El citado Juzgado de lo Penal dictó el siguiente Fallo:

"DEBO CONDENAR Y CONDENO a: Primero.- Pedro Miguel como cooperador necesario penalmente responsables de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.2º del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena con imposición de la mitad de las costas procesales. Segundo.- Jose Enrique como cooperador necesario penalmente responsables de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.2º del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena con imposición de la mitad de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles que la misma no es firme pudiendo interponer contra la misma RECURSO DE APELACIÓN en el término de DIEZ DÍAS desde la fecha de su notificación".

La citada sentencia fue recurrida en apelación por la representación de los acusados Pedro Miguel y Jose Enrique ante la Audiencia Provincial de Santander, Sección Primera, que con fecha 16 de abril de 2021 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:

"Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Jose Enrique asimismo interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel contra la sentencia de fecha veinte de enero de dos mil veintiuno dictada por el Juzgado de Io Penal Nº 2 Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 196/20 a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma en su integridad imponiendo a los apelantes las costas de la alzada derivadas de sus respectivos recursos. Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley ante el Tribunal Supremo que podrá interponerse en los casos y en los plazos que la LECRIm prevé. Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto de constitucional por la representación de los acusados D. Pedro Miguel y D. Jose Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Pedro Miguel , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación al artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, vulneración del principio de presunción de inocencia en base a lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en base al artículo 849.2 de la Lecrim por existencia de unos hechos que deben ser correctamente calificados procediendo la absolución y que han inducido a error al juzgador de instancia por el que se ha condenado en concepto de autor como cooperador penalmente responsables de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.2º del Código Penal.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación al artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, vulneración del principio de presunción de inocencia. Por infracción de ley, al amparo de lo previsto y dispuesto en los artículos 847.1 y 849 de la LECrim. Por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por el que se ha condenado en concepto de autor como cooperador penalmente responsables de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.2º del Código Penal.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación al artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, vulneración del principio de presunción de inocencia. Por infracción de ley, al amparo de lo previsto y dispuesto en los artículos 847.1 y 849 de la LECrim. Por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por el que se ha condenado en concepto de autor como cooperador penalmente responsables de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.2º del Código Penal por infracción del artículo 14 del código penal que no se ha tenido en cuenta el error en el concurrió el acusado según los hechos probados de la sentencia.

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional en relación al artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 846 BIS C, LETRA B de la LECRIM. por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, porque dados los hechos probados de la sentencia por una incorrecta aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4, puesto en relación con el articulo 66.1.1ª puesta en relación con el numeral 2º del mismo artículo del código penal por el que concurrir dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional en relación al artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, derecho a obtener la tutela judicial efectiva y vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 846 BIS C, LETRA B de la LECRIM, porque dados los hechos probados de la sentencia por una incorrecta aplicación del artículo 13 del Código penal calificado el delito como menos grave si bien de reputarse delito este debe ser calificado como leve.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Enrique , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional con base procesal en los arts. 5.4 L.O.P.J y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender que la sentencia recurrida infringió el art. 24.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 120.3, ambos de la Constitución española, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva y el artículo 24.2 de la Constitución Española, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia. Se desiste de este motivo.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del art. 847.2.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 847.2.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción legal en la determinación de la pena.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 23 de mayo de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por la representación procesal de los penados Jose Enrique y Pedro Miguel contra la sentencia dictada con fecha 16 de abril de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander.

Hay que recordar que conforme hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo Pleno, 89/2022 de 4 Feb. 2022, Rec. 895/2020:

"1.- Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo previsto en el art. 849.1º LECrim contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º LECrim, el recurso será inadmisible: "Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2.º del art. 849".

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

"Primero: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Leyde Enjuiciamiento Criminal.

Acuerdo:

1. El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849.2°, 850, 851 y 852.

2. Los recursos articulados por el artículo 849.1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

3. Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

4. Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

5. La providencia de inadmisión es irrecurrible (artículo 892 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal)."

Dado el tipo de recurso en el que nos encontramos que tiene el límite del planteamiento de los motivos por infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM de forma exclusiva para crear doctrina jurisprudencial sobre los tipos penales que van a la competencia de los juzgados de lo penal, y no por otros motivos ajenos, cuya razón de ser impugnativa ya ha sido resuelta por el Tribunal de la Audiencia Provincial vamos a exponer cuáles son los hechos probados y cuál es la respectiva condena que para ambos recurrentes ha fijado el juez de lo penal y la revisión llevada a cabo, ante la apelación formulada ante la Audiencia Provincial.

Así, los hechos probados señalan que:

"Primero.- Que, en fecha no concretada del mes de enero de 2019, Luis Pablo, accedió a la página web, www.pasión.com, página para concertar citas con chicas de contacto, interesándose por dichos servicios sin llegar a concertar cita alguna.

Segundo,- Que por los datos facilitados al entrar en la citada página en concreto el día 1-2-2019 se pusieron en contacto con el Sr. Luis Pablo personas que no han podido ser identificadas a través de la aplicación de WhatsApp vinculada al teléfono no NUM000 del que es titular el acusado, y Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales que cuya tarjeta había adquirido el encausado por el modo de prepago registrándose su título de identidad, remiten al Sr. Luis Pablo varios mensajes, en los que le piden la cantidad de 320 € que debe ingresar en una cuenta bancaria con número NUM001 de la que es titular el acusado Pedro Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales cuya cuenta a cambio de una comisión en unión de su tarjeta había cedido a persona no identificada.

Tercero. - En los mensajes, se indica que el dinero ha de abonarlo el Sr. Luis Pablo si no quiere tener problemas, para poder mantener su privacidad y discreción, y para que no se rebele la página a la que ha accedido y por los servicios por los que se ha interesado.

Cuarto, - Luis Pablo no llegó a abonar la cantidad alguna, denunciando los hechos el día 1-2-2019."

La condena ha sido la siguiente, confirmada por la Audiencia Provincial:

1. - Pedro Miguel como cooperador necesario penalmente responsable de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.2 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena con imposición de la mitad de las costas procesales.

2. - Jose Enrique como cooperador necesario penalmente responsables de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.2 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN con la accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena con imposición de la mitad de las costas procesales.

   El tipo penal objeto de condena es el art. 171.2 CP; a tenor del cual:

2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere.

   Jose Enrique

1.- Presunción de inocencia. No cabe el motivo formulado al estar en un caso de sentencia dictada por juez de lo penal y apelada ante la Audiencia Provincial, siendo ésta la recurrida en casación

2. - Por infracción de ley al amparo del art. 847.2.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos.

   Hemos visto cuáles son los hechos probados en el FD nº 1 de la presente resolución.

   Referencia del juez penal a las explicaciones dadas por los recurrentes que llevan al dictado de los hechos probados cuyo proceso de subsunción lleva a la condena por el art. 171.2 CP.

1. - El Sr. Pedro Miguel:

   "El propio acusado Sr. Pedro Miguel reconoce la cesión de su cuenta y tarjeta a unos terceros que se niega a identificar cesión que efectúa mediante el precio de una cantidad a percibir por cada una de las sumas en la cuenta de su titularidad ingresadas y extraídas por los terceros a los que ha cedido la misma exculpándose de cualquier comisión delictiva por cuanto manifiesta desconocer los fines a los que los ha cedido la misma se dedican en base a los cuales demanda su absolución.

2. - El Sr Jose Enrique:

   Se aferra a negar lo evidente, que es la contratación de la tarjeta prepago en Ia que consta reflejada su identidad y documento de identidad y para justificar tal negación aporta una denuncia presentada en enero de 2021 por la suplantación de su identidad denuncia cuando menos cuestionable pues el citado encausado desde mediados de 2019 conocía la causa, la existencia del número telefónico a su nombre y la contratación del mismo de ahí que carece de explicación racional la presentación de la denuncia presentada formulada más de año y medio después de haber conocido los hechos y, la contratación."

   La Audiencia Provincial corrobora el carácter participativo del recurrente en el iter desplegado haciendo constar que:

   "Teniendo en cuenta que los hechos ocurrieron en febrero de 2019; que con fecha 17 de diciembre de 2019 declaró como detenido, siendo informado de los hechos por los que era investigado acogiéndose a su derecho a no declarar; y que la denuncia relativa a la utilización de sus datos para contratar línea telefónica, no la presentó hasta el día 16 de enero de 2021, tres días antes de la celebración de la vista oral, es obvio que no es creíble su tesis, siendo una actuación legítimamente defensiva que carece de eficacia pretendida. Hay prueba de su relevante intervención y respecto de él su alegación de error en la prueba ha de ser rechazada".

   Denuncia cuando es consciente que el juicio se va a celebrar y para "preconstituir una prueba que le sirve de "soporte" a su alegato de ignorar lo que se estaba haciendo con su línea telefónica, pero en la que el juez penal y la Audiencia confirman que coopera en el desarrollo criminal poniendo a disposición del grupo que actúa para extorsionar a la víctima para que pague para que no divulguen el acceso a la página de contactos de la víctima.

   Pues bien, el juez penal configura el traslado de los hechos probados a la subsunción en el tipo objeto de condena señalando que:

   "a) apertura de cuenta en este caso cesión,

   2. recepción de transferencias por personas desconocidas,

   3. origen de tales fondos de otros titulares en este caso por medio de amenazas y

   4. otro dato a tener en cuenta es la "explicación" dada por el acusado, explicación que consiste en afirmar la licitud de cobrar una cantidad por este 'servicio" entregando el resto a otras personas desconocidas, con un costo final que incluso para la persona menos culta destaca por lo costoso del mismo por una mera transacción económica de numerario."

   Se añade que respecto del alegato del recurrente de la ausencia de subsunción de los hechos en el tipo penal:

   "Se pretende sostener la suplantación de identidad más como ya se ha reseñado previamente la denuncia en la que pretende sustentar tal hecho es de más de año y medio posterior al conocimiento de los hechos y resulta indudable que no ha sido negada la documental que acredita la contratación por el citado encausado y con su documentación e identidad de la línea que se utilizado para remitiré los whatsapp amenazantes y por la que se, requirió el pago de dinero y sin impugnación de tal hecho y constada documentalmente tal afirmación es patente que la excusa alegada deberá decaer."

   Debe tenerse en cuenta que el recurrente lo que cuestiona en el proceso de subsunción no es su responsabilidad en los mismos, sino el grado atribuido a la misma.

   Nótese que se le condena por cooperador necesario, y lo que cuestiona es que se le debió condenar como cómplice.

   Lo que discute el recurrente es que "respetando el relato de hechos probados, la conducta de Jose Enrique, debe ser incardinada en el artículo 29 del Código Penal, por ser su participación en los hechos de complicidad y no de cooperador necesario".

   Hay que tener en cuenta que se trata de una "concertación" cooperativa para el diseño de una estructura conformada para desempeñar la cooperación necesaria en la conducta del recurrente mediante la emisión desde su teléfono móvil de la amenaza vertida contra la víctima en el sentido de depositar determinada cantidad de dinero, si no quería ver perturbada su intimidad y su vida privada, amenazándole de forma condicional si no realizaba los actos que le exigían por medio del mensaje que se emitía desde el teléfono móvil del recurrente.

   Se trata de un operativo en el que el recurrente presta su colaboración necesaria. Tanto que es desde su teléfono móvil desde el que se emiten los mensajes amenazantes para que la víctima haga la transferencia en la cuenta abierta por el otro recurrente.

   Con ello, existen dos exigencias para llevar a efecto las operaciones:

1. - Una línea de teléfono para que desde ella se manden los mensajes amenazantes.

2. - Una cuenta corriente para que las víctimas ingresen en ella el dinero procedente de las amenazas.

   Con ello, en los hechos probados se describe una operación de varias personas y la del recurrente para usar la línea telefónica abierta por el recurrente para enviarle mensajes para amenazarle bajo condición, señalando que personas que no han podido ser identificadas a través de la aplicación de WhatsApp vinculada al teléfono no NUM000 del que es titular el acusado, y Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales que cuya tarjeta había adquirido el encausado por el modo de prepago registrándose su título de identidad, remiten al Sr. Luis Pablo varios mensajes,

   Así, no se trata de una mera complicidad, sino de una cooperación, como aplica el juez penal y confirma la Audiencia Provincial.

   Debe tenerse en cuenta que la participación del mismo no tiene un mero carácter auxiliar, sino un carácter decisivo y definitivo de participación en los hechos para que por medio de su teléfono se realice con su intervención la emisión del mensaje amenazante, que es constitutivo de delito que es objeto de condena.

   Es confirmada por la Audiencia Provincial la cooperación necesaria en la conducta delictiva por medio de la cual en la división de roles correspondientes a los distintos participantes en el hecho delictivo contribuye de una forma eficaz a la ejecución material del delito, mediante la amenaza emitida por otras personas y el propio recurrente desde su teléfono móvil para el ingreso de la cantidad en la cuenta que estaba a nombre del otro recurrente para conseguir esa finalidad tendencial de obtener dinero a cambio de la perturbación anímica de la víctima del delito para evitar ser afectado en su vida privada e intimidad si no accedía al depósito del dinero en la cuenta que se le había señalado.

   El número del WhatsApp pertenece al recurrente, así como la cuenta corriente en donde debía depositar el dinero pertenece al otro recurrente siendo lógico y evidente el proceso de inferencia respecto a la participación Criminal de ambos recurrentes, conseguida y fijada por el juez de lo penal y confirma de ratificada por el tribunal de la Audiencia Provincial.

   Consta en los hechos probados:

   "...La aplicación de WhatsApp vinculada al teléfono no NUM000 del que es titular el acusado, y Jose Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales que cuya tarjeta había adquirido el encausado por el modo de prepago registrándose su título de identidad, remiten al Sr. Luis Pablo varios mensajes, en los que le piden la cantidad de 320 € que debe ingresar en una cuenta bancaria..

   El recurrente participa en los hechos de un modo decisivo. Su denuncia se verifica como una especie de "coartada" de cara al juicio para intentar acreditar su ajenidad a los hechos, aunque lo que recurre es el grado de participación en su responsabilidad.

   Y el fin:

   En los mensajes, se indica que el dinero ha de abonarlo el Sr. Luis Pablo si no quiere tener problemas, para poder mantener su privacidad y discreción, y para que no se rebele la página a la que ha accedido y por los servicios por los que se ha interesado.

   Hemos visto en el recurso formulado que en este motivo no se postula la atipicidad de la conducta y consiguiente absolución, sino que cuestiona el grado de participación del penado que lo sería no a título de cooperador necesario sino a título de cómplice.

   Hay que precisar, en cualquier caso, que como se indica por el Fiscal de Sala, lo que plantea en sede de apelación es vulneración de la presunción de inocencia. No obstante ello, hay que insistir en que el modus operandi elegido para perpetrar el hecho incluía de manera imprescindible, disponer de un terminal telefónico dotado de la aplicación whatsapp desde el que remitir los mensajes intimidatorios a la víctima exigiéndole el pago de una cantidad como condición para no revelar datos comprometedores, y esa parte de la conducta punible corrió a cargo del recurrente, en connivencia con los demás. No es, por consiguiente, que quien ha decidido lucrarse mediante amenazas pida una ayuda puntual, prescindible y sustituible a un tercero, que se presta voluntariamente con conocimiento de las intenciones de aquel, sino que varias personas han decidido cometer el delito de la forma en que lo hicieron, de modo que cada una de las actuaciones es pieza imprescindible, razón por la que la calificación de la participación del acusado como cooperador necesario no comporta infracción de ley.

   La gravedad de la conducta y su correcta condena como cooperador necesario viene dada por cuanto resulta indudable que consta que junto con otras personas que idearon la comisión del delito él mismo también participó mediante la cesión de su número de teléfono, para que desde el mismo se efectuara la amenaza directa y condicional a la víctima del delito.

   Resulta clara y evidente la inferencia deductiva que lleva el juez de lo penal y confirmado por la Audiencia Provincial respecto a la participación criminal del recurrente en su forma de cooperación necesaria. Así, en el iter delictivo, existía un vehículo directo para advertir y poner en conocimiento de la víctima la necesidad de que consignar una determinada cantidad en la cuenta del otro recurrente para conseguir el fin tendencial de que pagara dinero para evitar la pérdida de su imagen personal y el ataque a su privacidad, comunicando a terceros el acceso que había realizado a esa página web, poniendo como condición para evitar esa publicidad de descrédito y menosprecio a su intimidad y su privacidad que debía pagar una cantidad en la cuenta económica del segundo recurrente, circunstancia que no llego a fructificar ante la negativa de la víctima de hacerlo y poner en conocimiento de la autoridad, la existencia de los hechos denunciados.

   De esta manera, el aprovechamiento instrumental del vehículo del móvil del recurrente implica su esencial participación relevante y determinante de la cooperación, no de la complicidad accidental, o no relevante.

   Pues bien, como señala la doctrina más cualificada a la hora de distinguir entre cooperación necesaria y complicidad hay que recordar que la participación siempre tendrá un carácter accesorio respecto al hecho principal realizado por el autor. La accesoriedad se constituye, de este modo, en un principio fundamental en la participación.

   Pero en este caso la conducta del recurrente de destinar la línea telefónica abierta para el fin previsto es reflejada por el juez penal en su sentencia al hacer constar que: "fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, o no quisiera saber -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió. Lo relevante es que se benefició con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que presto su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello y no puede alegar perjuicio alguno cual efectúo sino beneficio que no reconoció, siendo la única "explicación" que dio de que no pensaba que efectuaba algo ilícito es de un candidez que se desmorona por sí sola, pues en la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa".

   Así, el propio recurrente afirma su colaboración en los hechos, por cuanto no discute el objeto y naturaleza delictiva, sino que su responsabilidad lo es a título de cómplice, no de cooperador necesario, y ello no puede ser admitido, en tanto en cuanto abrir a su nombre la línea telefónica para desde la misma, y a sabiendas, enviar mensajes a los que accedían a la web para amenazarles y extorsionarles de que ingresen dinero en una cuenta bajo la advertencia de que divulgarían ese acceso afectando a la privacidad y vida íntima de las víctimas no es una mera actividad auxiliar, o no necesaria.

   La doctrina añade en estos casos que lo decisivo, a la vez que complejo, es la naturaleza, el carácter y las condiciones de esos actos auxiliares, ya que lo determinante para establecer el signo diferenciador, entre la "cooperación necesaria" y la "complicidad", reside en la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido.

   A.- Cooperación necesaria.

   En la "cooperación necesaria", esa colaboración o auxilio al autor del delito, se hace imprescindible para la consumación del mismo, o lo que es lo mismo, "que la actividad desarrollada por el partícipe en el acto delictivo no hubiera podido ser sustituida por los restantes intervinientes en el hecho criminal".

   B.- Complicidad.

   En la "complicidad", por el contrario, se resalta una participación de segundo grado inscribible en las prestaciones de auxilio eficaz favorecedor del resultado, pero sin el cual el hecho criminal también era posible.

   Así, una reiterada jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, STS Sala 2.ª, núm. 1151/2004, de 21 de octubre; STS Sala 2.ª, núm. 722/2003, de 12 de mayo; STS Sala 2.ª, núm. 120/2003, de 28 de febrero; STS Sala 2.ª, núm. 259/2003, de 25 de febrero; STS Sala 2.ª, núm. 1739/2002, de 21 de octubre) ha señalado los criterios dogmáticos más utilizados por la jurisprudencia para delimitar el concepto de "autoría" y "cooperación necesaria" y distinguirlo de la simple "complicidad", conjugando las teorías de la conditio sine qua non, la de "los bienes escasos" y la del "dominio del hecho", aunque sin llegar a adscribirse a ninguna de ellas en exclusiva.

   a.- Según la "teoría de la conditio sine qua non", existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiere cometido. Se sigue un criterio objetivo-formal, optando por considerar cooperador necesario a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido, aunque diferenciando la causa (autoría o cooperación necesaria) de la condición (complicidad), con lo que se supera la "teoría de la equivalencia de las condiciones", que sería insuficiente a todas luces para distinguir entre ambas categorías.

   b.- En otras ocasiones, sostiene un criterio objetivo-material, lo que implica el destacar la eficacia de los medios, poniendo el énfasis en si las aportaciones son necesarias para el resultado, teniendo presente el criterio de la escasez de medios según las condiciones de lugar y tiempo de la comisión del delito (la denominada "teoría de los bienes escasos"), colaborando mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo; siendo así constitutiva de "cooperación necesaria", toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano medio no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa, y, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

   c.- Por último, como criterio delimitador más utilizado en los últimos tiempos, se sigue la "teoría del dominio del hecho", destacando como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica (cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso), haciendo de este dominio del hecho, el signo distintivo de la "cooperación necesaria", relegando la "complicidad" a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho.

   También, la mejor doctrina recuerda que:

1. - Cooperación necesaria:

   a.- La cooperación necesaria supone una aportación de entidad tan apreciable que su supresión conlleva la inejecución del hecho, la frustración del resultado entrevisto.

   b.- Su índole característica radica en la esencialidad de la función atribuida o asumida por el adyacente colaborador.

   c.- Contribución imprescindible parangonable a la actuación directa y primaria del autor genuino.

   d.- El dominio del hecho se define como nota fundamental en una y otra hipótesis.

   e.- Si el cooperador realiza su acto el hecho delictivo se produce; si no, no; esto es, lo tiene en sus manos, sabe que si actúa habrá delito y que si no actúa no lo habrá, domina el hecho.

   f.- En la cooperación necesaria lo decisivo es su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción. La teoría de los bienes escasos goza aquí de predicamento, al tiempo de calificar el carácter de la adhesión contributiva y llegar a la conclusión de existencia de una aportación operativamente indispensable.

2. - Complicidad:

   a.- El cómplice contribuye a la ejecución del hecho, pero no de modo tan importante y decisivo que su fracaso aportacional tire por tierra el proyecto realizador del autor.

   b.- Se trata de una mera ayuda o favorecimiento que allanará dificultades y aliviará esfuerzos, pero sin erigirse en contribución necesaria para la consumación del hecho.

   c.- Ordinariamente se traducirá en actos de coadyuvancia de índole física.

   d.- Sin excluir de modo absoluto la posibilidad de una cooperación de rango psíquico, siempre enfocada con un tenor restrictivo.

   e.- En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica.

   f.- El cómplice carece de dominio del hecho; de ahí que su cese o deserción no ha de dar indefectiblemente al traste con el vil y calculado planeamiento del autor.

   g.- En la complicidad se detecta una participación de segundo grado en cuanto, aun valorando una actividad ejecutiva, su conceptuación no trasciende de meramente accesoria o periférica.

   Resulta indudable que la conducta del recurrente era esencial y efectiva, así como eficiente. Su línea de teléfono era la utilizada para el fin delictivo de la amenaza y extorsión a las víctimas. No había no esencialidad de su participación. Muy al contrario, no había carácter auxiliar, sino decisivo e influyente. No cabe admitir su propuesta de condena solo por complicidad.

   El motivo se desestima.

3.- Por infracción de ley, al amparo del art. 847.2.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción legal en la determinación de la pena.

Señala el juez penal en el FD nº 9 que.

"En relación con la determinación con la pena cuando concurra una circunstancia atenuante se aplicara la pena en su mitad inferior de donde ha de concluirse de un análisis del mentado precepto que en los casos de inexistencia de atenuante la pena se impondrá en la mentada mitad inferior por debajo de su grado medio, previendo los supuestos del concurso de atenuantes de ahí que dé común se sostenga que la pena a imponer en los supuestos denominados neutros (inexistencia de atenuantes o agravantes) será el grado medio de la mitad inferior pues en otro caso se equipararían los supuestos de una atenuante con los mentados supuestos neutros quebrándose el principio de Igualdad de todos los españoles ante la ley y en la aplicación de la ley al hacerse de igual condición al ciudadano sometido a un procedimiento en quien concurra una atenuante y aquel otro en el que su conducta con concurra ninguna razón la citada que ampara la mentada aplicación en base a principios constitucionales de obligado cumplimiento.

... de ahí que se reserve trayendo a colación las normas penológicas contenidas en el precedente código de 1973 la del grado mínimo de la mitad inferior para los supuestos de hechos delictivos en los que concurra una atenuante reservando los grados medio y superiores para los restantes y de tal forma y con base en esos parámetros distinguir entre libre arbitrio judicial para la determinación de la pena dentro de los mentados paramentos y la arbitrariedad y por ende quiebra del principio de igualdad cuando se aplica el grado mínimo a supuestos en los que no concurra atenuante alguna y todo ello con el limite a contenido en el artículo 789.3 de la LECr, y en directa aplicación del principio acusatorio.

En el presente caso y aplicando las precitadas reglas penológicas la pena a los encausados habrá de ser determinada en SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN."

Hay que considerar que este motivo, como apunta el Fiscal de Sala solo fue planteado por el siguiente recurrente.

No obstante, hay que hacer referencia a esta cuestión que afecta a ambos recurrentes, y es que la pena impuesta por el juez de lo penal, y ratificada por la Audiencia Provincial, tiene suficiente argumentación jurídica para la consolidación y confirmación de la misma pese al recurso de los recurrentes en esta cuestión, habida cuenta que razón tiene el juez de lo penal cuando determina la imposición de la misma por debajo del grado medio de la mitad inferior, al no concurrir circunstancias atenuantes, y suponer, además, una actuación delictiva de suficiente entidad para determinar el reproche penal del quantum de la pena que se fija en la de siete meses y quince días de prisión, habida cuenta la gravedad de los hechos determinantes de una amenaza bajo condición de ingresar una cantidad de dinero con advertencia de afectación a la vida privada, e íntima de la víctima y difusión de la noticia del acceso a la página web que se cita los hechos probados de la sentencia.

Así, el marco de la posible revisión de la pena impuesta por un juez o tribunal vía recurso de casación debe tener como referente el análisis de si la cantidad de pena impuesta resulta procedente en virtud de la argumentación jurídica, y consolidada por el juez de lo penal, que en este caso es ratificada por la Audiencia Provincial. Así, debe entenderse como de suficiente entidad para considerar que el reproche penológico es ajustado y está dentro del marco legal, habida cuenta que la concurrencia de circunstancias atenuantes es lo que llevaría a la imposición de la pena mínima dentro de la mitad inferior, como acertadamente argumenta el juez de lo penal y confirma la Audiencia Provincial.

No puede entenderse el merecimiento de un menor reproche penal en una conducta como la fijada en los hechos probados, con independencia de la edad de los partícipes de los hechos delictivos que articulan un procedimiento de exigencia de ingreso de una cantidad en la cuenta corriente del segundo recurrente bajo serias amenazas de difusión de esa noticia de acceso a la página web; y ello, bajo la condición de ingreso de una determinada cantidad de dinero, lo que es una amenaza y extorsión que conllevan la proporcionalidad de la cantidad de pena impuesta en sentencia y argumentada por el juez de lo penal y el tribunal de apelación.

La pena fijada por el texto penal es la de "cuatro meses a dos años, si no lo consiguiere", ya que no se consiguió el fin previsto con la amenaza ante la denuncia de la víctima.

La sentencia recurrida afirma que: "La condena Io ha sido por el art. 171, 2 C. P . que señala que "si no se consiguiere la entrega de Lo exigido la pena es de cuatro meses a dos años de prisión" ; y la condena ha sido como cooperador necesaria (arts . 27 y 28 del C.P.) , no como cómplice (art. 29 ) . La pena que se ha impuesto es la de siete meses y quince días de prisión que está dentro de, la mitad inferior de la prevista en el tipo penal para los autores (como es el caso conforme a los preceptos citados) y con sujeción a Io dispuesto en el art. 66, 6 del C.P ."

La pena impuesta está motivada y está ajustada a la gravedad de los hechos al no concurrir atenuantes y haber explicitado la sentencia la gravedad de unos hechos de carácter tendencial con una estructura diseñada para este fin extorsionador y amenazante bajo condición de pago con la advertencia de difundir datos a la vida privada. No existe un derecho de aminoración de la pena cuando la motivación del tribunal es correcta y proporcional la pena impuesta.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Pedro Miguel

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación al artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, vulneración del principio de presunción de inocencia en base a lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en base al artículo 849.2 de la Lecrim por existencia de unos hechos que deben ser correctamente calificados procediendo la absolución y que han inducido a error al juzgador de instancia por el que se ha condenado en concepto de autor como cooperador penalmente responsables de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.2º del Código Penal.

Recordemos que solo cabe casación en estos casos por infracción de ley del art. 849.1 LECRIM por error iuris, no por los otros motivos que se citan, como se ha expuesto en el FD nº 1 de la presente resolución.

El recurrente formula de forma incorrecta los motivos que plantea amparados en la presunción de inocencia, lo que es incorrecto por dos razones. Primera porque en estos recursos solo cabe alegar la infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, y porque no cabe la formulación de dos motivos contrarios en uno solo, porque los motivos deben exponerse de forma separada, siendo inadmisible verificar dos en un mismo motivo.

Pero el recurrente sustenta su motivo en prueba documental ex art. 849.2 LECRIM, lo que es inviable al no poder sustentarse el mismo en error en valoración de prueba.

El motivo se desestima.

2.- Por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por el que se ha condenado en concepto de autor como cooperador penalmente responsables de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.2º del Código Penal.

El recurrente sigue sustentando su motivo en la prueba valorada y tenida en cuenta para la condena, lo que es inviable plantearlo en un recurso de esta naturaleza.

Ya hemos hecho mención a las diferencias entre cooperación necesaria y complicidad, a lo que nos remitimos.

Fijados los hechos señalados como probados y el correcto proceso de subsunción validado por la Audiencia Provincial hay que señalar la acreditada actividad cooperadora del recurrente, al igual que el anterior recurrente, en el desarrollo de los hechos.

Señaló el juez penal que:

"Nos encontramos ante un caso de delincuencia económica de naturaleza internacional en el que el acusado ocupa un nivel inferior y sólo tiene un conocimiento limitado, pero necesario, para prestar su colaboración, la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fue consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, o no quisiera saber -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente el origen del dinero que en cantidad tan relevante recibió.

Lo relevante es que se benefició con todo, o, más probablemente, en parte como "pago" de sus servicios, es obvio que presto su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello y no puede alegar perjuicio alguno cual efectúo sino beneficio que no reconoció, siendo la única "explicación" que dio de que no pensaba que efectuaba algo ilícito es de un candidez que se desmorona por sí sola, pues en la sociedad actual el acervo de conocimientos de cualquier persona de nivel cultural medio conoce y sabe de la ilicitud de una colaboración que se le pueda pedir del tipo de la que se observa en esta causa...no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja un claro enriquecimiento personal. No hay por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción del acusado a pesar de los ímprobos esfuerzos desarrollados por su defensa en el plenario."

Y se corrobora por la Audiencia Provincial que:

"...no pudiendo inferir de su actuación otra cosa más que su necesario conocimiento de que sabía o al menos se colocaba en una situación de "deliberada ignorancia" de que esta cesión de datos de su cuenta bancaria personal y su autorización para su empleo por terceras personas a cambio de una comisión, indefectiblemente tenía una finalidad ilícita puesto que cualquier persona de un nivel cultural medio sabe y conoce perfectamente que es un mecanismo altamente sospechoso, ya que sabía que quien se Io pidió lógicamente podía haber utilizado sus propias cuentas bancarias y, si no lo hacía era para borrar su rastro que como es lógico solo se busca si Lo que pretende es ilegal. Por tanto, sus explicaciones no son de recibo y la conclusión del Magistrado es compartida por la Sala. Este motivo de recurso de ambos recurrentes ha de perecer."

Suele ser práctica habitual hoy en día la conducta organizada de extorsionar a usuarios de web de citas, a los que exigen un pago económico bajo amenaza de daño físico, de publicar los mensajes o de comunicarlo a sus familiares, lo que ha ocurrido en el presente caso en la modalidad segunda, de tal manera que no puede admitirse una especial de "desconexión" que ambos recurrentes sostienen en cuanto a que el titular de la línea telefónica desde el que la que se envían las amenazas y el de la cuenta corriente donde se efectúan los cargos poco o nada tienen que ver en este operativo delictivo, lo que no es admisible, como así rechazó este alegato el juez de lo penal ante el que se practicó la prueba y la Audiencia Provincial que resolvió el recurso de apelación de ambos recurrentes.

También, como refirió el juez de lo penal a la "ignorancia deliberada" hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 234/2012 de 16 Mar. 2012 que:

"De lo que se trata, en fin, es de fijar los presupuestos que permitan la punición de aquellos casos de ignorancia deliberada en los que se constate la existencia de un acto de indiferencia hacia el bien jurídico que sugiera la misma necesidad de pena que los casos de dolo eventual en su sentido más estricto. Para ello sería necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. - Una falta de representación suficiente de todos los elementos que definen el tipo delictivo de que se trate. Esa falta de representación, si es absoluta, nunca podrá fundamentar la imputación subjetiva a título de dolo. Los supuestos abarcados estarán relacionados, de ordinario, con la conciencia de que se va a realizar, con una u otra aportación, un acto inequívocamente ilícito. La sospecha puede incluso no llegar a perfilar la representación de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, al menos, con la nitidez exigida de ordinario para afirmar la concurrencia del elemento intelectual del dolo. Sin embargo, sí ha de ser reveladora de una grave indiferencia del autor hacia los bienes jurídicos penalmente protegidos, pues, pese a representarse el riesgo que su conducta puede aparejar, no desiste del plan concebido.

2. - Una decisión del sujeto de permanecer en la ignorancia, aun hallándose en condiciones de disponer, de forma directa o indirecta, de la información que se pretende evitar. Además, esa determinación de desconocer aquello que puede ser conocido, ha de prolongarse en el tiempo, reforzando así la conclusión acerca de la indiferencia del autor acerca de los bienes jurídicos objeto de tutela penal.

3. - Un componente motivacional, inspirado en el propósito de beneficiarse del estado de ignorancia alentado por el propio interesado, eludiendo así la asunción de los riesgos inherentes a una eventual exigencia de responsabilidad criminal."

En el presente caso la conducta relatada en los hechos probados permite concluir en ambos recurrentes una relevante conducta colaborativa hacia el fin delictivo y asunción de la esencialidad de su cooperación necesaria.

El motivo se desestima.

3.- Por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por el que se ha condenado en concepto de autor como cooperador penalmente responsables de un delito de AMENAZAS previsto y penado en el artículo 171.2º del Código Penal por infracción del artículo 14 del código penal que no se ha tenido en cuenta el error en el concurrió el acusado según los hechos probados de la sentencia.

Ante el alegato del error del recurrente la Audiencia Provincial ya lo rechazó, señalando que "dadas las circunstancias del hecho y de su intervención en el mismo por parte de Pedro Miguel el conocimiento de la ilicitud de su conducta era obvia para cualquier persona media. Nadie puede creer estar obrando lícitamente cuando a cambio de una comisión cede su cuenta bancaria para su utilización por terceros quienes no le ofrecen una razón impeditiva de emplear la suya propia. Por tanto, no hay duda del conocimiento de la ilicitud. Cual fuere la concreta tipificación jurídica de la conducta es irrelevante". En efecto, fácil es en estos casos el alegato de la "ignorancia" o el "error", cuando lo probado es que le piden (a la víctima) la cantidad de 320 € que debe ingresar en una cuenta bancaria con número NUM001 de la que es titular el acusado Pedro Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales cuya cuenta a cambio de una comisión en unión de su tarjeta había cedido a persona no identificada.

No cabe admitir en estos casos un "error por interés en desconocer la ilicitud" cuando la evidencia de la conducta en la que se paga una comisión por recibir dinero en una cuenta cuando quien abona la comisión no tiene por qué llevarlo a cabo en una ajena determina la colaboración en la ilicitud cuando se opta por acudir a una especie de "alegato de desconocimiento interesado".

En estos casos lo que, en realidad, se alega es un "error por interés autoexculpatorio" que no puede aceptarse por la singularidad y extensión de ese alegato en una operación que a todas luces resulta extraña y no puede ampararse en una especie de "mirar hacia otro lado a cambio de la percepción de una comisión". De ser así, se excluiría la responsabilidad en estos "modus operandi" en estos casos.

La recepción del dinero tras la extorsión lo es en la cuenta del recurrente, y con cuyos ingresos él percibe una comisión por la conducta ilícita, lo que no cabe su amparo en la teoría del error en ninguna de las modalidades del art. 14 CP porque se trataría de un "error por interés".

Como hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 51/2020 de 17 Feb. 2020, Rec. 3945/2019:

"Conforme reiterada doctrina de esta Sala, no basta con alegar la existencia del error. El error ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Cuando esta información se presenta de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia ( SS núm. 1219/2004, de 10 de diciembre; 163/2005, de 10 de febrero; 698/2006, de 26 de junio y 24/2010, de 4 de marzo). Ello no supone un desplazamiento de la carga de la prueba sobre el imputado. Éste, en la medida que ya forma parte de la sociedad, deberá acreditar su auto exclusión, que desconoce de forma errónea e invencible aquello que es de común conocimiento por todos ( STS núm. 22/2007, de 22 de enero). Además, la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error ( SS. 898/2014, de 22 de diciembre y 684/2014, de 21 de octubre)".

Además, sobre este tipo de conductas de recibir dinero en cuenta a cambio de comisión la doctrina cualificada recuerda a este respecto en cuanto a la ignorancia deliberada y admisión del ataque al bien jurídico protegido en los delitos cometidos mediante recepción de cantidades de terceros víctimas en cuentas de personas que colaboran con el grupo por la facilitación de estas cuentas para el éxito de la operación delictiva que en el criterio de un ciudadano medio:

- Lo normal es preguntarse, indagar y verificar el origen del dinero que se le transfiere, y no preguntarlo es como asumir que no importa de dónde venga, aunque sea de origen ilícito.

- Además el envío de dinero si, además, se remunera con una comisión lo hace doblemente sospechoso.

Por ello, la doctrina especializada en este tipo de conductas ilícitas de colaboración entre varios se puede incardinar la del receptor del dinero en el dolo eventual y le es de aplicación la jurisprudencia sobre quien se sitúa en lo que esta Sala del Tribunal Supremo ha venido llamando "posición de ignorancia deliberada", antes citada, es decir, en la posición de quien, pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto ilícito previo, se mantiene en situación de no querer saber, y no obstante presta su colaboración, haciéndose acreedor de las consecuencias penales que se derivan de su antijurídico actuar.

El motivo se desestima.

4.- Por infracción de precepto constitucional en relación al artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 846 BIS C, LETRA B de la LECRIM. por infracción legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, porque dados los hechos probados de la sentencia por una incorrecta aplicación de la atenuante de confesión del artículo 21.4, puesto en relación con el articulo 66.1.1ª puesta en relación con el numeral 2º del mismo artículo del código penal por el que concurrir dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

El alegato planteado en el recurso es una contradictio in terminis por plantear presunción de inocencia en su recurso de casación y atenuante de confesión como locución latina que significa 'contradicción en los términos', al referirse al conjunto de argumentos o situaciones en las que hay discordancia, paradoja, contrasentido o contradicción; es decir, lo que también se denomina un "Oxímoron", como situación o argumento que afirma o niega lo que anteriormente había negado o afirmado. No puede plantearse, pues, vulneración de la presunción de inocencia y una rebaja penal por la confesión de hechos.

Pero es que, además, respecto a la atenuante de confesión, no es posible efectuar una especie de aprovechamiento del descubrimiento del delito para efectuar un reconocimiento de los hechos, ya que ello no equivale a una confesión, por cuanto no puede admitirse como una circunstancia modificativa de responsabilidad que cuando el descubrimiento del hecho delictivo se ha producido, el autor o cooperador del ilícito penal realice una confesión de los hechos, cuando estos ya están determinados y pendientes, sin embargo, de algunas cuestiones que, aunque puedan verse mejorados en los matices, en cuanto a un reconocimiento de hechos, no pueden tener el efecto de una confesión para permitir una rebaja de la responsabilidad penal del sujeto autor del delito.

Además, prueba evidente de que la confesión no puede ser admitida, es que se sigue sin reconocer la responsabilidad penal y la cooperación en los hechos, planteando cuestiones relevantes en cuanto a la no responsabilidad que impiden también la aplicación de la atenuante de confesión, ya que esta resulta contradictoria con el alegato sostenido y mantenido en cuanto a la presunción de inocencia que plantean ambos recurrentes, con lo cual existe una contradicción en los términos con los que se sustenta el recurso, que es lo que plantea también el Fiscal de sala ante el alegato de la confesión.

El motivo se desestima.

5.- Por infracción de precepto constitucional en relación al artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, derecho a obtener la tutela judicial efectiva y vulneración del principio de presunción de inocencia, al amparo del artículo 846 BIS C, LETRA B de la LECRIM, porque dados los hechos probados de la sentencia por una incorrecta aplicación del artículo 13 del Código penal calificado el delito como menos grave si bien de reputarse delito este debe ser calificado como leve.

Frente al alegato del recurrente de que el hecho debe considerarse como leve hay que destacar que la circunstancia de que no se pagara la cantidad es lo que lleva a la pena de entre 4 meses y dos años, lo que impide que se derive a la consideración como leve.

Descarta la Audiencia Provincial este alegato señalando que:

"El art. 171.2 del C.P. tipifica como delito la conducta de quien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito o interés; castigándolo con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha conseguido la entrega de todo o parte de Io exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no Io consiguiere.

Del relato de hechos probados se desprende que los mismos se subsumen en este tipo penal. La literalidad de las expresiones consignadas en las comunicaciones a través de la plataforma de whatsapp no dejan lugar a dudas; si no se ingresa una concreta suma de dinero en un número de cuenta, se difundirán datos de la vida privada del Sr Luis Pablo, y en concreto su acceso a la página www.pasion.com. Por tanto, se está en presencia de dicho tipo penal que entra en juego cuando como es el caso, a la vulneración de la privacidad sigue un atentado a la libertad y al sosiego de la víctima a la que se amenaza con difundir datos de la misma si ni se aviene a pagar una suma de dinero. Concurren los elementos del delito tal como la Jurisprudencia ha señalado entre otras en sentencia de fecha 10 de marzo de 2020 de la Sala Segunda del TS y ello la condena por este delito es correcta. Por lo expuesto 110 cabe la calificación como de delito leve, al ser la conducta subsumible en dicho tipo penal del art. 171.2 del C.P."

No puede considerarse leve una conducta como la fijada de los hechos probados, tendente a extorsionar a una persona para el ingreso de una cantidad de dinero en la cuenta corriente fijada perteneciente al segundo recurrente, bajo la condición de difusión de un hecho afectante a la vida privada de la persona que tiene libertad para realizar actuaciones en Internet que no sean consideradas como delictivas, lo cual supone una perturbación anímica de suficiente entidad y fijada en la tipicidad del precepto por el que se fija la condena que merece el reproche penal de la entidad del tipo penal por el que se produce el objeto de la condena, sin posibilidad de reducción a la consideración como delito leve por razones de la gravedad de un hecho de suficiente entidad como la descrita en los hechos probados.

El motivo se desestima.

Desestimándose el recurso, las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim).